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OLG Hamm, Urteil vom 08.10.2015 - 21 U 71/15
1. Bei dem Anspruch des Unternehmers aus § 648a Abs. 1 BGB auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit handelt es sich um einen sog. verhaltenen Anspruch. Die Verjährung dieses Anspruchs beginnt daher entsprechend § 604 Abs. 5, § 695 Satz 2, § 696 Satz 3 BGB erst mit der Geltendmachung des Anspruchs durch den Unternehmer.*)
2. Darauf, ob der Unternehmer zum Zeitpunkt des Sicherungsverlangens bereit und in der Lage ist, die eigene Leistung zu erbringen, kommt es nicht an (Abgrenzung zu der § 648a BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung betreffenden Rechtsprechung des BGH [Urteile vom 09.11.2000 - VII ZR 82/99, NZBau 2001, 129 = IBR 2001, 17, und vom 27.09.2007 - VII ZR 80/05, NJW-RR 2008, 31 = IBR 2007, 675]).*)
3. Die Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts schließt den Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit im Sinne von § 648a Abs. 1 BGB hinsichtlich dieses Teilbetrages nicht aus. Nach der Neuregelung des § 648a BGB ist allein maßgeblich, dass dem Unternehmer überhaupt noch ein Vergütungsanspruch zusteht (Anschluss an BGH, Urteil vom 06.03.2014 - VII ZR 349/12, NZBau 2014, 343 = IBR 2014, 344).*)
4. § 648a BGB ist ferner auch im VOB-Vertrag uneingeschränkt anwendbar (Anschluss an BGH, Urteil vom Urteil vom 16.04.2009 - VII ZR 9/08, NZBau 2009, 439 = IBR 2009, 381).*)
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