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Volltexturteile nach Sachgebieten

7528 Entscheidungen insgesamt

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IBRRS 2019, 2420

OLG Schleswig, Beschluss vom 21.06.2018 - 1 U 29/18

1. Der Auftraggeber muss sich die Vertragsstrafe nicht bei der Abnahme vorbehalten, wenn er wegen seines Vertragsstrafenanspruchs bereits Klage erhoben hat und der Prozess zum Zeitpunkt der Abnahme noch andauert (Anschluss an BGH, NJW 1974, 1324).

2. Der Verwender kann sich auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht berufen.

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IBRRS 2019, 2391

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.07.2018 - 14 U 186/16

Der Mängelbeseitigungsanspruch des Auftraggebers entfällt nicht wegen Unmöglichkeit, wenn die derzeitige Rechtslage die Mängelbeseitigung zwar nicht erlaubt, die dafür erforderlichen Voraussetzungen aber noch hergestellt werden können. Etwas anderes gilt, wenn feststeht, dass Dritte, die an der Herstellung der erforderlichen Rechtslage mitwirken müssen, sich dem aller Voraussicht nach verweigern werden.

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IBRRS 2019, 2390

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.09.2018 - 14 U 186/16

Der Mängelbeseitigungsanspruch des Auftraggebers entfällt nicht wegen Unmöglichkeit, wenn die derzeitige Rechtslage die Mängelbeseitigung zwar nicht erlaubt, die dafür erforderlichen Voraussetzungen aber noch hergestellt werden können. Etwas anderes gilt, wenn feststeht, dass Dritte, die an der Herstellung der erforderlichen Rechtslage mitwirken müssen, sich dem aller Voraussicht nach verweigern werden.

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IBRRS 2019, 2689

OLG Oldenburg, Urteil vom 20.08.2019 - 2 U 81/19

1. Anforderungen an die schlüssige Darlegung und Substantiierung von Tatsachen für einen Anspruch des Werkunternehmers auf Mehrkosten wegen Bauzeitverzögerung.*)

2. Anforderungen an und Entbehrlichkeit von Behinderungsanzeigen gem. § 6 Abs. 1 VOB/B.*)

IBRRS 2019, 2565

OLG Dresden, Urteil vom 07.02.2017 - 9 U 1253/16

Führt der Auftragnehmer auf eine entsprechende Anweisung des Auftraggebers hin Beschleunigungsmaßnahmen aus, kann er den dadurch entstandenen Aufwand jedenfalls dann nicht im Stundenlohn abrechnen, wenn keine Stundenlohnvereinbarung getroffen wurde und ihm bekannt ist, dass der Auftraggeber grundsätzlich keine Abrechnung auf Stundenlohnbasis akzeptiert.

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IBRRS 2019, 2364

OLG München, Beschluss vom 17.08.2018 - 13 U 3724/17 Bau

Auch wenn ein Zimmerei- und Holzbaubetrieb nicht ausdrücklich mit der Erstellung einer Statik beauftragt wird, kann der Auftraggeber ein statisch einwandfreies Gebäude erwarten. Erfahrene Bauunternehmen verfügen insoweit über in der Praxis gewonnene Erfahrungswerte.

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IBRRS 2019, 2363

OLG München, Beschluss vom 09.07.2018 - 13 U 3724/17 Bau

Auch wenn der Auftragnehmer nicht ausdrücklich mit der Erstellung einer Statik beauftragt wird, kann der Auftraggeber ein statisch einwandfreies Gebäude erwarten. Erfahrene Bauunternehmen verfügen insoweit über in der Praxis gewonnene Erfahrungswerte.

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IBRRS 2019, 2648

BGH, Urteil vom 08.08.2019 - VII ZR 34/18

1. Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zu Stande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.*)

2. Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab bzw. einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll.*)

3. Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll.*)

4. Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass - wenn nichts anderes vereinbart ist - für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen i.S.v. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.*)

IBRRS 2019, 2393

OLG München, Beschluss vom 27.04.2018 - 28 U 2471/17 Bau

1. Haben die Parteien eines Bau(träger)vertrags die förmliche Abnahme mit gemeinsamer Besichtigung vereinbart, kann der Abnahmetermin entweder einvernehmlich festgelegt oder einseitig durch den Auftraggeber bestimmt werden.

2. Zur einvernehmlichen Festlegung eines Termins gehört die gegenseitige Rücksichtnahme auf terminliche Belange. Das schließt es - wenn die Initiative zur Terminsbestimmung vom Auftragnehmer ausgeht - aus, dass lediglich ein bestimmter Termin angeboten wird.

3. Kommt es zu keiner Einigung über den Abnahmetermin und unterlässt der Auftraggeber die Terminsbestimmung, geht dieses Recht nicht auf den Auftragnehmer über. Dieser kann jedoch eine angemessene Frist zur Abnahme setzen.

4. Wurde eine förmliche Abnahme vereinbart, setzt die fiktive Abnahme durch Fristsetzung voraus, dass der Auftragnehmer zuvor den Versuch einer einvernehmlichen Terminsfestlegung unternommen hat.

5. Der Auftraggeber verweigert die Abnahme nicht ernsthaft und endgültig, wenn er sie von der Beseitigung von Mängeln bzw. der Übergabe von Unterlagen abhängig macht.

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IBRRS 2019, 2392

OLG München, Beschluss vom 07.02.2018 - 28 U 2471/17 Bau

1. Haben die Parteien eines Bau(träger)vertrags die förmliche Abnahme mit gemeinsamer Besichtigung vereinbart, kann der Abnahmetermin entweder einvernehmlich festgelegt oder einseitig durch den Auftraggeber bestimmt werden.

2. Zur einvernehmlichen Festlegung eines Termins gehört die gegenseitige Rücksichtnahme auf terminliche Belange. Das schließt es - wenn die Initiative zur Terminsbestimmung vom Auftragnehmer ausgeht - aus, dass lediglich ein bestimmter Termin angeboten wird.

3. Kommt es zu keiner Einigung über den Abnahmetermin und unterlässt der Auftraggeber die Terminsbestimmung, geht dieses Recht nicht auf den Auftragnehmer über. Dieser kann jedoch eine Frist zur Abnahme setzen.

4. Wurde eine förmliche Abnahme vereinbart, setzt die fiktive Abnahme durch Fristsetzung voraus, dass der Auftragnehmer zuvor den Versuch einer einvernehmlichen Terminsfestlegung unternommen hat.

5. Der Auftraggeber verweigert die Abnahme nicht ernsthaft und endgültig, wenn er sie von der Beseitigung von Mängeln bzw. der Übergabe von Unterlagen abhängig macht.

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IBRRS 2019, 2604

OLG München, Beschluss vom 11.03.2019 - 28 U 95/19 Bau

Der Abzug "neu für alt" bei der Erstattung von Sanierungskosten für ein Flachdach ist gerechtfertigt, wenn das Flachdach eine Lebenserwartung von 25 Jahren hat und bereits 12 Jahre beanstandungsfrei benutzt werden konnte. Für diesen Fall berechnet sich der Abzug "neu für alt" linear im Verhältnis von 25 zu 12.

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IBRRS 2019, 2348

OLG München, Beschluss vom 10.10.2016 - 27 U 2549/16 Bau

Die Leistung eines Fensterbauers ist mangelhaft, wenn bei Starkregen Wasser durch die Fenster eindringt. Unerheblich für die Mängelhaftung ist, ob der Fensterbauer einen Systemfehler des Herstellers erkennen konnte oder nicht.

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IBRRS 2019, 2347

OLG München, Beschluss vom 22.07.2016 - 27 U 2549/16 Bau

Die Leistung eines Fensterbauers ist mangelhaft, wenn bei Starkregen Wasser durch die Fenster eindringt. Unerheblich für die Mängelhaftung ist, ob der Fensterbauer einen Systemfehler des Herstellers erkennen konnte oder nicht.

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IBRRS 2019, 2551

OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2019 - 12 U 73/18

1. Die Außenwandabdichtung mittels Kombinationslösung aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung entspricht für den Wasserlastfall aufstauendes Sickerwasser - trotz Konformität mit den Regelungen der DIN 18195-6 bzw. DIN 18533 - nicht den anerkannten Regeln der Technik. *)

2. Die von der Regelung der vorgenannten DIN ausgehende Vermutungswirkung sieht der Senat - insbesondere aufgrund der Vielzahl an aufgetretenen Schadensfällen - als widerlegt an. *)

IBRRS 2019, 2362

KG, Urteil vom 17.06.2016 - 21 U 71/14

Durch einen Bauvertrag wird der Unternehmer dazu verpflichtet, gegen Vergütung eine bauliche Anlage zu errichten, instand zu halten, zu ändern oder zu beseitigen. Eine Pflicht zur Verschaffung des Eigentums an dem Bauwerk wird durch einen Bauvertrag hingegen nicht begründet.

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IBRRS 2019, 2415

KG, Urteil vom 26.07.2019 - 21 U 3/19

1. Macht ein Bauunternehmer mit einer einheitlichen Klage sowohl seinen Sicherungsanspruch aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. als auch den zu besichernden Vergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB geltend, kann das Gericht über den Sicherungsanspruch isoliert durch stattgebendes Teilurteil entscheiden.*)

2. Ist der Bauvertrag gekündigt, reduziert sich der Sicherungsanspruch auf die Kündigungsvergütung.*)

3. Ist die Höhe des Sicherungsanspruchs zwischen den Parteien umstritten, so ist sie durch das Gericht ohne Beweisaufnahme nach freier Überzeugung festzusetzen (§ 287 Abs. 2 ZPO). Dabei kann das Gericht auf einen Betrag erkennen, der unterhalb der vom Unternehmer schlüssig dargelegten Höhe der zu sichernden Vergütungsforderung liegt.*)

4. Im Regelfall ist bei der Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung vom Fehlen eines wichtigen Kündigungsgrunds auszugehen.*)

5. Liegt einem Pauschalpreisvertrag ein bepreistes und nachträglich pauschaliertes Leistungsverzeichnis zu Grunde, so genügt der Unternehmer seiner Erstdarlegungslast für die Kündigungsvergütung, wenn er die Preise für die nicht erbrachten Leistungen aus dem Leistungsverzeichnis von der Gesamtvergütung abzieht.*)

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IBRRS 2019, 2353

OLG Nürnberg, Beschluss vom 23.11.2016 - 12 U 2437/14

1. Aus einem Rahmenvertrag kann mangels Bestimmtheit der Einzelverträge grundsätzlich nicht auf Abschluss eines definitiven Vertrags geklagt werden. Jedoch kann ein Rahmenvertrag bereits entsprechende Abschlussverpflichtungen beinhalten und das Nichtabschließen von Einzelverträgen eine Vertragsverletzung darstellen, die zum Schadensersatz verpflichtet.

2. Es kann bei Abschluss eines Rahmenvertrags auch vereinbart werden, dass entsprechende Abschlussverpflichtungen nicht bestehen. Dadurch wird dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet.

3. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung, bei der keine Abnahmeverpflichtung vereinbart bzw. keine Mindestabnahmemenge garantiert wird, benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen, weil der Ungewissheit über die Abnahmemenge und dem Risiko einer unzureichenden Abnahmemenge durch entsprechende Preisgestaltung Rechnung getragen werden kann.

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IBRRS 2019, 2352

OLG Nürnberg, Urteil vom 14.10.2016 - 12 U 2437/14

1. Aus einem Rahmenvertrag kann mangels Bestimmtheit der Einzelverträge grundsätzlich nicht auf Abschluss eines definitiven Vertrags geklagt werden. Jedoch kann ein Rahmenvertrag bereits entsprechende Abschlussverpflichtungen beinhalten und das Nichtabschließen von Einzelverträgen eine Vertragsverletzung darstellen, die zum Schadensersatz verpflichtet.

2. Es kann bei Abschluss eines Rahmenvertrags auch vereinbart werden, dass entsprechende Abschlussverpflichtung nicht bestehen. Dadurch wird dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet.

3. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung, bei der keine Abnahmeverpflichtung vereinbart bzw. keine Mindestabnahmemenge garantiert wird, benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen, weil der Ungewissheit über die Abnahmemenge und dem Risiko einer unzureichenden Abnahmemenge durch entsprechende Preisgestaltung Rechnung getragen werden kann.

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IBRRS 2019, 2351

OLG Celle, Urteil vom 16.07.2018 - 8 U 44/17

1. Eine Kündigungserklärung setzt voraus, dass der Auftraggeber seinen Wunsch nach Vertragsbeendigung eindeutig zum Ausdruck bringt.

2. Wird der Auftragnehmer unter Androhung einer Ersatzvornahme dazu aufgefordert, die Leistung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu demontieren, kann dies als Kündigung des Werkvertrags verstanden werden.

3. Im BGB-Bauvertrag kann der Auftraggeber Mängelrechte zwar grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Das gilt allerdings nicht, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, weil der Auftraggeber nur noch Schadensersatz anstelle von Leistung verlangt.

4. Wird ein Pauschalpreisvertrag gekündigt, steht dem Auftragnehmer ein auf Vergütung der bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten Leistungen zu. Für eine schlüssige Darlegung dieses Vergütungsanspruchs ist eine Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen vornehmen.

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IBRRS 2019, 2354

OLG Oldenburg, Urteil vom 25.07.2019 - 14 U 34/19

Verursacht der Auftragnehmer einen Mangel und erklärt der Auftraggeber im Rahmen einer Baustellenbesprechung, dass er auf die Erstattung der dadurch verursachten Mehrkosten bestehe, muss der Auftragnehmer diese Kosten übernehmen, wenn er bzw. sein Bauleiter der Forderung des Auftraggebers nicht unverzüglich widerspricht.

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IBRRS 2019, 2276

OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.10.2016 - 1 U 52/16

1. Der mit einem Heizungsinstallateur vertraglich verbundene Lieferant einer Luft-Split-Wärmepumpe wird nicht dadurch zum Vertragspartner des Endkunden, dass er für diesen eine Stromverbrauchsberechnung erstellt hat.

2. Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sind ausgeschlossen, wenn der Dritte (hier: der Endkunde) wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch gegen seinen Vertragspartner (hier: den Heizungsinstallateur) hat.

3. Das allgemeine Insolvenzrisiko des von ihm beauftragten Unternehmers hat der Besteller zu tragen.

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IBRRS 2019, 2275

OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.09.2016 - 1 U 52/16

1. Der mit einem Heizungsinstallateur vertraglich verbundene Lieferant einer Luft-Split-Wärmepumpe wird nicht dadurch zum Vertragspartner des Endkunden, dass er für diesen eine Stromverbrauchsberechnung erstellt hat.

2. Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sind ausgeschlossen, wenn der Dritte (hier: der Endkunde) wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch gegen seinen Vertragspartner (hier: den Heizungsinstallateur) hat.

3. Das allgemeine Insolvenzrisiko des von ihm beauftragten Unternehmers hat der Besteller zu tragen.

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IBRRS 2019, 2334

BGH, Urteil vom 06.06.2019 - VII ZR 103/16

Nimmt ein Besteller einen Unternehmer auf Schadensersatz wegen Mängeln des Bauwerks in Anspruch, so darf ein Grundurteil nur ergehen, wenn grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind. An dieser Voraussetzung für den Erlass eines Grundurteils fehlt es, wenn das Gericht keine Feststellungen zu Mängeln des Bauwerks getroffen hat (Anschluss an BGH, IBR 2016, 740).*)

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IBRRS 2019, 2274

OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.12.2016 - 10 U 109/16

Bietet der Unternehmer seine Leistungen durch die Vermeidung von Umsatz- und Einkommensteuer günstiger an und erklärt der dies erkennende Besteller sich dazu bereit, einen wesentlichen Teil der Zahlungen bar zu leisten, liegt eine Schwarzgeldabrede vor, so dass dem Unternehmer weder ein vertraglicher Vergütungsanspruch für erbrachte Bauleistungen noch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zusteht (BGH, IBR 2014, 327).

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IBRRS 2019, 1546

OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.01.2017 - 10 U 109/16

Bietet der Unternehmer seine Leistungen durch die Vermeidung von Umsatz- und Einkommensteuer günstiger an und erklärt der dies erkennende Besteller sich dazu bereit, einen wesentlichen Teil der Zahlungen bar zu leisten, liegt eine Schwarzgeldabrede vor, so dass dem Unternehmer weder ein vertraglicher Vergütungsanspruch für erbrachte Bauleistungen noch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zusteht (BGH, IBR 2014, 327).

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IBRRS 2019, 2292

OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.03.2019 - 21 U 118/16

1. Der Auftragnehmer haftet für Mängel der Leistung gem. § 13 Abs. 3 VOB/B auch dann, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung/Planung des Auftraggebers zurückzuführen ist. Von seiner Haftung kann er sich befreien, wenn er die ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Die fehlende Bedenkenanmeldung führt allerdings nicht zu einer alleinigen Haftung des Auftragnehmers, vielmehr gilt der Grundsatz der Berücksichtigung eines Mitverschuldens auch im Fall einer unterlassenen Bedenkenanmeldung. Insoweit hat auch beim Nacherfüllungsanspruch eine Abwägung zwischen der Fehlplanung des Auftraggebers und dem unterlassenen Bedenkenhinweis zu erfolgen (§ 254 BGB analog).*)

2. Für die Frage, welche Maßnahmen der Besteller zur Mängelbeseitigung für erforderlich halten durfte, kommt es auf eine verständige Würdigung eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung an, wobei es sich insgesamt um vertretbare Maßnahmen der Schadens- oder Mängelbeseitigung handeln muss. Der Auftragnehmer trägt das Risiko, dass im Rahmen der durch den Auftraggeber veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen getroffen werden, die sich in nachträglicher Bewertung als nicht erforderlich erweisen. Gedanklich ist strikt zu trennen zwischen den hier in Rede stehenden Mängelbeseitigungsarbeiten und dem weiteren Streit über den Erfolg der Mangelbeseitigung.*)

3. Der Auftragnehmer wird von seiner Einstandspflicht für eine fehlerhafte Ausführung einer Schottertragschicht, die zu Setzungen geführt hat, nicht deshalb befreit, weil eine (den Beteiligten nicht bekannte) weitere Ursache im tieferen Untergrund die aufgetretenen Setzungserscheinungen begünstigt haben kann. Eine solche weitere Ursache führt jedenfalls hier auch nicht deshalb zu einer Mithaftung des Auftraggebers, weil es sich bei einem nicht erkennbaren Baugrundrisiko um seinen Risikobereich und damit seine Verantwortung handeln könnte.*)

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IBRRS 2019, 2235

KG, Urteil vom 07.12.2018 - 14 U 132/17

1. Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts werden gem. § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist.

2. Das Tatbestandsmerkmal "unmittelbar" setzt voraus, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht.

3. Auch die Erfüllung beliebiger gegenseitiger Verträge kann unter die Bargeschäftsausnahme fallen kann. Bei länger währenden Vertragsbeziehungen ist für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden.

4. Zahlungen, mit denen ein Bauunternehmer nach Baufortschritt entlohnt wird, können Bargeschäfte sein, falls der Abstand zwischen den einzelnen Raten nicht zu groß wird.

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IBRRS 2019, 2244

OLG Stuttgart, Urteil vom 26.10.2016 - 3 U 64/14

Es obliegt - auch im Rahmen einer Gartengestaltung - dem Verantwortungsbereich des Bauherrn, den Auftragnehmer (hier: einen Gartenbaubetrieb) über die konkreten Grundstücksgrenzen in Kenntnis zu setzen, wenn es dem Bauherrn darauf ankommt.

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IBRRS 2019, 2236

LG Bonn, Urteil vom 17.10.2018 - 1 O 79/11

1. Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, hat er sie dem Auftraggeber oder dessen dazu bevollmächtigten Vertreter unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

2. Die Mitteilung von Bedenken ist für die Auftraggeberseite nicht nur verständlich, sondern auch fachgerecht zu formulieren. Sie muss inhaltlich richtig sowie erschöpfend sein, damit der Auftraggeber klar ersieht, worum es sich handelt und er demgemäß in eine ordnungsgemäße Prüfung eintreten bzw. diese veranlassen kann.

3. Der Auftragnehmer muss sicherstellen, dass seine Bedenken wahrgenommen werden. Wenn für ihn erkennbar wird, dass dies zweifelhaft ist, muss er seine Bedenken erneut geltend machen.

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IBRRS 2019, 2237

KG, Urteil vom 07.06.2018 - 27 U 7/17

1. Im Falle des Rücktritts sind die empfangenen (Bau-)Leistungen grundsätzlich zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Soweit die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, hat der Auftraggeber Wertersatz zu leisten.

2. Tritt der Auftraggeber wegen eines Mangels vom Bauvertrag zurück und kann die empfangene Leistung (hier: Fußbodenbeschichtungen aus ungeschliffenen OSB-Platten) nicht zurückgegeben werden, muss der Mangel bei der Bemessung des Wertersatzes berücksichtigt werden. Dabei ist von denselben Grundsätzen wie bei der Minderung auszugehen.

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IBRRS 2019, 2170

OLG München, Urteil vom 07.06.2016 - 9 U 1677/15 Bau

1. Wollen die Parteien einen schriftlichen Bauvertrag abschließen, kommt der Vertrag im Zweifel erst zustande, wenn die Vertragsurkunde erstellt ist.

2. Besprechungsergebnisse aus der Verhandlungszeit können nur dann Bestand haben, wenn dies zum zuletzt niedergelegten Vertragsinhalt passt. Der schriftliche Bauvertrag hat die (widerlegbare) Vermutung der Vollständigkeit für sich.

3. Ist das Leistungsverzeichnis unvollständig, steht dem Auftragnehmer für die Ausführung der "fehlenden" Leistungen im VOB-Vertrag nur dann ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zu, wenn die in § 1 Abs. 3 oder 4 VOB/B und § 2 Abs. 5 oder 6 bzw. 8 VOB/B genannten Voraussetzungen erfüllt sind und der Auftragnehmer seine (Ur-)Kalkulation offen gelegt hat.

4. Die Ausführung geänderter oder zusätzlicher Leistungen wird nur dann im Stundenlohn vergütet, wenn die Bauvertragsparteien eine Stundenlohnvereinbarung getroffen haben.

IBRRS 2019, 2153

OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.06.2016 - 23 U 149/13

1. Macht der Auftragnehmer einen Anspruch auf Entschädigung wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers gem. § 642 BGB geltend, hat er im Einzelnen konkret darzulegen, dass die Mehrkosten auf einer vom Auftraggeber zu verantwortenden Bauzeitverlängerung beruhen.

2. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Obliegenheitsverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergib. Die Behinderung ist die Grundlage der Haftung aus § 642 BGB.

3. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB ist, dass der Auftragnehmer zur Leistung bereit und imstande ist und er seine Leistung dem Auftraggeber wie geschuldet anbietet.

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IBRRS 2019, 2080

OLG Braunschweig, Urteil vom 29.06.2017 - 8 U 127/16

1. Für die Abgrenzung des Werkvertrags vom Kaufvertrag mit Montageverpflichtung oder vom Werklieferungsvertrag kommt es darauf an, ob eine Herstellungspflicht oder die Pflicht zur Eigentumsübertragung zu montierender Einzelteile im Vordergrund steht.

2. Grundsätzlich muss der Auftragnehmer, der die taxmäßige oder übliche Vergütung verlangt, beweisen, dass eine vom Auftraggeber behauptete Vereinbarung über die Höhe der Vergütung nicht getroffen worden ist. Gelingt ihm das nicht, steht ihm nur der geringere Werklohn zu, der sich aus der vom Auftraggeber behaupteten Preisvereinbarung ergibt.

3. Auf die Abnahme der Werkleistung kommt es für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht an, wenn der Auftraggeber wegen Mängeln nur noch Gewährleistungsansprüche geltend macht, die auf Zahlung gerichtet. In diesen Fällen kann er sich nicht auf die fehlende Abnahme berufen.

4. Auch den Auftraggeber treffen Aufklärungspflichten gegenüber dem Auftragnehmer. So hat er für die Richtigkeit seiner dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Vorgaben einzustehen.

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IBRRS 2019, 2079

KG, Urteil vom 18.10.2016 - 7 U 90/15

1. Der ungenehmigte Einsatz von Nachunternehmern rechtfertigt eine Kündigung nur, wenn der Auftragnehmer die Arbeiten selbst ausführen kann und eine Nachfrist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb fruchtlos abgelaufen ist.

2. Ein nicht genehmigter Nachunternehmereinsatz liegt nicht vor, wenn dem Auftraggeber von Vertragsbeginn an bekannt ist, dass der Auftragnehmer die beauftragten Leistungen "Abbruch/Rückbau" nicht selbst erbringen kann, sondern einen Nachunternehmer einsetzen wird.

3. Auch ein VOB-Bauvertrag kann aus wichtigem Grund gekündigt werden.

4. Im Regelfall ist die - aus wichtigem Grund erklärte - Kündigung eines Bauvertrags dahin zu verstehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist (BGH, IBR 2003, 595).

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IBRRS 2019, 2089

OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.04.2019 - 5 U 185/17

1. Werden Mängelrechte vor der Abnahme geltend gemacht, trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sein Gewerk frei von Mängeln ist. Demgemäß trägt er auch das Risiko des non liquet.*)

2. Der Besteller, der Mängelrechte vor der Abnahme geltend macht, trägt die Darlegungs- und Beweislast für weitere Anspruchsvoraussetzungen, wie z. B. die vereinbarte Beschaffenheit, die haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität sowie den Schaden.*)

3. Bei Unterfangungsarbeiten ist immer mit Rissbildungen im Altbaubestand zu rechnen. Daher kann kein Erfahrungssatz formuliert werden, wonach im engen zeitlichen Zusammenhang mit Unterfangungsarbeiten beobachtete Risse im Nachbarhaus zwingend im Sinne eines Anscheinsbeweises auf Mängel der Unterfangungsarbeiten hindeuten.*)

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IBRRS 2019, 2081

OLG Dresden, Urteil vom 02.10.2018 - 9 U 186/17

1. Enthält das Leistungsverzeichnis eine Eventualposition und ist die Ausführung der in dieser Position beschriebenen Leistung für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks technisch zwingend notwendig, muss der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Notwendigkeit der "Aktivierung" der Eventualposition hinweisen.

2. Enthält ein Nachunternehmer-Verhandlungsprotokoll die Formulierung, dass der Bauleiter des Hauptunternehmers "Ansprechpartner für alle vertragsrelevanten Erklärungen" ist, darf der Nachunternehmer davon ausgehen, dass der Bauleiter auch zur Beauftragung von Nachträgen bevollmächtigt ist.

3. Weder die vorbehaltlose Abnahme noch die Freigabe oder die Bezahlung der Schlussrechnung lassen den Rückschluss darauf zu, dass das "Bausoll" einvernehmlich abgeändert wurde oder die Leistung mangelfrei ist.

IBRRS 2019, 2090

OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.04.2019 - 5 U 30/15

1. Bemisst der Besteller die Höhe des zu beanspruchenden Schadensersatzes gem. §§ 280, 281, 634 Nr. 4 BGB nach der Entscheidung des BGH vom 20.02.2018 (IBR 2018, 196) in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB (ausgehend von der vereinbarten Vergütung) nach dem Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels, kann der Besteller darüber hinaus nicht noch den Ersatz von frustrierten Werklohnaufwendungen für andere Gewerke anderer Unternehmer verlangen, die aufgrund der mangelhaften Werkleistung ihren Wert verloren haben.*)

2. Unnötige oder infolge des Werkmangels nutzlose Aufwendungen für andere Gewerke können nur im Rahmen des Minderwerts des Gesamtobjekts berücksichtigt werden. Anderenfalls würde der von dem BGH verfolgte Gedanke der Verhinderung von Überkompensation ausgehöhlt.*)

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IBRRS 2019, 1849

OLG Frankfurt, Urteil vom 06.05.2019 - 29 U 199/16

1. Wird eine Photovoltaikanlage auf einer vorhandenen Dachkonstruktion installiert, hat der Installateur zu prüfen, ob die Dachanlage funktionstauglich ist.

2. Die Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage auf einem Schienensystem mit aufgeständerter Bauweise ist ein Werkvertrag.

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IBRRS 2019, 2087

OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.04.2019 - 5 U 91/18

1. Auch eine Terrassenanlage ist ein Bauwerk i.S.v. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB.*)

2. Die Verjährung von Mängelrechten aus § 634 BGB vor der Abnahme beginnt frühestens mit dem Übergang in ein Abrechnungsverhältnis, das zur Geltendmachung dieser Ansprüche vor der Abnahme berechtigt.*)

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IBRRS 2019, 2036

OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2018 - 5 U 70/17

1. Hat der Auftraggeber als § 648a BGB-Sicherheit eine Bankbürgschaft gestellt, darf die Bank nur Zahlungen an den Auftragnehmer leisten, soweit der Auftraggeber den Vergütungsanspruch anerkannt hat oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.

2. Ist der Auftraggeber zwischenzeitlich insolvent, genügt statt eines vorläufig vollstreckbaren Urteils die Feststellung der Forderung zur Tabelle durch den Insolvenzverwalter.

3. Abschlagszahlungen sind ebenso wie Vorauszahlungen lediglich Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Leistungspositionen des Bauvertrags bezogen werden können. Einer Abschlagszahlung kommt als Anzahlung auf die Schlussrechnungsforderung hur die Funktion einer vorläufigen Zahlung zu.

4. Mit der Vorlage der Schlussrechnung gehen Abschlagszahlungen in der Gesamtabrechnung auf. Deshalb sind zu hohe oder zu geringe Abschlagzahlungen im Rahmen der Schlussrechnung auszugleichen.

5. Der Auftragnehmer muss nach Erstellung der Schlussrechnung eine Überzahlung einzelner Teilleistungen nicht zurückgewähren, soweit er andere noch nicht oder nur unzureichend vergütete Leistungen erbracht hat, auf die der durch Gegenleistungen nicht gedeckte Teil der Abschlagzahlungen im Rahmen der Schlussrechnung zu verrechnen ist.

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IBRRS 2019, 1931

OLG Nürnberg, Urteil vom 20.12.2017 - 2 U 1219/16

1. Die Verwendung eines Kellers als Lagerraum einer Ladeneinheit setzt voraus, dass in der Ladeneinheit üblicherweise bearbeitete bzw. gehandelte Waren dort ohne Schaden aufbewahrt und gelagert werden können. Ist der Keller feucht, ist die Kellerfläche für den Zweck der gewerblichen Nutzung der Einheit wertlos.

2. Weist die Leistung Mängel auf, kann der Auftragnehmer nur dazu verurteilt werden, einen bestimmten geschuldeten Zustand herzustellen. Auf welchem technischen Wege er dies bewerkstelligt, bleibt ihm überlassen, solange dieser Weg fachgerecht und nachhaltig ist.

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IBRRS 2019, 1892

OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.06.2019 - 22 U 248/18

1. Ist dem Auftragnehmer im Rahmen eines vorzeitig beendeten Werkvertrags die Erstellung eines Aufmaßes nicht mehr möglich, genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen bzw. Hilfstatsachen (z. B. auch Materialaufstellungen, Rückschlüsse aus dem vom Auftraggeber geltend gemachten Fertigstellungsaufwand o. ä.) vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen den Mindestaufwand des Auftragnehmers zur Ausführung der Werkleistungen gem. § 287 ZPO zu schätzen.*)

2. Der Umstand zweifelhafter Rechtskraftwirkungen eines angefochtenen Urteils (hier durch die Formulierung: "Mangels substanziierter Darlegung der erbrachten Leistungen und mangels prüfbarer Abrechnung ...") kann sich als eigenständiger Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens i.S.v. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO darstellen.*)

3. Fehlende Prüfbarkeit darf keinesfalls gleichgesetzt werden mit der Frage der tatsächlichen Unrichtigkeit der Abrechnung. Es besteht ein zwingender Vorrang der Klärung der Prüffähigkeit gegenüber der Schlüssigkeits-/Erheblichkeits-/Richtigkeitsprüfung einer Schlussrechnung.*)

4. Im Zivilprozessrecht führt eine nicht prüfbare Schlussrechnung zur Abweisung einer Klage auf Restwerklohn als (nur) derzeit unbegründet, wobei das Urteil diesen Vorbehalt im Sinne insoweit eingeschränkter Rechtskraft (sei es im Tenor oder sei es zumindest in den Gründen) enthalten muss und damit die Möglichkeit einer erneuten Geltendmachung der Werklohnforderung begründet.*)

5. Bei einer Klage des Auftraggebers auf Erstattung überzahlter Abschlagszahlungen fehlt der Aufrechnungsforderung des Werkunternehmers bei fehlender Prüfbarkeit seiner Schlussrechnung (nur) die Fälligkeit, so dass der Erstattungsklage des Auftraggebers mit dieser (eingeschränkten) Begründung stattzugeben ist, dem beklagten Werkunternehmer die spätere aktive Geltendmachung seiner Restwerklohnforderung vorbehalten bleibt und § 322 Abs. 2 ZPO insoweit nicht greift.*)

6. Ein Auftraggeber kann sich nicht (mehr) auf die fehlende Prüfbarkeit einer Schlussrechnung berufen, wenn er sie mit Erfolg geprüft hat und (ggf. mit Sach-/Fachkunde Dritter) in der Lage war, angebliche Unrichtigkeiten der Schlussrechnung aufzuzeigen. Es ist unerheblich, ob der Auftraggeber dabei ggf. "überobligatorisch" gehandelt und Obliegenheiten des Auftragnehmers erledigt hat.*)

7. Ist ein Pauschalpreis auf Basis eines Einheitspreisangebots ermittelt worden, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich die anteilige Abrechnung im Rahmen eines vorzeitig beendeten Pauschalvertrags daran orientiert.*)

8. Über eine Anschlussberufung ist nicht zu entscheiden, wenn sie unter die statthafte innerprozessuale (Rechts-)Bedingung gestellt worden ist, dass das Berufungsgericht nicht gem. § 538 Abs. 2 ZPO verfahren wird.*)

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IBRRS 2019, 1945

KG, Urteil vom 05.04.2019 - 21 U 72/16

1. Für die Vertragsauslegung maßgebend ist allein der Vertragsinhalt, hingegen nicht, ob der Auftraggeber Vorgaben des Vergabe- und Vertragshandbuchs für Baumaßnahmen des Bundes (VHB) beachtet oder aber den Vertrag nach dem Standardleistungsbuch Bau (StLB-Bau) aufgestellt hat.

2. Gibt die Leistungsbeschreibung einen gewollten Endzustand vor, der ohne Besondere Leistungen gemäß der VOB/C nicht erreicht werden kann, ist für den fachkundigen Bieter eindeutig, dass der Vertragspartner auch die Besondere Leistung ausgeführt haben will. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Leistungsbeschreibung im Endzustand Bauteilgeometrien vorgibt, die ohne die Besonderen Leistungen nicht realisiert werden können.

3. In einem öffentlichen Vergabeverfahren gilt für die Auslegung des Vertragsinhalts in erster Linie wie der Vertrag nach dem objektiven Empfängerhorizont der potenziellen und fachkundigen Bieter zu verstehen ist. Erklärt ein Bieter sein subjektives Verständnis vom Inhalt des Vertrags erst nach dem Termin der Angebotsöffnung (Submissionstermin), ist eine solche Erklärung für die Vertragsauslegung nicht maßgebend.

IBRRS 2019, 1937

LG Karlsruhe, Urteil vom 17.04.2019 - 6 O 125/18

1. Der Auftragnehmer ist im Rahmen seiner Werklohnklage nicht berechtigt, den Besteller, der nach Abnahme Nachbesserung verlangt, diesen nach einer Beweisaufnahme über Mängel auf einen Minderungsbetrag in Höhe der vom Sachverständigen ermittelten Mangelbeseitigungskosten zu verweisen und ihm die nach wie vor geforderte Mangelbeseitigung zu verweigern.*)

2. Ein Leistungsverweigerungsrecht begründet eine verzögerliche Einrede mit der Wirkung, dass die Forderung im Sinne von §§ 286, 291, 641 Abs. 4 BGB noch nicht fällig ist.*)

3. Zum Erfordernis einer Anpassung der Anträge nach einer Beweisaufnahme für eine Kostenentscheidung unter Berücksichtigung eines sofortigen Anerkenntnisses (§ 93 ZPO) bei einem zu Beginn des Prozesses abgegebenen Anerkenntnis der restlichen Werklohnforderung bei gleichzeitiger Einrede des nicht erfüllten Vertrages wegen Mängeln und Mangelbeseitigungskosten im Umfang der Klageforderung.*)

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IBRRS 2019, 1944

OLG Dresden, Urteil vom 10.05.2016 - 9 U 1838/15

Wird ein Pauschalpreisvertrag vorzeitig beendet, hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen festzustellen, von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen und die Vergütung nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreis geschuldeten Gesamtleistung zu ermitteln. Legt er eine solche Abrechnung nicht vor und ist sie nicht ausnahmsweise entbehrlich, ist seine Restwerklohnforderung nicht prüfbar.

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IBRRS 2019, 1952

LG Bremen, Urteil vom 20.06.2019 - 2 O 2021/10

Die Klausel des § 4 Abs. 7 VOB/B, wonach der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen kann, wenn die Leistung mangelhaft ist und der Auftragnehmer seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nachkommt, hält - wenn der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist - einer AGB-rechtlichen Kontrolle stand und ist wirksam.

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IBRRS 2019, 1947

OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2019 - 12 U 101/18

1. Der vertragliche zeitweilige Verzicht der Gesellschafter einer Dach-ARGE auf jedwede gerichtliche Geltendmachung strittiger Forderungen gegen die ARGE wirkt für bereits entstandene Forderungen des Gesellschafters grundsätzlich auch dann fort, wenn dieser als Gesellschafter der Dach-ARGE ausscheidet.*)

2. Der Geltendmachung einer Werklohnforderung des Nachunternehmer-Gesellschafters einer Dach-ARGE steht eine sogenannte Durchsetzungssperre nicht entgegen, wenn die Zahlung dieser Nachunternehmer-Rechnungen nach dem Dach-ARGE-Vertrag zu den laufenden Ausgaben der ARGE gehören soll.*)

IBRRS 2019, 1958

OLG Stuttgart, Urteil vom 28.05.2019 - 10 U 15/19

1. Der Auftraggeber hat in einem VOB/B-Vertrag vor Abnahme grundsätzlich keine Kostenerstattungsansprüche gegen den Auftragnehmer aufgrund einer mangelhaften Leistung, wenn er keine Kündigung des Vertrags ausspricht.

2. Eine Ausnahme hiervon kann gemacht werden, wenn eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers vorliegt und er zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er den Vertrag beenden möchte.

3. Allein der Umstand, dass eine Mängelbeseitigung durch einen Drittunternehmer durchgeführt wird, bringt nicht zum Ausdruck, dass der Vertrag beendet werden soll.

4. Für die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers sind strenge Maßstäbe anzusetzen. Weder die bloße Untätigkeit des Unternehmers auf Mängelanzeigen noch das Bestreiten der Verantwortlichkeit für ein Mangelerscheinungsbild reichen hierfür aus.

5. Die in einem Prozess zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung, über die rechtskräftig entschieden wurde, erwächst entgegen der Regelung des § 322 Abs. 2 ZPO dann nicht in Rechtskraft, wenn das vorherige Gericht trotz Bestreitens der Klageforderung nicht geprüft hat, ob und in welcher Höhe diese tatsächlich bestanden hat.

6. Die Gegenforderung kann weiterhin in einem neuen Prozess geltend gemacht werden.

IBRRS 2019, 1898

OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.11.2018 - 22 U 91/14

1. Der Werkunternehmer schuldet diejenigen (ggf. auch über den anerkannten Regeln der Technik liegenden) Schalldämmmaße, die durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung erreicht werden können.*)

2. Der Auftragnehmer trägt das Risiko der Nacherfüllung und kann daher grundsätzlich allein darüber entscheiden, auf welche Weise er die Mängel dauerhaft beseitigen will. Das gilt entsprechend § 242 BGB nicht, wenn der Auftragnehmer eine völlig unzureichende Nacherfüllung plant bzw. versuchen will, bei der von vorneherein abzusehen ist, dass sie nicht zu einer vollständigen, nachhaltigen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Mängelbeseitigung führen kann.*)

3. Für die Beurteilung, ob eine durch den Werkunternehmer angebotene Nachbesserungsmaßnahme geeignet ist, kommt es auf objektive Maßstäbe an und nicht darauf, welche Erkenntnisse der Werkunternehmer zum Zeitpunkt der Abgabe eines Nachbesserungsangebots hatte.*)

4. Nacherfüllungsmaßnahmen, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht vollständig herbeiführen, muss der Bauherr grundsätzlich nicht akzeptieren und darf sie zurückweisen. Die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks - sei es auf Erfüllungs- bzw. sei es auf Nacherfüllungsebene - ist eine unteilbare Leistung i.S.v. § 266 BGB.

5. Bei einer aufwändigen Sanierungsmaßnahme kann es - auch im Lichte bauvertraglicher Kooperationspflichten - erforderlich sein, dass der Unternehmer dem Bauherrn ein Sanierungskonzept vorlegt, das diesem die Prüfung ermöglicht, ob eine angebotene Teilsanierung von Decken den vertraglich geschuldeten Erfolg (hier: einen "erhöhten Schallschutz") überhaupt erreichen kann. Es gibt - erst recht im Rahmen eines bereits bezogenen Objekts - kein Recht des Auftragnehmers, sich durch sukzessive Mängelbeseitigungsversuche an den von ihm vertraglichen geschuldeten "erhöhten Schallschutz" schrittweise (und für ihn kostensparend) quasi "heranzutasten".*)

6. Der Übergang von einem in erster Instanz geltend gemachten Schadensersatzanspruch (netto) auf einen Kostenvorschussanspruch (brutto) in zweiter Instanz ist statthaft; es fehlt insoweit auch nicht die notwendige Beschwer (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17, IBRRS 2018, 0964, dort Rn. 46 ff. zum materiellen Recht; dort Rn. 53 ff. zum Verfahrensrecht).*)

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IBRRS 2019, 1843

OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2018 - 22 U 93/18

1. Unwesentlich i. S. v. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB ist ein Mangel, wenn es dem Auftraggeber zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den sonstigen Mängelrechten zu begnügen. Dies ist - unter ergänzender Berücksichtigung von § 242 BGB - anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen, auf Seiten des Auftraggebers sowohl objektiv anhand der Verkehrsauffassung über die Bedeutung des in Rede stehenden Mangels bzw. seiner Wirkung auf die Gebrauchstauglichkeit als auch subjektiv anhand des konkreten Interesses an einem insoweit mangelfreien Werk und auf Seiten des Auftragnehmers anhand des Aufwandes für die Mängelbeseitigung und eines etwaigen Verschuldens. Bei einer Mehrzahl von Mängeln kann jeder für sich zwar unwesentlich sein, indes die notwendige Gesamtschau zur Annahme einer Wesentlichkeit der Mängel führen.*)

2. Ist eine förmliche Abnahme vereinbart, kann sich der Auftragnehmer zwar im Regelfall nicht auf eine konkludente Abnahme durch den Auftraggeber stützen. Die Parteien können jedoch im Einzelfall auf eine vereinbarte förmliche Abnahme einvernehmlich verzichten. Ein solcher Verzicht kann insbesondere darin liegen, dass der Auftragnehmer die Schlussrechnung stellt und der Auftraggeber die fertige Bauleistung in Benutzung nimmt, ohne dass eine der Parteien dabei deutlich macht, dass sie noch auf die vereinbarte förmliche Abnahme zurückkommen will, wobei unerheblich ist, ob sich die Parteien der Tatsache bewusst waren, dass eine förmliche Abnahme eigentlich vorgesehen war oder ob sie das nur vergessen haben.*)

3. Eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B ist zwar durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme grundsätzlich ausgeschlossen. Es ist indes zwischen einer fiktiven (d.h. gesetzlich fingierten) und einer konkludenten (d.h. stillschweigenden) Abnahme (in Gestalt eines sog. Erklärungsverhaltens) und - davon nochmals zu trennen - einem konkludenten (d.h. stillschweigenden) Verzicht auf eine eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme.*)

4. Ein regelmäßig anzunehmender Ausschluss einer fiktiven Abnahme durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme ändert nichts daran, dass auf eine eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme unter Berücksichtigung entsprechender Umstände des Einzelfalles durchaus konkludent (im Sinne eines Erklärungsverhaltens) verzichtet werden kann und dann - nach Eintritt der Abnahmereife - die Annahme einer konkludenten Abnahme statthaft ist.*)

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