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Bau-, Architekten- und Immobilienrecht.
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Bauvertrag
OLG Schleswig, Urteil vom 17.12.2020 - 7 U 21/18
1. Gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B besteht ein Anspruch auf Mehrvergütung, wenn "durch eine Änderung des Bauentwurfs oder eine Anordnung des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden". Wenn sich die Qualität von Nassbaggerarbeiten aufgrund einer Nachtragsanordnung ändert (hier: statt punktueller Eintreibungsbaggerung mit einem Stelzenbagger nunmehr Flächenbaggerung mit einem Eimerkettenbagger), handelt es sich um eine solche Nachtragsanordnung.*)
2. Zur Abgrenzung von § 2 Abs. 5 und § 2 Abs. 6 VOB/B ("zusätzliche Leistung"): § 2 Abs. 6 VOB/B betrifft den Fall, dass eine neue, vom bisherigen Vertrag noch gar nicht umfasste Leistung verlangt wird. § 2 Abs. 5 VOB/B betrifft hingegen den Fall, dass eine vom Vertrag vorgesehene Leistung nur anders ausgeführt werden soll.*)
3. Die Frage, wie eine die Vergütungsanpassung bei nachträglichen Anordnungen des Auftraggebers gem. § 2 Abs. 5 VOB/B vorzunehmen ist, ist in der VOB/B nicht geregelt. Wenn die Parteien sich nicht auf die Elemente der Preisbildung geeinigt haben, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Zu fragen ist, welchen Maßstab die Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten.*)
4. Ob die Rechtsprechung des BGH (IBR 2019, 536) zu Mengenmehrungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (die vorkalkulatorische Preisfortschreibung soll insoweit nicht maßgeblich sein, vielmehr könne der neue Einheitspreis auch selbstständig und losgelöst davon nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge bestimmt werden) auch für den Fall einer Mehrvergütung aufgrund nachträglicher Änderungsanordnungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B gilt, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden.*)
5. Im Rahmen der Vergütungsanpassung nach § 2 Abs. 5 VOB/B kommt den vorkalkulatorischen Kostenansätzen des Auftragnehmers insoweit indizielle Bedeutung zu, als sich hieraus Anhaltspunkte für die vom Gericht vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung ableiten lassen. Wenn die Parteien in ihrem Vertragswerk für eine Vielzahl unterschiedlicher Leistungen Preise vereinbart haben, spricht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sie sich an diesen Preisabreden orientiert hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall von vorneherein bedacht hätten. Maßgeblich ist dabei, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten. Die kalkulierten Kosten sind ein Hilfsmittel für die Ermittlung des "neuen Preises".*)
6. Die gemeinsame Einigung über eine neue Vergütung, also die Vereinbarung eines neuen Preises, ist gegenüber der Preiskorrektur/-anpassung für eine Neuberechnung vorrangig.*)
7. Der Baubevollmächtigte nimmt die Rechte des Auftraggebers aus dem Bauvertrag gegenüber dem Unternehmen wahr. Bei einer Außenvollmacht ist unerheblich, ob gemäß den internen Vergabebedingungen des Auftraggebers eine Volumenbegrenzung für Nachtragsaufträge vorliegt.*)
8. Es würde die gesetzlichen Anforderungen an die Fälligkeit und Prüfbarkeit einer Schlussrechnung überspannen, wenn man zusammen mit der Rechnung zeitgleich stets auch eine entsprechende Nachtragskalkulation präsentieren müsst. Die Beifügung von Unterlagen ist außerdem regelmäßig dann nicht erforderlich, wenn der Auftraggeber die Bauleitung selbst übernommen bzw. einem Ingenieur übertragen hat.*)
9. Für die Zulässigkeit einer Berufung ist es ohne Bedeutung, ob die Ausführungen des Berufungsklägers rechtlich schlüssig sind.*)
