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Hervorzuhebende Urteile zum Vergaberecht

Folgende wichtige Entscheidungen wurden ab dem 09.06.2021 im Volltext bei ibr-online eingestellt

Online seit 25. September

IBRRS 2024, 2835

VK Bund, Beschluss vom 31.07.2024 - VK 1-56/24

1. Damit die Wertung angebotener Lösungsansätze nachvollziehbar und nachprüfbar ist, muss gerade dann, wenn und soweit ein Wertungsergebnis sich nicht gleichsam zwangsläufig aus dem alleinigen "Abhaken" der ausgeschriebenen Vorgaben erschöpft, die Wertungsbegründung umso ausführlicher und konkreter sein. Je offener ein Wertungsschema ist, desto eingehender sind die Wertungsentscheidung und die wertungsrelevanten Überlegungen vom Auftraggeber zu dokumentieren.

2. Ein öffentlicher Auftraggeber ist weitestgehend darin frei, anhand welcher Methode er das für ihn wirtschaftlichste Angebot ermittelt (sog. Leistungsbestimmungsrecht). Die rechtlichen Grenzen hat ein Aufraggeber erst dann überschritten, wenn seine Wertungsmethode keine wettbewerbsoffene, willkürfreie und nachprüfbare Zuschlagserteilung ermöglicht.

3. Der Antrag auf weitere Akteneinsicht in die für den Bieter bisher geschwärzten Inhalte der Dokumentation der Wertungsentscheidung ist mangels Entscheidungserheblichkeit abzulehnen, wenn bereits aufgrund der bekannten Akteninhalte feststeht, dass diese Dokumentation nicht vergaberechtskonform erfolgt ist. Gleiches gilt für den Antrag auf Durchführung eines "in-camera"-Verfahrens.

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Online seit 24. September

IBRRS 2024, 2799

VK Berlin, Beschluss vom 16.11.2023 - VK B 1-7/22

1. Eignungskriterien dürfen ausschließlich die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betreffen, wobei die Eignungskriterien vom öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen festzulegen und in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind. Für ungeschriebene Eignungskriterien (hier: "Fachkunde") ist neben den normierten Ausschlusstatbeständen der §§ 123, 124 GWB kein Raum.

2. Der öffentliche Auftraggeber verstößt gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze, indem er die Eignungsprüfung des Bieters mit der Prüfung der Angebotskalkulation vermengt und Kalkulationsfehler im Angebot der Antragstellerin zur Grundlage der Entscheidung über die Eignung der Antragstellerin im selben Verfahren macht.

3. ...

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Online seit 23. September

IBRRS 2024, 2808

VK Bund, Beschluss vom 07.08.2024 - VK 2-63/24

1. In der Leistungsbeschreibung darf grundsätzlich nicht auf bestimmte Produkte eines Herstellers verwiesen werden. Die Bezugnahme auf ein Referenzprodukt ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann, wobei in diesem Ausnahmefall der Zusatz "oder gleichwertig" erforderlich ist (hier verneint).

2. Maßstab für die Zulässigkeit der Benennung eines Leitfabrikats ist nicht, welches Produkt der Auftraggeber für vorzugswürdig hält. Die Vorschrift stellt vielmehr darauf ab, ob das gewünschte Produkt ohne Verweis auf das Leitfabrikat nicht hinreichend genau beschrieben werden kann.

3. Für eine produktspezifische Ausschreibung muss ein besonders belastbarer sachlicher Grund in dem Sinne gegeben sein, dass es keine vernünftige Alternative bzw. keine vernünftige Alternativlösung gibt.

4. Ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität liegt auch dann vor, wenn man die Vorgabe des Leitprodukts für zulässig hält, der Auftraggeber sich aber nicht hinreichend mit den wettbewerblichen Auswirkungen seiner Vorgaben beschäftigt.

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Online seit 18. September

IBRRS 2024, 2754

VG Magdeburg, Urteil vom 09.07.2024 - 3 A 159/22

1. Sind die Fördervoraussetzungen zulässigerweise in Förderrichtlinien geregelt, hat sich das Verwaltungsgericht bei der Rechtmäßigkeitsprüfung darauf zu beschränken, ob bei der Anwendung einer solchen Richtlinie im Einzelfall der Gleichheitssatz verletzt worden ist oder ggf. ein sonstiger Verstoß gegen einschlägige materielle Rechtsvorschriften vorliegt.

2. Entscheidend ist allein, wie die zuständige Behörde die Richtlinie im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger, zu einer Selbstbindung führenden Verwaltungspraxis gehandhabt hat und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz gebunden ist.

3. Der öffentliche Auftraggeber verstößt gegen die Zuwendungsbedingungen, wenn er auch Angebote solcher Bieter wertet, die nicht sämtliche der geforderten Umsatzzahlen mitgeteilt oder keine vollständige Verpflichtungserklärung zur Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen abgegeben haben. Selbiges gilt für denjenigen, der sich nach Vorlage einer abgelaufenen Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft unter Verstoß gegen das Nachforderungsverbot eine aktuelle Bescheinigung nachreichen lässt.

4. Das bestehende Ermessen kann mit Rücksicht auf die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung in der Regel nur durch die (teilweise) Aufhebung des Zuwendungsbescheides fehlerfrei ausgeübt werden kann (sog. intendiertes Ermessen).

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Online seit 17. September

IBRRS 2024, 2751

VK Bund, Beschluss vom 25.04.2024 - VK 1-30/24

1. Bei der Eignungsprüfung trifft der öffentliche Auftraggeber die Prognoseentscheidung, ob der Bewerber in der Lage sein wird, den Auftrag ausschreibungskonform zu erbringen. Dabei steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu, der im Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt überprüft werden kann.

2. Technische Planungsleistungen weisen eine personenbezogene Komponente auf, da deren erfolgreiche Ausführung von den Fähigkeiten der für die Planung eingesetzten Personen mitbestimmt wird.

3. Bei komplexen Planungsleistungen ist es nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn der Auftraggeber zu dem Ergebnis kommt, dass die Übernahme einzelner Personen (hier: der vorgesehenen Projektleiter), die für ein anderes Unternehmen an vergleichbaren Projekten mitgearbeitet haben, nicht hinreichend die Eignung des Bieters für die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags belegt. Denn damit können die betriebsorganisatorischen Fähigkeiten und Kapazitäten eines Unternehmens, die für die Erfüllung komplexer Planungsaufgaben ebenfalls und unabhängig von einzelnen Personen erforderlich sind, nicht gleichgesetzt werden.

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Online seit 16. September

IBRRS 2024, 2741

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.03.2023 - Verg 24/22

1. Die Angebotswertung hat anhand der vom Auftraggeber bekannt gemachten Zuschlags- und Unterkriterien einschließlich deren Gewichtung zu erfolgen.

2. Es steht dem öffentlichen Auftraggeber frei, ein Ausschlusskriterium für den Fall zu formulieren, dass von den Bietern eine bestimmte Mindestpunktzahl nicht erreicht wird. Der Inhalt eines solchen Ausschlusskriteriums muss - ebenso wie die Vergabeunterlagen insgesamt - hinreichend klar und eindeutig formuliert sein.

3. Die Zuschlagsentscheidung muss im Vergabenachprüfungsverfahren überprüfbar sein. Die Nachprüfungsinstanzen müssen anhand der Dokumentation der Wertungsentscheidung die Einhaltung der Bewertungsgrundsätze nachvollziehen können und daraufhin kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden.

4. Vor allem dann, wenn der Auftraggeber sich eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt, muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind.

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Online seit 9. September

IBRRS 2024, 2710

VK Südbayern, Beschluss vom 04.04.2024 - 3194.Z3-3_01-23-68

1. Im Streitfall über die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB muss die Vergabestelle den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrunds führen, nämlich dass eine erhebliche oder fortdauernde Schlechtleistung zur Kündigung oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Es genügt nicht, dass der Auftraggeber gekündigt hat, es muss vielmehr mit hinreichender Sicherheit feststehen, dass dies auch zu Recht erfolgt ist.*)

2. Im Nachprüfungsverfahren gilt der insbesondere in § 167 GWB verankerte Beschleunigungsgrundsatz. Die Vergabekammer bzw. der -senat ist daher nicht gehalten, die Rechtmäßigkeit der streitigen Kündigung selbst im Wege einer vollumfänglichen Inzidentprüfung mit unter Umständen langwieriger Beweisaufnahme wie in einem Bauprozess zu klären. Vielmehr hat die Vergabekammer anhand des Vorbringens der Beteiligten und der eingereichten Unterlagen zu prüfen, ob der öffentliche Auftraggeber den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrunds auch mit hinreichender Sicherheit führen kann.*)

3. Einem Unternehmen kann sein Verhalten bei Erfüllung eines öffentlichen Auftrags als Mitglied einer Bietergemeinschaft, an die ein Auftrag vergeben wurde, im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zugerechnet werden, wenn ihm ein individueller Beitrag zu den während der Vertragsausführung auftretenden Mängeln zugerechnet werden kann und dieses individuelle Verhalten fehlerhaft oder fahrlässig war.*)

4. Hat ein Auftragnehmer mit rechtlichen Schritten gedroht oder solche unternommen, die er zu diesem Zeitpunkt aufgrund einer noch ungeklärten Rechtslage für zulässig halten konnte, so ist bei der Prognoseentscheidung im Rahmen einer Ausschlussentscheidung vom öffentlichen Auftraggeber zu Gunsten des Auftragnehmers zu prüfen und zu berücksichtigen, ob dieser einer vertretbaren Rechtsauffassung folgte.*)

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Online seit 5. September

IBRRS 2024, 2682

OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2024 - 13 Verg 3/24

Wenn eine gemeinnützige GmbH, die ein Fachkrankenhaus für Psychiatrie und Psychotherapie betreibt, Erlöse aus Krankenhausleistungen, Wahlleistungen und ambulanten Leistungen erzielt, handelt es sich nicht um eine öffentliche Finanzierung i.S.d. § 99 Nr. 2 a GWB, sondern um Entgelte für spezifische Gegenleistungen für die Behandlung von Patienten.*)

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Online seit 4. September

IBRRS 2024, 2676

OLG Rostock, Beschluss vom 18.07.2024 - 17 Verg 1/24

1. Das Absehen von der Losaufteilung kommt nur dann in Betracht, wenn sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen. Objektiv zwingender Gründe für die zusammenfassende Vergabe bedarf es demgegenüber nicht.*)

2. Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu.*)

3. Bei der Abwägung der für und gegen die Losaufteilung sprechenden Gründe sind die typischen Vor- und Nachteile mit der vom Gesetzgeber vorgegebenen Gewichtung zu berücksichtigen und um die im Einzelfall bestehenden Besonderheiten zu ergänzen.*)

Online seit 28. August

IBRRS 2024, 2627

OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.07.2024 - 18 U 63/23

1. Ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, weil der Auftraggeber entweder gegen seine Informations- und Wartepflicht verstoßen hat oder einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Rückzahlung einer an den Unternehmer gezahlten sog. Ausgleichszahlung zu, wenn der Vergaberechtsverstoß in einem Vergabenachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.

2. Der Anspruch des öffentlichen Auftraggebers auf Rückerstattung ist mit dem objektiven Wert der vom Unternehmer im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags erbrachten Leistungen zu verrechnen, wenn der Auftraggeber die erlangten Leistungen wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht herausgeben kann.

3. Zur Schätzung des Werts erbrachter Verkehrsdienstleistungen.

Online seit 19. August

IBRRS 2024, 2543

VK Südbayern, Beschluss vom 18.07.2024 - 3194.Z3-3_01-24-27

1. Lädt der Auftraggeber zu Verhandlungsgesprächen ein, macht er damit aus Sicht eines verständigen Bieters deutlich, dass er von einem in der Bekanntmachung enthaltenen Vorbehalt nach § 17 Abs. 11 VgV keinen Gebrauch macht. Dies führt zu einer Verpflichtung des Auftraggebers zur Durchführung von Verhandlungen nach § 17 Abs. 10 VgV und zur Aufforderung zu einem finalen Angebot nach § 17 Abs. 14 VgV.*)

2. Ein Bieter ist auch dann in seinen Rechten verletzt, wenn zwar die Bewertung seines eigenen Angebots vom Beurteilungsspielraum des Auftraggebers gedeckt ist, die Bewertung des Angebots des zum Zuschlag vorgesehenen Bieters aber derart fehlerhaft ist, dass sich eine andere Bieterreihenfolge ergeben könnte.*)

3. Bei der Umrechnung von Preisen in Bewertungspunkte muss der Auftraggeber eine mathematisch nachvollziehbare Methode vor Kenntnis der Angebote festgelegt haben und diese auch anwenden. Eine Preisbewertungsmethode darf wegen der hohen Manipulationsgefahr nicht nachträglich in Kenntnis der Angebote festgelegt werden.*)

4. Auch bei der Preisbewertung von Honorarangeboten von Architekten und Ingenieuren, die in Anlehnung an die Vorschriften der HOAI erstellt werden, dürfen nur solche Methoden eingesetzt werden, die zum einen rechnerisch nachvollziehbar sind und zum anderen die relativen Preisabstände zwischen den Angeboten widerspiegeln können.*)

5. Die Angebotswertung ist ureigene Aufgabe des Auftraggebers und darf nicht vollständig an einen Verfahrensbetreuer delegiert werden. Aus diesem Grund darf der Verfahrensbetreuer auch nicht nach Befassung des zuständigen Gremiums des Auftraggebers die diesem vorgelegte Benotung eines Angebots eigenmächtig ändern.*)

6. Nimmt der Auftraggeber bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen Formulierungen wie „es werden keine Planungsleistungen erwartet“ in die Vergabeunterlagen auf, die dafür sorgen sollen, dass die Bieter keine Ansprüche auf eine angemessene Vergütung für Lösungsvorschläge nach § 77 Abs. 2 VgV geltend machen können, darf er nicht gleichzeitig für eine gute Bewertung des Angebots voraussetzen, dass die Bieter überobligatorisch und ohne Vergütung fundierte Lösungsvorschläge i.S.d. § 77 Abs. 2 VgV einreichen.*)

Online seit 8. August

IBRRS 2024, 2440

VGH Bayern, Beschluss vom 26.07.2024 - 12 CE 24.1067

1. Bilden zwei Unternehmen, die beide hinreichend leistungsfähig sind und die mit Blick auf den Gegenstand der Ausschreibung in unmittelbarer Konkurrenz stehen, eine sog. horizontale Bietergemeinschaft, besteht die Vermutung einer unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Absprache, die von den beteiligten Unternehmen zu entkräften ist.

2. Dient die Beteiligung an einer Bietergemeinschaft lediglich dem Zweck, die Chancen auf einen Zuschlag zu steigern oder mit Hilfe der Bietergemeinschaft Synergiepotenziale oder -effekte zu realisieren, ist eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache zu bejahen.

Online seit 7. August

IBRRS 2024, 2424

VGH Bayern, Urteil vom 21.06.2024 - 5 BV 22.1295

Der Schutz der Vertraulichkeit der Dokumentation über die Wertung von Teilnahmeanträgen und Angeboten gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV besteht nicht gegenüber dem Unternehmen, das das betreffende Angebot abgegeben hat, soweit die Dokumentation keine Rückschlüsse auf die Inhalte der Angebote Dritter zulässt.*)

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Online seit 1. August

IBRRS 2024, 2362

VK Rheinland, Beschluss vom 23.07.2024 - VK 28/24

1. Die Rüge ist eine zwingend von den Vergabekammern von Amts wegen zu beachtende Sachentscheidungsvoraussetzung. Ohne vorherige Rüge ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig.*)

2. Für eine den Anforderungen des § 160 GWB genügende Rüge ist erforderlich, dass aus ihr für den Auftraggeber unmissverständlich hervorgeht, welches Verhalten als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und inwiefern der Bieter vom Auftraggeber Abhilfe verlangt.*)

3. Für eine fristgemäße Rüge ist deren Zugang beim Auftraggeber relevant und nicht deren Absendung. Der "O.K."-Vermerk auf dem Sendebericht ist jedenfalls dann irrelevant, wenn der Empfänger den Zugang substanziiert bestreitet.*)

4. Der Rügende trägt das Risiko, dass die Rüge nicht bzw. nicht vollständig zugeht. Er ist dafür darlegungs- und beweispflichtig.*)

Online seit 31. Juli

IBRRS 2024, 2348

VK Südbayern, Beschluss vom 06.02.2024 - 3194.Z3-3_01-23-58

1. Der öffentliche Auftraggeber kann auch dann in eine Preisprüfung eintreten, wenn zwar die sog. Aufgreifschwelle nicht erreicht ist, das Angebot aber aus anderen Gründen konkreten Anlass zur Preisprüfung gibt. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall für eine Preisprüfung, kann diese Entscheidung nur daraufhin geprüft werden, ob sie gegen das Willkürverbot verstößt.

2. Es ist einem Bieter nicht schlechthin verwehrt, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuordnen darf.

3. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine Preisverlagerung. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält und daher auszuschließen ist.

4. Es ist für das Vorliegen einer Mischkalkulation nicht zwingend notwendig, dass der Auftraggeber eine Konnexität zwischen ab- und aufgepreisten Preispositionen nachweist, allerdings muss für den Eintritt der Indizwirkung wenigstens ein logischer Zusammenhang zwischen den Positionen bestehen, der über eine reine Zufälligkeit hinausgeht.

5. Bei Leistungsverzeichnissen mit mehreren hundert Positionen wird jeder Bieter mit hoher Wahrscheinlichkeit in einer oder mehreren Positionen einmal den günstigsten und auch den teuersten Preis im Vergleich aller Bieter anbieten, so dass allein das Vorhandensein von Positionen mit niedrigen und hohen Ansätzen an beliebigen Stellen des Leistungsverzeichnisses noch keine Mischkalkulation mit der Folge der Beweislastumkehr indiziert.

Online seit 30. Juli

IBRRS 2024, 2279

OLG Rostock, Urteil vom 13.03.2024 - 2 U 10/23

1. Eine privatrechtlich organisierte Wohnungsbaugesellschaft kann Auftraggeberin i. S. des Vergaberechts sein. Dies gilt insbesondere, wenn ihr wesentliche Aufgaben der Daseinsvorsorge übertragen sind und die Gemeinde sämtliche Geschäftsanteile innehat.*)

2. Der Auftrag der städtischen Wohnungsbaugesellschaft gegenüber einem Dienstleister zur Vorbereitung des Glasfasernetzausbaus von der Netzebene 3 auf die Netzebene 4 durch anlasslose und damit nicht bedarfsabhängige Herstellung der Leitungen vom Glasfaseranschlusspunkt bis zum Etagenverteiler kann ein Auftrag i. S. des Vergaberechts zur Erteilung einer Dienstleistungskonzession sein, der über die bloße Ausgestaltung der Duldungspflicht nach § 145 Abs. 1 TKG hinausgeht. Er erfordert danach im Unterschwellenbereich wenigstens die Durchführung eines transparenten, diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens.*)

3. Im Unterschwellenbereich besteht die Möglichkeit auch nach Zuschlagserteilung im Falle einer sog. de-facto-Vergabe im Wege der einstweiligen Verfügung den Primärrechtsanspruch auf Durchführung eines diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens vorläufig zu sichern, wenn hinreichende Anhaltspunkte für ein willkürliches Verhalten des öffentlichen Auftraggebers dargetan und glaubhaft gemacht sind.*)

4. Ein Fall der Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung scheidet aus, wenn dem Antragsteller zuvor notwendige Unterlagen nicht vorlagen und ihm dies aufgrund des Verhaltens des Antragsgegners nicht vorzuwerfen ist.*)

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Online seit 29. Juli

IBRRS 2024, 2282

VK Sachsen, Beschluss vom 25.04.2023 - 1/SVK/010-23

1. Eine Rüge muss, wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig der Einsichtsmöglichkeit eines Bieters entzieht, zumindest Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen, um nicht als unzulässige Rüge ins Blaue hinein angesehen zu werden. Zweifelt der Bieter unter Nutzung seiner Branchen- und Marktkenntnis und unter Bezugnahme auf konkrete Umstände das Wertungsergebnis an, ist dies regelmäßig keine Rüge "ins Blaue hinein".*)

2. Der Vergabestelle kommt bei der Prüfung der Eignung eines Bieters grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Vergabekammer entscheidet dementsprechend nicht über die Eignung eines Unternehmens. Sie prüft lediglich nach, ob die Entscheidung, einem Unternehmen die Eignung zu- oder abzusprechen, den eigenen Vorgaben des Auftraggebers gerecht wird, eine rechtlich und tatsächlich tragfähige Grundlage hat und vertretbar ist.*)

3. Die Möglichkeit zur Nachforderung nach § 56 Abs. 2 VgV findet keine Anwendung, wenn ein Nachweis oder eine geforderte Erklärung nicht fehlt, sondern lediglich inhaltlich hinter geforderten Mindestanforderungen zurückbleibt.*)

Online seit 25. Juli

IBRRS 2024, 2274

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.02.2024 - Verg 23/23

1. Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass der Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügt, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.

2. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber zum Nachweis der Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit verlangt, dass sich die Referenz über eine Leistung verhalten muss, die mit der zu vergebenden Leistung "vergleichbar" ist.

3. Die Formulierung "vergleichbar" bedeutet, dass die referenzierte Leistung mit der ausgeschriebenen Leistung nicht "gleich" oder gar "identisch" sein muss. Ausreichend ist, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen muss.

Online seit 23. Juli

IBRRS 2024, 2261

VK Sachsen, Beschluss vom 25.08.2023 - 1/SVK/019-23

1. Das Gebot der produktneutralen Ausschreibung ist eine der Grundsäulen des diskriminierungsfreien Wettbewerbs. Nach § 7 EU Abs. 2 Satz 1 VOB/A 2019 dürfen grundsätzlich keine bestimmten Erzeugnisse, Verfahren, Ursprungsorte, Typen usw. durch den öffentlichen Auftraggeber vorgegeben werden. Durch diesen Grundsatz wird das Bestimmungsrecht des Auftraggebers eingeschränkt, um eine grundlose Wettbewerbsverengung durch produkt- bzw. herstellerbezogene Leistungsbeschreibungen zu verhindern.*)

2. Eine Ausnahme vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung ist möglich, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, § 7 EU Abs. 2 Satz 1 VOB/A 2019. Das ist der Fall, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind, die Bestimmung willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.*)

3. Die aus dem Auftragsgegenstand abgeleiteten Sachgründe für eine konkrete Produktvorgabe und der Willensbildungsprozess des Auftraggebers müssen in der Vergabeakte nachvollziehbar dokumentiert werden. Aus der Dokumentation müssen sich das Vorhandensein sachlicher Gründe und die daran anknüpfende Entscheidung des Auftraggebers für einen unbefangenen Dritten nachvollziehbar erschließen lassen.*)

Online seit 22. Juli

IBRRS 2024, 2239

VK Sachsen, Beschluss vom 07.03.2024 - 1/SVK/038-23

1. Der Auftraggeber verfügt bei der Beurteilung der Eignung über einen Beurteilungsspielraum, der nur einer eingeschränkten Kontrolle durch die Nachprüfungsbehörden und Gerichte unterliegt. Die Nachprüfungsinstanzen überprüfen nur, ob der Auftraggeber bei der Eignungsprüfung die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten hat. Das ist der Fall, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, von einem unzutreffenden oder nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder gegen allgemein gültige Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist.*)

2. Der Auftraggeber darf von den für die Eignung bzw. deren Nachweise bekannt gemachten Vorgaben im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens weder abweichen noch darf er diese ändern. Bezüglich publizierter Mindestanforderungen der Eignung besteht eine Selbstbindung des Auftraggebers. Er darf bei der späteren Eignungsprüfung nicht zu Gunsten eines Bieters auf die Erfüllung der Mindestbedingungen verzichten. Das widerspräche dem Transparenzgrundsatz und dem Gleichbehandlungsgebot.*)

3. Die Bestimmung der Eignungskriterien steht grundsätzlich im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Sie müssen jedoch mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen (§ 122 Abs. 4 Satz 1 GWB).*)

Online seit 19. Juli

IBRRS 2024, 2236

VK Niedersachsen, Beschluss vom 13.03.2024 - VgK-3/2024

1. Der öffentliche Auftraggeber hat nicht nur die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen bekannt zu geben, sondern auch die zur Ausfüllung eines Zuschlagskriteriums aufgestellten Unterkriterien und deren konkrete Gewichtung.

2. Unterkriterien und deren konkrete Gewichtung sind auch dann bekannt zu geben, wenn der Auftraggeber die Gewichtung von Unterkriterien erst im Nachhinein aufgestellt hat und nicht auszuschließen ist, dass, wären diese bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen, sie die Vorbereitung hätten beeinflussen können.

3. Unterkriterien sind solche Kriterien, die der Ausfüllung und näheren Bestimmung eines Hauptkriteriums dienen und präziser darstellen, worauf es dem Auftraggeber ankommt.

Online seit 18. Juli

IBRRS 2024, 2230

VK Niedersachsen, Beschluss vom 21.03.2024 - VgK-4/2024

1. Es liegt im Interesse des Wettbewerbs, Beschaffungsziele nicht so ehrgeizig vorzugeben, dass nur wenige Anbieter diese Ziele zeitgerecht erfüllen können.

2. Jede Mindestanforderung begrenzt den Wettbewerb. Begrenzungen des Wettbewerbs führen regelmäßig dazu, dass sich die wertbaren Angebote verteuern, weil preiswerte Konzepte ausgeschlossen werden müssen.

Online seit 16. Juli

IBRRS 2024, 2181

VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.05.2024 - VgK-6/2024

1. Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden.

2. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht ist immer zugleich auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot.

3. Zu dokumentieren sind sowohl der formale Verfahrensablauf als auch die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen.

4. Zwar muss die Dokumentation nicht notwendigerweise in einem zusammenhängenden Vergabevermerk erfolgen. Es ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass das Verfahren lückenlos dokumentiert wird, wobei der Vermerk aus mehreren Teilen bestehen kann. Die Dokumentation muss jedoch zeitnah erstellt und laufend fortgeschrieben werden.

5. Die für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen sind in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht und Ergebnis in die Benotung eingegangen sind.

Online seit 12. Juli

IBRRS 2024, 2131

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.01.2022 - Verg 23/21

1. Die Erkennbarkeit eines Vergabeverstoßes setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss.

2. Vergabeunterlagen müssen klar und eindeutig formuliert werden und Widersprüchlichkeiten vermeiden. Kommen nach einer Auslegung mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, geht dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers.

3. Bei der Auslegung der Vergabeunterlagen ist auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt.

4. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben in den Vergabeunterlagen können nicht zum Angebotsausschluss führen. Die fehlende Vergleichbarkeit, die eine solche vom Bieter zunächst nicht erkannte Mehrdeutigkeit zur Folge hätte, würde dazu führen, dass ein Zuschlag nicht erteilt werden dürfte.

5. An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Der Antragsteller muss lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes nicht aus.

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Online seit 10. Juli

IBRRS 2024, 2119

VK Berlin, Beschluss vom 07.11.2023 - VK B 1-15/22

1. Bei der Bewertung von Qualitätskriterien wie Konzepten genießt der öffentliche Auftraggeber einen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum.

2. Die Grenzen des Beurteilungsspielraums überschreitet die Vergabestelle erst dann, wenn sie entweder ein vorgeschriebenes Verfahren nicht einhält, wenn sie von einem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, wenn sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder wenn bei der Entscheidung ein sich sowohl im Rahmen des Gesetzes als auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltender Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde.

3. Der öffentliche Auftraggeber hat die Gründe zu dokumentieren, die zur Auswahl des erfolgreichen Angebots führen. Dabei hat er darzulegen, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind.

4. Auch wenn einem Unternehmen der für eine substanziierte Rüge notwendige Einblick in das Angebot des Bestbieters regelmäßig fehlt, ist eine rein spekulativ "ins Blaue hinein" abgegebene Rüge unzulässig. Das Unternehmen muss sämtliche ihm offenstehende Erkenntnismöglichkeiten nutzen und darlegen, woraus sich seine Erkenntnisse ergeben.

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Online seit 8. Juli

IBRRS 2024, 2085

VK Berlin, Beschluss vom 03.03.2023 - VK B 1-42/21

1. Voraussetzung für einen Ausschluss wegen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen ist, dass das Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht.

2. Änderungen sind alle unmittelbaren Eingriffe mit verfälschender Absicht, wie Streichungen, Hinzufügungen, jede Abänderung einer Position, Herausnahme von einzelnen Blättern etc.

3. Ein Ausschluss wegen einer Änderung der Vergabeunterlagen setzt eine positive Feststellung der Änderung durch den Auftraggeber voraus. Die Unsicherheit, ob eine Änderung der Vergabeunterlagen vorliegt genügt nicht.

4. Ein Unternehmen kann ausgeschlossen werden, wenn es im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, die die Integrität dieses Unternehmens infrage stellt. Ein Verstoß gegen das Patentrecht ist grundsätzlich eine berufliche Verfehlung.

5. Die Feststellung einer schweren beruflichen Verfehlung muss zwar nicht den Grad einer rechtskräftigen Verurteilung haben, es ist allerdings ein Vollbeweis nötig, wonach im Grundsatz die volle Überzeugung im Sinne persönlicher Gewissheit von einem bestimmten Sachverhalt als wahr gilt, die an sich mögliche Zweifel überwindet.

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Online seit 3. Juli

IBRRS 2024, 2035

VG München, Urteil vom 25.04.2024 - 31 K 21.2797

1. Ein Zuwendungsbescheid kann ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn der Begünstigte gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat, deren Einhaltung im Zuwendungsbescheid wirksam beauflagt wurde.

2. Die Einhaltung der Vergabegrundsätze liegt allein in der Risikosphäre des Zuwendungsempfängers.

3. Für die Feststellung der Vergabeverstöße kommt es nicht auf die Kenntnis des Zuwendungsnehmers hiervon bzw. auf ein entsprechendes Verschulden, sondern lediglich auf die objektive Rechtslage an. Subjektive Merkmale können allenfalls im Rahmen der Ausübung des Widerrufermessens Berücksichtigung finden.

Online seit 2. Juli

IBRRS 2024, 2020

VK Südbayern, Beschluss vom 29.05.2024 - 3194.Z3-3_01-24-8

1. Die Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist eine Ermessensentscheidung. Die Bieter haben daher Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung durch den Auftraggeber. Die Nachprüfungsinstanzen können die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers insoweit auf eine korrekte Ausübung des Ermessens überprüfen.*)

2. Die Aufhebung einer Aufhebungsentscheidung kann dann veranlasst sein, wenn ein sachlich gerechtfertigter Grund fehlt und die Entscheidung sich daher als willkürlich darstellt oder der öffentliche Auftraggeber das ihm hinsichtlich der Entscheidung über die Verfahrensaufhebung zustehende Ermessen nicht oder fehlerhaft ausgeübt hat.*)

3. Willkürlich ist ein Verwaltungshandeln dann, wenn es unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass es auf sachfremden Erwägungen beruht. Willkür liegt vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in eklatanter Weise missdeutet wird.*)

4. Die Vergabekammer kann das Ermessen über die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht anstelle des Auftraggebers ausüben und demzufolge auch keine möglicherweise bestehenden anderen Begründungsansätze für eine zumindest wirksame Aufhebung des Verfahrens heranziehen. Dies ist Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers.*)

Online seit 1. Juli

IBRRS 2024, 2009

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.04.2024 - 1 VK 10/24

1. Der Auftraggeber hat ein freies Wahlrecht zwischen einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis und einer funktionalen Leistungsbeschreibung.

2. Stehen dem Auftraggeber beide Möglichkeiten der Beschreibung der Leistung gleichrangig zur Verfügung, muss er nicht begründen, warum er die Leistung funktional und nicht detailliert ausschreibt.

3. Setzt der Auftraggeber für die Erstellung statischer Berechnungen etc. keine angemessene Entschädigung fest, muss der Bieter dies rechtzeitig rügen. Andernfalls ist er mit diesem Einwand präkludiert.

Online seit 26. Juni

IBRRS 2024, 1967

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 30.05.2024 - Rs. C-677/22

Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.02.2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr ist dahin auszulegen, dass die "ausdrückliche Vereinbarung" einer Zahlungsfrist von mehr als 60 Tagen durch Unternehmer auch in Verträgen zulässig ist, deren Bedingungen von einer der Vertragsparteien allein vorgegeben werden, soweit sich die entsprechende Vertragsbestimmung hinreichend deutlich und unmissverständlich aus den Vertragsunterlagen ergibt, so dass gewährleistet ist, dass die Vertragsparteien sie in vollem Umfang zur Kenntnis genommen haben. Sie darf nicht lediglich durch Auslegung anderer Vertragsbestimmungen oder Deutung des tatsächlichen Verhaltens der Vertragsparteien ermittelt werden.*)

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Online seit 24. Juni

IBRRS 2024, 1932

VK Bund, Beschluss vom 08.05.2024 - VK 2-35/24

1. Eine reine Bieterfrage, wie etwa eine Verständnisfrage, stellt keine Rüge dar. Eine Rügenotwendigkeit wird im Regelfall erst ausgelöst durch die Antwort des Auftraggebers auf die Frage. Abzustellen ist jedoch stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls.

2. Hat der Bieter die Vorgaben der Ausschreibung vollständig verstanden, akzeptiert er diese Vorgaben aber inhaltlich nicht und weist in Gestalt einer Frage auf die seines Erachtens damit verbundenen Probleme hin, verlangt er ganz konkret eine Abänderung, so dass eine Rüge vorliegt.

3. Eine Rüge in Gestalt einer Bieterfrage setzt die Frist nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB in Gang.

Online seit 21. Juni

IBRRS 2024, 1916

OLG Brandenburg, Beschluss vom 04.06.2024 - 19 Verg 1/24

1. Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt. Daher finden ergänzend zu den Regelungen des GWB die allgemeinen Bestimmungen des VwVfG und dessen Rechtsgrundsätze über die Behandlung von Verwaltungsakten Anwendung.

2. Ein Antrag auf Erlass eines Verwaltungsakts kann bis zum Abschluss des Verfahrens zurückgenommen werden, d. h. bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung, und zwar selbst dann, wenn in der Zwischenzeit gegen den ergangenen Verwaltungsakt Rechtsbehelfe eingelegt worden sind.

3. Ein ergangener und noch nicht bestandskräftig gewordener Verwaltungsakt wird durch Antragsrücknahme wirkungslos. Entsprechendes gilt für einen Beschluss der Vergabekammer.

4. Die sofortige Beschwerde gegen einen wirkungslos gewordenen Verwaltungsakt ist mangels Beschwer nicht statthaft und deshalb als unzulässig zu verwerfen.

Online seit 19. Juni

IBRRS 2024, 1880

EuGH, Urteil vom 13.06.2024 - Rs. C-737/22

Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz dem nicht entgegenstehen, dass im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines in Lose unterteilten öffentlichen Auftrags nach den in den Auftragsunterlagen festgelegten Modalitäten dem Bieter mit dem wirtschaftlich zweitgünstigsten Angebot der Zuschlag eines Loses unter der Bedingung erteilt wird, dass er akzeptiert, die Lieferungen und Leistungen in Bezug auf dieses Los zum gleichen Preis zu erbringen wie der Bieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat und der daher den Zuschlag für ein anderes, größeres Los dieses Auftrags erhalten hat.*)

Online seit 17. Juni

IBRRS 2024, 1861

OLG Hamburg, Beschluss vom 06.04.2023 - 1 Verg 1/23

1. Eine Vergabe von Aufträgen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb darf erfolgen, wenn der Auftrag zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, dies darauf beruht, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist, es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

2. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Anbieter zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten zur Leistung in der Lage ist, kommt es nicht darauf an, ob die Leistung sofort, also gleichsam auf der Stelle erbracht werden kann. Das zur aktuellen Erfüllung eines Auftrags erforderliche Material herbeischaffen kann auch ein Unternehmen, das sich das Material innerhalb angemessen kurzer Zeit besorgen kann.

3. Eine Vergabe von Aufträgen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb setzt ein vorheriges Markterkundungsverfahren voraus. Anderenfalls kann der öffentliche Auftraggeber das Nichtvorhandensein vernünftiger Alternativen oder Ersatzlösungen nicht darlegen und beweisen.

Online seit 13. Juni

IBRRS 2024, 1779

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023 - Verg 48/22

1. Der Auftraggeber ist berechtigt, als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Dienstleistungen die Vorlage von geeigneten Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungen zu verlangen.

2. Die in den Referenzen benannten "Referenzaufträge" müssen zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit geeignet sein. Welche Art von Aufträgen der Auftraggeber nach Leistungsinhalt und -umfang für "geeignet" hält, kann er vorab unter Berücksichtigung der zu vergebenden Leistungen definieren.

3. Der Auftraggeber kann auch Mindestanforderungen an die Referenzen festlegen. Dabei hat er wie bei der Festlegung der Eignungsanforderungen einen Festlegungsspielraum. Entscheidend ist, ob aus verständiger Sicht der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der im Verfahren aufgestellten Forderung besteht, so dass diese als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränkt.

4. Der öffentliche Auftraggeber darf diejenigen Anforderungen an den Nachweis stellen, die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind, die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und die nicht unverhältnismäßig, nicht unangemessen und für den Bieter nicht unzumutbar sind.

Online seit 12. Juni

IBRRS 2024, 1783

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2022 - Verg 58/21

1. Der öffentliche Auftraggeber verstößt gegen das Transparenzgebot, wenn er die Kalkulationsgrundlagen für einen Stundenverrechnungssatz nicht hinreichend eindeutig vorgibt und dadurch ein wesentlicher Umstand für die Preisermittlung unklar bleibt.

2. An der erforderlichen Eindeutigkeit der Vorgaben fehlt es bereits dann, wenn der Auftraggeber differenzierte Angaben in einem Preisblatt fordert, die sich dem fachkundigen Bieter nicht offensichtlich erschließen.

3. Der Auftraggeber muss spätestens mit der Übersendung oder Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen den Bietern alle Zuschlagskriterien mitteilen, deren Verwendung er vorsieht, sofern er diese im Voraus festgelegt hat. Dabei hat er in den Vergabeunterlagen detailliert anzugeben, nach welchen Kriterien oder Rechenschritten der niedrigste Preis ermittelt wird.

4. In vergaberechtswidriger Weise nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen erst, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht geleistet wird oder nicht geleistet werden kann.

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Online seit 11. Juni

IBRRS 2024, 1787

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.09.2022 - Verg 2/22

1. Vertragsklauseln werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren sind.

2. Vertragsklauseln können unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden. Dabei ist Bietern zuzumuten, gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken zu tragen.

3. Bei der Vergabe einer Rahmenvereinbarung ist in der Bekanntmachung nicht nur die Schätzmenge und/oder der Schätzwert sowie eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der zu liefernden Waren als Gesamtmenge oder -wert anzugeben, sondern auch, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.

4. Fehlende Höchstabnahmemengen machen eine vernünftige und zumutbare wirtschaftliche Kalkulation unmöglich.

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Online seit 10. Juni

IBRRS 2024, 1790

EuGH, Urteil vom 06.06.2024 - Rs. C-547/22

Art. 2 Abs. 1 c der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung oder Praxis entgegensteht, nach der es grundsätzlich ausgeschlossen ist, dass ein aufgrund einer rechtswidrigen Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossener Bieter für den Schaden entschädigt wird, der ihm durch den Verlust der Chance entstanden ist, an diesem Verfahren teilzunehmen, um den betreffenden Auftrag zu erhalten.*)

Online seit 7. Juni

IBRRS 2024, 1763

BayObLG, Beschluss vom 29.05.2024 - Verg 20/23

1. Bei der Prüfung, ob der Rechtsmittelführer durch die angegriffene Entscheidung beschwert ist, ist nicht allein entscheidend, dass die Vergabekammer hier dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben hat. Ob sie hinsichtlich aller Rügen "vollständig obsiegt" hat oder ob sie materiell beschwert ist, weil die Entscheidung der Vergabekammer hinter dem aus ihrem Vortrag erkennbaren Rechtsschutzziel (der begehrten Rechtsfolge) zurückgeblieben ist, bedarf einer wertenden Betrachtung.

2. Ob eine nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vorliegt, ist durch Auslegung sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots des Bieters festzustellen. Für die Auslegung der Vergabeunterlagen ist ein objektiver Maßstab anzulegen und auf den Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Leistung vertraut ist; ein Ausschluss kommt nur dann in Betracht, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters abweicht, eindeutig sind.

3. Ändert der Bieter in seinem Angebot bei einigen Positionen den eingetragenen Umsatzsteuersatz, liegt darin keine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen, wenn sich aus diesen nicht eindeutig ergibt, dass der Regelsteuersatz im Preisblatt nicht abgeändert werden darf.

4. Fehlt die Angabe einer Umsatzsteuer, ist das Angebot jedenfalls dann nicht wegen fehlender Preisangabe nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV auszuschließen, wenn sich aus den Vergabeunterlagen nicht eindeutig ergibt, dass die Bieter die Umsatzsteuer angeben mussten.

5. Der Auftraggeber ist bei der Wertung der Angebote an das wirksam festgelegte Zuschlagskriterium des niedrigsten Bruttopreises gebunden.

6. Im offenen Verfahren darf ein Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist inhaltlich nicht abgeändert werden. Eine unzulässige nachträgliche Abänderung des Angebots ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Bieter von eindeutigen Festlegungen seines Angebots im Zuge einer Stellungnahme zu einem Aufklärungsersuchen abrückt oder sich bei einer Angebotsaufklärung herausstellt, dass der Bieter tatsächlich nicht die geforderte Leistung angeboten hat.

7. Der Auftraggeber darf grundsätzlich davon ausgehen, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen erfüllen wird. Erst wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dies zweifelhaft erscheint, ist der Auftraggeber gehalten, durch Einholung ergänzender Informationen die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens bzw. die hinreichende Leistungsfähigkeit des Bieters zu prüfen.

8. "Schwere Verfehlungen" i.S.v. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB sind erhebliche Rechtsverstöße, die geeignet sind, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend in Frage zu stellen. Auch die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen kann eine schwere Verfehlung darstellen, sofern diese eine solche Intensität und Schwere aufweist, dass der Auftraggeber berechtigterweise an der Integrität des Unternehmens zweifeln darf.

9. Das Unternehmen muss die schwere berufliche Verfehlung "nachweislich" begangen haben. Nicht zu fordern für den Nachweis ist eine rechtskräftige Feststellung der Pflichtverletzung oder eine Verurteilung. Der Nachweis kann auch durch schriftlich fixierte Zeugenaussagen, sonstige Aufzeichnungen, Belege, Schriftstücke oder andere objektivierte Anhaltspunkte für die fraglichen Verfehlungen geführt werden.

10. Regelmäßig sind weder der Auftraggeber noch die Nachprüfungsinstanzen verpflichtet, zur Abklärung, ob eine schwere Verfehlung nachweisbar ist, umfassende Beweisaufnahmen durch Zeugenvernehmungen oder Erholung von Sachverständigengutachten durchzuführen.

Online seit 6. Juni

IBRRS 2024, 1770

BayObLG, Beschluss vom 29.05.2024 - Verg 16/23

1. Erläutert ein Bieter im Zuge eines Aufklärungsersuchens bei einer funktional beschriebenen, täglich über mehrere Jahre zu erbringenden Leistung den vorgesehenen technischen Ablauf im Vorfeld der Anlieferung (hier: Produktion und Transport vom Speisen), rechtfertigen zwischenzeitliche Modifikationen im Konzept nicht ohne Weiteres einen Angebotsausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV oder § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV. Es hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, ob darin eine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung zu sehen ist.*)

2. a) Die Vorgabe in der Leistungsbeschreibung, wonach der Bieter bei der Erbringung der Leistung alle einschlägigen DIN-Vorschriften und vergleichbaren Vorgaben einzuhalten und sicherzustellen hat, dass sich die eingesetzten Sachmittel in technisch einwandfreiem Zustand befinden und einschlägigen Regelwerken entsprechen, verpflichtet die Vergabestelle nicht zu einer lückenlosen, jede Sachverhaltsvariante abdeckenden Überprüfung der Einhaltung aller nur denkbaren Normen und Vorschriften.*)

b) Die Vergabestelle darf bei der Beurteilung, ob der Bieter sein Leistungsversprechen einhalten kann, dessen plausible Erläuterungen sowie Bescheinigungen bzw. Bestätigungen von Fachunternehmen und Behörden heranziehen, denen sie nicht grundlos misstrauen muss.*)

3. Ein innovatives Konzept eines Bieters muss im Nachprüfungsverfahren nicht in allen Einzelheiten offengelegt werden, nur weil der Zweitbieter bezweifelt, dass sein Konkurrent sämtliche in Betracht kommenden Vorschriften bzw. Normen einzuhalten vermag. Legt ein Bieter im Zuge einer Aufklärung Bescheinigungen von Fachunternehmen sowie Bestätigungen vor Fachbehörden vor, wonach er sich regelkonform verhält, genügt nicht, dass ein Zweitbieter ohne konkrete Anhaltspunkte denkbare Normverstöße in den Raum stellt oder darauf verweist, dass eine noch genauere Prüfung möglich wäre, um die Notwendigkeit weiterer Aufklärung darzutun.*)

4. Auch die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen kann eine schwere berufliche Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB darstellen, wenn sie eine solche Intensität und Schwere aufweist, dass der öffentliche Auftraggeber berechtigterweise an der Integrität des Unternehmens zweifeln darf.*)

5. Ob im Zeitpunkt des Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB nachweislich eine schwere berufliche Verfehlung vorlag, ist durch die Nachprüfungsinstanzen voll überprüfbar. Insoweit steht dem Auftraggeber (anders als bei der Prüfung mit prognostischem Charakter, ob die festgestellte schwere Verfehlung die Integrität des Bieters in Frage stellt und eine positive Vertragserfüllung zu erwarten ist) kein Beurteilungsspielraum zu. Zu überprüfen ist dabei, ob im Rahmen der auch dem Auftraggeber zumutbaren Aufklärung unter Berücksichtigung objektiver Anhaltspunkte wie schriftlich fixierter Zeugenaussagen, sonstiger Aufzeichnungen, Belege, Schriftstücke oder ähnlichem von einer nachweisbar schweren Verfehlung auszugehen ist. Regelmäßig sind aber weder der Auftraggeber noch die Nachprüfungsinstanzen verpflichtet, zur Abklärung, ob eine schwere Verfehlung nachweisbar ist, umfassende Beweisaufnahmen durch Zeugenvernehmungen oder Erholung von Sachverständigengutachten durchzuführen.*)

6. Ein Bieter kann auch dann nicht mehr wegen einer schweren beruflichen Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ausgeschlossen werden, wenn die Frist des § 126 Nr. 2 GWB zwar nicht schon bei Angebotsabgabe verstrichen war, aber während des weiteren Vergabe- bzw. Nachprüfungsverfahrens abläuft.*)

Online seit 5. Juni

IBRRS 2024, 1758

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.05.2024 - Verg 33/23

1. Hat ein Bieter oder Bewerber den öffentlichen Auftraggeber vor der Einleitung des Vergabeverfahrens beraten oder unterstützt, hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters nicht verfälscht wird. Er hat sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines vorbefassten Bieters nicht verfälscht wird.

2. Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, welche Maßnahmen er zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs ergreift und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bewerten, ob bei einer Beteiligung des Projektanten der Grundsatz des fairen Wettbewerbs gewahrt wird.

Online seit 3. Juni

IBRRS 2024, 1723

VK Rheinland, Beschluss vom 08.05.2024 - VK 12/24

1. Gemäß § 106 Abs. 1 GWB gilt der das Verfahren vor den Vergabekammern regelnde Vierte Teil des GWB nur für Vergaben, deren geschätzter Auftragswert die EU-Schwellenwerte erreicht bzw. überschreitet.*)

2. Die Kostenschätzung des Auftraggebers muss auf ordnungsgemäß und sorgfältig ermittelten Grundlagen beruhen. Diesen Anforderungen entspricht die Kostenschätzung des Antragsgegners, er hat seine Auftragswert-Schätzung auf ein im Vorfeld der Ausschreibung durch einen auf Betonsanierung spezialisierten Fachingenieur erstelltes, anhand der aktuellen Marktpreise bepreistes Leistungsverzeichnis gestützt.*)

3. Ein Indiz dafür, dass der als unter dem Schwellenwert liegende Wert wirklichkeitsnah ist, ergibt sich aus den Netto-Angebotssummen, die die Bieter benannt haben.*)

4. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Maßgeblicher Grundsatz für die schätzweise Gesamtermittlung ist eine funktionelle Betrachtungsweise.*)

5. Im Hinblick auf die Schätzung eines Auftragswerts ist eine Aufteilung nicht gerechtfertigt, wenn die aufgeteilte Leistung im Hinblick auf ihre technische und wirtschaftliche Funktion einen einheitlichen Charakter aufweist. Ein solcher Zusammenhang liegt z. B. vor, wenn Baumaßnahmen ohne jeweils andere Bauabschnitte keine sinnvolle Funktion erfüllen können. Er besteht jedoch z. B. nicht, wenn spätere Ausbauarbeiten erst in Planung sind und/oder ihre künftige Ausführung ungewiss ist.*)

6. Auch bei komplexen Bauvorhaben, die in verschiedenen Phasen realisiert werden, handelt es sich dann nicht um ein Gesamtbauwerk, wenn die unterschiedlichen baulichen Anlagen ohne Beeinträchtigung ihrer Vollständigkeit und Benutzbarkeit auch getrennt voneinander errichtet werden können.*)

Online seit Mai

IBRRS 2024, 1721

VK Bund, Beschluss vom 28.03.2024 - VK 2-25/24

1. Gibt der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung vor, dass bei Angebotsabgabe diejenigen Leistungen offenzulegen sind, bei denen ein Nachunternehmen eingesetzt werden soll, weicht ein Angebot mit der Formulierung "gegebenenfalls Untervergabe" von den Vergabeunterlagen ab, weil offenbleibt, ob und unter welchen Voraussetzungen Nachunternehmen eingesetzt werden.

2. Eine leistungsbezogene Unterlage fehlt, wenn sie entweder körperlich nicht vorhanden ist oder so schwere äußere Mängel aufweist, dass sie für den vorgesehenen Zweck unbrauchbar ist.

3. Eine Unterlage fehlt nicht, wenn sie körperlich vorhanden und auch vollständig ist, ihr Inhalt aber nicht den Erklärungs- oder Beweiswert hat, den er nach den Vorgaben des Auftraggebers haben sollte.

4. Legt der Bieter ein Zertifikat vor, das nicht auf der vom Auftraggeber geforderten, sondern auf einer anderen Grundlage ausgestellt worden ist, ist das eingereichte Zertifikat vollständig, so dass eine Nachforderung nicht in Betracht kommt.

IBRRS 2024, 1625

OLG Koblenz, Beschluss vom 08.11.2021 - Verg 5/21

1. Dokumentationsmängel im Vergabevermerk beinhalten in der Regel per se noch keine Rechtsverletzung.

2. Dokumentationspflichten sind kein Selbstzweck. Ein Bieter kann sich auf ihre Verletzung nur dann berufen, wenn sich der Dokumentationsmangel konkret auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren negativ ausgewirkt hat.

3. Darauf, dass eine Überprüfung der Bieter auf das Vorliegen etwaiger Ausschlussgründe nicht erfolgt ist, können sich Bieter und Bewerber nur dann berufen, wenn bei einem - vorrangig platzierten - Mitbewerber eine Ausschlussvoraussetzung vorliegt.

4. Ein Vergabeverstoß ist in rechtlicher Hinsicht erkennbar, wenn ein durchschnittlich fachkundiger Bieter des angesprochenen Bieterkreises im Sinne eines sorgfältig handelnden Unternehmens, das mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen den Sachverhalt zumindest als rechtlich problematisch eingestuft und damit erkannt hätte.

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IBRRS 2024, 1647

VK Südbayern, Beschluss vom 29.04.2024 - 3194.Z3-3_01-24-4

1. Ein nur "in Anlehnung an die RPW 2013" ausgestalteter Realisierungswettbewerb, bei dem weder eine eigene veröffentlichte einheitliche Richtlinie noch die RPW 2013 Anwendung finden soll, stellt einen Vergabeverstoß dar.

2. Wenn der Auslober die RPW 2013 als veröffentlichte einheitliche Richtlinie seinem Realisierungswettbewerb zugrunde legen möchte, dann ist ein Abweichen von den Regelungen der RPW nur mit der Zustimmung der Architektenkammer möglich.

3. Soweit der Auslober eigene Richtlinien für die Durchführung von Planungswettbewerben entwickelt hat, dann müssen diese veröffentlicht sein. Eine Mitteilung in der Wettbewerbsbekanntmachung genügt hierfür nicht.

IBRRS 2024, 1642

OLG Stuttgart, Urteil vom 16.05.2024 - 2 U 146/22

Ein nicht zur Irrtumsanfechtung berechtigender Kalkulationsirrtum liegt vor, wenn der Irrtum bei der Kalkulation der Einheitspreise für ein Gebot in einem Vergabeverfahren entstanden ist.*)

IBRRS 2024, 1525

VK Bund, Beschluss vom 29.02.2024 - VK 1-12/24

1. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

2. Der Begriff der mangelhaften Erfüllung ist nicht streng zivilrechtlich zu interpretieren. Er ist vielmehr umfassend im Sinne einer nicht vertragsgerechten Erfüllung zu verstehen und erfasst sowohl vertragliche Haupt- als auch Nebenpflichten.

3. Eine erhebliche Vertragspflichtverletzung liegt vor, wenn die mangelhafte Leistung den öffentlichen Auftraggeber in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht deutlich belastet.

4. Eine wesentliche Anforderung ist berührt, wenn es sich um eine wesentliche vertragliche Pflichtverletzung wie ein Lieferungs- oder Leistungsausfall handelt, wobei auch ein Verstoß gegen wesentliche Nebenpflichten in Betracht kommen kann.

5. Als vergleichbare Rechtsfolge kommen beispielsweise ein Rücktritt, eine Ersatzvornahme nach erfolgloser Fristsetzung, eine Minderung der Vergütung, aber auch das Verlangen umfangreicher Nachbesserungen in Betracht. Nicht erforderlich ist, dass die Berechtigung der aus der Vertragspflichtverletzung gezogenen Rechtsfolge gerichtlich bestätigt wurde.

6. Der Auftraggeber hat im Rahmen der von ihm zutreffenden Ermessensentscheidung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Als Maßstab für die Ausschlussentscheidung ist von einem schwerwiegenden beruflichen Fehlverhalten auszugehen, das die Integrität des Unternehmens infrage stellen und dazu führen kann, dass es - auch wenn er ansonsten über die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügen würde - als für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ungeeignet betrachtet wird.

IBRRS 2024, 1517

VK Bund, Beschluss vom 04.03.2024 - VK 1-16/24

1. Ein Angebot ist nicht von der Wertung auszuschließen, wenn der Bieter zwar keine auf ihn lautenden vergleichbaren Referenzen vorgelegt hat, er aber erklärt, dass er alle technischen Aktivitäten einschließlich Mitarbeitern, Ausstattung und nötigem Wissen von seiner Muttergesellschaft übernommen hat. Die angegebenen Referenzen sind ihm in diesem Fall vollständig zuzurechnen, ohne dass es einer Eignungsleihe durch den (ursprünglichen) Referenzgeber bedarf.

2. Bietet ein Bieter nicht das an, was der öffentliche Auftraggeber ausschreibt, sondern weicht das Angebot von den Vorgaben der Vergabeunterlagen ab, ist es zwingend auszuschließen. Eine generalklauselartige Versicherung des Bieters, wonach ""das Angebot alle Anforderungen erfüllt, die in den Vergabeunterlagen und der Bekanntmachung enthalten sind", kann die Abweichung von den Vergabeunterlagen nicht "heilen".

IBRRS 2024, 1507

VK Bund, Beschluss vom 12.04.2024 - VK 1-89/23

1. Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs werden Teilnahmeanträge, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, bereits in der Wertungsphase des laufenden Vergabeverfahrens von der Wertung ausgeschlossen.

2. Eine Ausschlussentscheidung wegen einer Nichteinhaltung von besonderen Vertragsbedingungen ist nur dann statthaft und geboten, wenn der Auftraggeber konkrete Tatsachen festgestellt hat oder feststellen kann, die den Rückschluss auf die beabsichtigte zukünftige Nichteinhaltung mit der Angebotsabgabe eingegangener Verpflichtungen zulassen.

3. Auf bloße und ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen oder Verdachtsumstände muss und darf der öffentliche Auftraggeber seine Entscheidung nicht stützen.

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IBRRS 2024, 1474

VG Magdeburg, Urteil vom 25.03.2024 - 3 A 155/21

Ein (fördermittelschädlicher) vorzeitiger Maßnahmebeginn liegt jedenfalls dann vor, wenn die einschlägige Förderrichtlinie eine klare Linie bei Leistungsphase 6 zieht und der Subventionsempfänger darüber informiert wurde, dass er im Rahmen einer Ausschreibung eingeschaltete Ingenieurbüros oder Architekten vor Erhalt der Förderzusage zur Wahrung der Förderfähigkeit nur mit Planungs- und Vorbereitungsleistungen bis einschließlich Leistungsphase 6 beauftragen soll.

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