ibr-online Blog: Bauträgerrecht

In BauR 2012, 1662 ist kürzlich ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.10.2010 (21 U 159/09) veröffentlicht worden, zu dem bereits ein Beitrag von Heiko Fuchs in IBR 2012, 193 zu lesen war. Wer bisher keinen Anlass hatte, den Volltext der Entscheidung in ibr-online.de zu studieren, nimmt erst jetzt geradezu ungläubig von der Begründung des OLG Düsseldorf Kenntnis. Geht doch das OLG ersichtlich davon aus, dass ein bereits nach § 8 Abs.1 VOB/B wirksam frei gekündigter Bauvertrag aufgrund nachträglicher Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Abs.7 Satz 3 VOB/B nochmals, nunmehr nach § 8 Abs.3 Nr.1 VOB/B mit der Konsequenz eines Vorschussanspruchs aus § 8 Abs.3 Nr.2 VOB/B gekündigt werden könne.
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Das OLG Frankfurt hat kürzlich in einem weit gestreut veröffentlichten Hinweisbeschluss vom 30.04.2012 (4 U 269/11, IBR 2012, 386 = NJW 2012, 2206 = NZBau 2012, 503) die unzutreffende Ansicht vertreten, die durch Rechtsgeschäft vereinbarte Schriftform, im Fall des OLG Frankfurt das von § 13 Abs.5 Nr.1 VOB/B vorausgesetzte schriftliche Mängelbeseitigungsverlangen, erfordere bei einer E-Mail eine qualifizierte elektronische Signatur. Dass dem nicht zu folgen ist, habe ich bereits in meinem Praxishinweis zu IBR 2012, 386 dargelegt. Es verwundert deshalb, dass die ARGE Baurecht am 22.08.2012 in werner-baurecht/jurion.de/news und heute in ibr-online unter der Überschrift "Qualifizierte elektronische Signatur oft unentbehrlich" einen gänzlich unkritischen Hinweis eines Fachanwalts für Bau- und Architektenrecht auf die Entscheidung des OLG Frankfurt verbreitet.
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Das OLG Düsseldorf löst die Frage in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In "Text contra Plan" vom 22.11.2011 - 21 U 9/11 (IBR 2012, 250) hatte das OLG in einem Widerspruch zwischen Leistungsverzeichnis und Vertragsplänen zu entscheiden. Während die Vertragspläne unter der Bodenplatte des Bürotraktes einer zu bauenden Halle keine Wärmedämmung zeigte, war nach dem Leistungsverzeichnis Wärmedämmung verlangt. Unstreitig baute der Auftragnehmer (Klägerin) keine Wärmedämmung ein, obwohl der Auftraggeber (Beklagte) nach den Feststellungen des Gerichts auf der Ausführung gemäß Leistungsverzeichnis bestanden hatte. Nicht nur das Leistungsverzeichnis, sondern auch das Angebot des Auftragnehmers sahen diese Leistung vor, nicht aber die Ausführungspläne. Die Ausführungspläne sind offenbar Vertragsbestandteil geworden. Das ergibt der Kontext der Entscheidung.
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Unter dem Motto "Die 'bauablaufbezogene Untersuchung' als Maß aller Dinge" fand am 24. Februar das Braunschweiger Baubetriebsseminar 2012 statt. Rund 230 Teilnehmer verfolgten auf Einladung des Veranstalters, Herrn Prof. Wanninger mit seinen Mitarbeitern, Beiträge zu der spannenden Frage, wie ein Vortrag bei Gericht zu Zeit- und Kostenansprüchen aus Behinderungsereignissen im Risikobereich des Auftraggebers gelingen kann. Die weit überwiegende Zahl der Auftragnehmerklagen scheitert, weil -- gestützt auf baubetriebliche Gutachten -- modellhaft an der Wirklichkeit vorbei vorgetragen wird.
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Grundsätzlich können in einem Nachtrag zur Abgeltung der Folgen einer Zuschlagsverzögerung im Risikobereich des Auftraggebers mit der Folge "Bauzeitverschiebung" nur Kostenänderungen mit der Kausalität "Zuschlagsverzögerung" berücksichtigt werden. Kostenänderungen, die der Auftragnehmer auch ohne Eintreten der Zuschlagsverzögerung hätte tragen müssen, gehören nicht dazu. So sind etwa jene Kosten nicht ersatzfähig, die auf eine Unterwertkalkulation zurückgehen, sie fallen grundsätzlich in den Risikobereich des Auftragnehmers, nicht des Auftraggebers; näher Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, Rdn. 1026, 1030 f. Der Bundesgerichtshof bringt dies im obiter dictum seiner Entscheidung "Zuschlagsverzögerung II, Autobahnlos bei N." (BauR 2009, 1901, Rdn. 42 f. = IBR 2009, 628 (Kus)) wie folgt zum Ausdruck:

Der Soll-Ist-Vergleich der für die Ursache "Zuschlagsverzögerung" habe die Differenz zu bilden zwischen den Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätten aufgewendet werden müssen.

Es sind demnach hypothetische Ist-Kosten auf der Soll-Seite abzubilden. Denn Kosten, die der Auftragnehmer hätte aufwenden müssen, so der BGH weiter, entsprächen "nicht notwendig den in der Angebotskalkulation angesetzten Beschaffungskosten." Für die Ermittlung der etwa durch Preissteigerungen bei der Beschaffung von Stoffen bedingten Mehrkosten könne deshalb nicht auf die Einkaufspreise abgestellt werden, die der Auftragnehmer in seine Kalkulation eingerechnet hat. Maßgebend seien vielmehr die Preise, die er bei Einhaltung der in der Ausschreibung vorgegebenen Bauzeit hätte zahlen müssen.
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Die Preise von Nachträgen aus geänderten und zusätzlichen Leistungen sind bekanntlich aus den Grundlagen der Preisermittlung, der Urkalkulation, abzuleiten, wenn dem Bauvertrag die VOB/B zugrunde liegt. Dazu braucht der prüfende Auftraggeber Einsicht in die Urkalkulation. Wenn die Urkalkulation -- wie es in der Regel der Fall ist -- in einem verschlossenen Umschlag beim Auftraggeber hinterlegt ist und viele Nachträge im Laufe der Vertragsabwicklung zu prüfen sind, kann die regelmäßig nur gemeinsame Öffnung und Einsicht zu einem Hindernislauf werden, wenn sich die Vertragspartner für jeden Nachtrag und dessen Prüfung -- möglicherweise mehrfach -- zur Öffnung der Urkalkulation zusammenfinden. Ist das sinnvoll praktikabel?
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Wenn bei einem Nachtrag aus einer BauSoll-Modifikation (geänderte oder zusätzliche Leistung) -- insbesondere öffentliche -- Auftraggeber den Nachweis der tatsächlichen Aufwendungen und Kosten verlangen und das Mehr (oder Minder) aus dem Nachtragereignis als Differenz zu den kalkulierten Kosten bestimmen wollen, verstoßen sie gegen ein Grundprinzip der VOB/B. Eine Nachtragsprüfung auf der Grundlage von Ist-Kosten ist unzulässig; ausführlich in Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, Rdn. 287 m.w.N. Sie wird aber immer wieder versucht, denn tatsächlich geschlossene Verträge und in die Buchhaltung eingegangene Abrechnungsbelege einerseits und Angaben aus der Ur-Kalkulation -- hinreichende Transparenz vorausgesetzt -- andererseits liefern wenigstens konkrete, handhabbare Größen. Dagegen liefern anzustellende hypothetische Überlegungen zum Ist und zum Soll oft eher unsichere Ergebnisse, Ergebnisse aus den im rechtlichen Ausgangspunkt anzustellenden Überlegungen zur Bestimmung des Ist, welches in der Folge des Nachtragsereignisses entstanden ist, und Überlegungen des Soll, welches ohne das Nachragsereignis entstanden wäre. Ohne dies lässt sich das Prinzip der Vertragspreis-Niveau-Fortschreibung, das nach der bisher herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur gilt, allerdings kaum umsetzen. Gewinn, auch verkappter Gewinn, aus der Urkalkulation muss im Grundsatz ebenso beim Auftragnehmer verbleiben wie ursprünglich kalkulierter und verkappter Verlust.
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Eine qualifizierte baubegleitende Dokumentation steigert die Durchsetzungschance von Nachträgen aus vom Auftraggeber gestörtem Bauablauf -- wenn das keine beflügelnde Nachricht ist. Ohne dies gelingen konkrete Nachweise von Produktivitätsverlusten indessen praktisch nicht. Allgemeine Darlegungen, wie etwa: "infolge von Verzögerungen im Planungs- oder Planlieferprozess haben Arbeitsumstellungen stattgefunden und in deren Folge haben Fehl-, Warte- und Neueinarbeitungszeiten zu erhöhtem Aufwand geführt", genügen der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers nicht; BGH "Behinderung II, 1. Teil -- Klinik in G.", BauR 2002, 1249, 1251.
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Forderungen aus Behinderung im Risikobereich des Auftraggebers scheitern allzu häufig. Wenn die Nachweisanforderungen auch hoch sind: Ersatzforderungen müssten nicht scheitern.

Eine Mehrkostenberechnung ist aber nutzlos, wenn ihr nicht die Aufklärung der Ursachen und deren Ursprung im Behinderungsereignis vorausgeht. Es geht um Kausalität: Kausalitätsnachweis, das ist der Nachweis, dass bspw. Kosten einer Bauzeitverlängerung auf das (notwendigerweise) dem Risikobereich des Auftraggebers zuzuordnende Ereignis zurückzuführen sind.
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Das OLG Hamm vertritt in seinem Urteil vom 16.02.2011 (12 U 82/10, IBR 2011, 260) nach dem dort unter 1. abgedruckten Leitsatz die Ansicht, der Auftragnehmer habe, wenn Mängel seiner Leistung auf Planungsmängel des vom Auftraggeber beauftragten Architekten zurückzuführen sind, einen Anspruch auf Vorlage einer entsprechenden Sanierungsplanung. Eine Begründung für diese, soweit es die Art der Mitwirkung - Lieferung einer Sanierungsplanung - betrifft, zweifelhafte These fehlt nicht nur in dem IBR-Beitrag, sondern ebenso im Volltext der Entscheidung des OLG Hamm in ibr-online. Damit ignoriert das Gericht den höchst streitigen aktuellen Diskussionsstand.
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Wiederum macht ein Auftragnehmer in einem Fall "Zuschlagsverzögerung mit Bauzeitverschiebung" Bereitschaftskosten für leer laufende Ressourcen geltend, die er während der Zeit der Baustartverschiebung in der Folge der Zuschlagsverzögerung hat hinnehmen müssen. Der Auftraggeber lehnt den Nachtrag zum weit größeren Teil bereits dem Grunde nach ab. Der Auftragnehmer habe das Risiko etwaiger Kostenänderungen bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Zuschlags selbst zu tragen. Mehrkosten dürfe der Auftragnehmer erst mit Beginn der verschobenen Bauzeit beanspruchen. Diese Ablehnungsbegründung wird von der Rechtsprechung des BGH nicht getragen.
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In einem Fall "Zuschlagsverzögerung mit Bauzeitverschiebung" macht der Auftragnehmer in seinem Nachtrag N 01 u.a Bereitschaftskosten für während der Zeit der Baustartverschiebung leer laufende Ressourcen geltend, ferner Mehrkosten aus verteuertem Stoffeinkauf. Der Prüfer beim Auftraggeber lehnt den Nachtrag bereits dem Grunde nach ab. Zur Vergütung stünden allenfalls Mehrkosten ab dem tatsächlichen Baustart an, soweit er sich durch die Zuschlagsverspätung verschoben hat. Weil der Auftragnehmer als damaliger Bieter dem Antrag auf Bindefristverlängerung aber vorbehaltlos zugestimmt habe, trage er bis zum Ablauf der verlängerten Binde- und Zuschlagsfrist das Risiko für Kostenänderungen. Nach der Rechtsprechung des BGH habe der Bieter die Möglichkeit, von seinem Angebot Abstand zu nehmen, wenn er ein erhöhtes Kostenrisiko nicht tragen wolle, so der Auftraggeber. Mindestens zwei Gründe sprechen gegen die Ablehnung.
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Auf dem Baugerichtstag in Hamm am 7. / 8. Mai 2010 und in dessen Vorbereitung wurde für ein neu zu gestaltendes gesetzliches Bauvertragsrecht über den Preisanpassungsmechanismus bei Nachträgen diskutiert, die rechtlich als Anspruch auf Vergütung festgestellt sind; siehe "Baugerichtstag will für Nachträge Loslösung von Ursprungskalkulation" (mein Blog-Eintrag vom 10.05.2010). Die zentrale Frage lässt sich auf diesen Punkt bringen: Soll der Nachtragspreis aus dem Ur-Preis nach dem Vorbild des § 2 VOB/B unter Fortschreibung des Vertragspreisniveaus gebildet werden, oder als ortsüblicher Preis in freier Vereinbarung nach dem Muster des § 632 Abs. 2 BGB?
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In seinem Beitrag vom 08.09.2010 "Wie werden Mehrkosten bei verzögertem Zuschlag berechnet?" (IBR 2010, 551) macht von Rintelen erneut darauf aufmerksam, wie sich der Bundesgerichtshof die Mehrkostenermittlung aufgrund verzögerten Zuschlags und infolge dessen verschobener Bauzeit vorstellt. Die Mehrkosten lassen sich nicht etwa durch einen bloßen Vergleich der kalkulierten Preise mit den tatsächlich gezahlten Preisen ermitteln. Sondern der interessierte Auftragnehmer muss die Differenz aus den unter der Wirkung der Zuschlagsverzögerung entstandenen tatsächlichen Kosten und den hypothetisch tatsächlichen Kosten unter Hinwegdenken des Ereignisses "Zuschlagsverzögerung" bilden. Die hypothetisch tatsächlichen Kosten sind jene, die er in dem lt. Ausschreibung vorgesehenen Ausführungszeitraum hätte aufwenden müssen.
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Kündigt der Auftraggeber eines Bauvertrags diesen in Teilen oder insgesamt ohne sogenannten wichtigen Grund wie etwa bei Terminverzug in der Ausführung, so kann dem Auftragnehmer für das gekündigte Auftragsvolumen bekanntlich die vereinbarte Vergütung abzüglich der erspaten Kosten und der Erlöse aus "echten" Füllaufträgen zustehen. Es ist umstritten, ob der Lohnkostenanteil im Preis der gekündigten Leistung im Sinne der §§ 649 BGB, 8 Abs. 1 VOB/B erspart ist, wenn und soweit der Auftragnehmer die betreffenden Arbeitnehmer in deren Arbeitszeit- und Entgeltkonten (kurz: Ausgleichskonten) angesammelte Überstunden "abbummeln" lässt. Hier ein starkes Argument, das dagegen spricht; Maurer hat es in seiner Leseranmerkung unter dem treffend zugespitzten Titel "Ersparte Aufwendungen durch Griff in fremde Ausgleichskonten?" (IBR 2009, 442) jüngst bekräftigt.
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Baubetriebsgutachten zur Darlegung etwa der zeitlichen und monetären Folgen von nach Tatsache und Dauer bewiesenen Behinderungen kommen sowohl in der außergerichtlichen Auseinandersetzung wie auch im Zivilprozess eine enorme Bedeutung zu. Eine der umstrittensten Fragen im Claimmanagement ist diese: Sind die Kosten für ein notwendiges baubetriebliches Gutachten zum Nachweis von Ansprüchen aus einem gestörten Bauablauf zu ersetzen? Muss der Auftraggeber als Anspruchsgegner die Kosten für ein Privatgutachten zum Nachweis bspw. der anspruchsausfüllenden Kaualitäten tragen, wenn und soweit er Behinderungsereignisse und deren Wirkungen in seinem Risikobereich nachweislich zu verantworten hat? Er muss! Und zwar in einer Auseinandersetzung vor Gericht und auch außerprozessual.
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In IBR 2010, 318 betont Heiland die Überschrift seiner Besprechung von OLG Oldenburg, Urteil vom 03.02.2009 - 2 U 9/06, die hier mit einem Fragezeichen versehen ist, durch ein Ausrufezeichen. Eine solch allgemeine Aussage trifft die Entscheidung, die auch nach Ansicht von Heiland "mit Vorsicht zu genießen" ist, jedoch nicht. Das Urteil ist gleichwohl lehrreich, weil an ihm gezeigt werden kann, wie man sein zutreffendes Ergebnis nicht begründen sollte.
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Nachdem die Thesen, über die der 3. Deutsche Baugerichtstag am 7. und 8. Mai 2010 in Hamm diskutieren und abstimmen wird, unter www.baugerichtstag.de veröffentlicht worden sind, meldet Peters in NZBau 2010, 211 ff Bedenken gegen einen Regelungsbedarf an, und zwar unter anderem hinsichtlich der These 1 b).
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Unter www.baugerichtstag.de sind die Thesen veröffentlicht worden, die den Arbeitskreisen I bis VIII des 3. Deutschen Baugerichtstags zur Beratung und Abstimmung vorgelegt werden sollen. Schon vorab eröffnet Peters in NZBau 2010, 211-215 die Diskussion zu den Thesen des Arbeitskreises I - Bauvertragsrecht. Er sieht Anlass zur Stellungnahme, unter anderem zu der These 1 b).
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Eine Vereinbarung, nach der dem Auftragnehmer für die 110 % übersteigende Menge einer Position ein Einheitspreis gezahlt wird, der den üblichen Preis weit übersteigt, kann gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen, wenn der Preisbildung ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben zugrunde liegt. Wie hoch muss die Überschreitung für die Annahme der Sittenwidrigkeit sein? Jedenfalls besteht für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben eine Vermutung, wenn der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende neue Einheitspreis für die Mehrmenge um mehr als das Achthundertfache überhöht ist, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat und dieser EP vereinbart worden ist, so entschieden in BGH "Spekulativ überhöhter EP" vom 18.12.2008 - VII ZR 201/06. Ursprünglich vereinbart ist im Fall der Einheitspreis einer Betonstahlposition mit 2.210,00 DM/kg, entsprechend rund 2,2 Mio DM je Tonne (!). Die Vermutung der Sittenwidrigkeit werde nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt habe. Nach Zurückverweisung und erneuter Verhandlung vor dem OLG, Zuspruch von nur noch rund 1.770 Euro der im zweiten Rechtszug bereits zugesprochenen rund 354.000 Euro und Ablehnung der Zulassung der Revision (IBR 2009, 634, IBR 2009, 635) sowie nach anschließender Nichtzulassungsbeschwerde des Auftraggebers (Beklagter) weist nun der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 25.03.2010 (VII ZR 160/09) zurück.
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