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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2017, 3649

OLG Dresden, Urteil vom 29.01.2015 - 10 U 476/12

1. Nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B bestimmt sich die Vergütung für eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Für die Höhe der Vergütung einer zusätzlichen Leistung ist deshalb auf die Grundlagen der früheren Preisermittlung (Urkalkulation) zurückzugreifen.

2. Hat der Auftragnehmer einer bestimmte Leistungsposition einen spekulativ untersetzten Preis von 0,00 Euro pro cbm zu Grunde gelegt, kann dieser bei der Berechnung der Nachtragsvergütung weder eliminiert noch abgemildert werden.

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IBRRS 2017, 3680

KG, Urteil vom 29.09.2017 - 21 U 7/17

Eine Abrechnung von kündigungsbedingten Schadensersatzansprüchen erfordert eine genaue Darlegung der durch Selbstvornahme erbrachten Leistungen, die identisch sein müssen mit den vom Auftragnehmer noch nicht erbrachten Leistungen. Davon ist abzuziehen die infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlende Vergütung. Es muss gewährleistet sein, dass keine der Parteien durch die vorgenommene Abrechnung Vor- oder Nachteile hat.

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IBRRS 2017, 3677

BGH, Beschluss vom 11.10.2017 - VII ZR 46/15

Beim Nachschieben von Kündigungsgründen kann eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B 2002 nur dann als wirksam angesehen werden, wenn die in § 4 Nr. 7 VOB/B 2002 genannten Voraussetzungen im Zeitpunkt der Kündigung bereits vorlagen.*)

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IBRRS 2017, 3637

OLG Brandenburg, Urteil vom 14.10.2014 - 12 U 236/11

1. Ein vorzeitig beendeter Pauschalpreisvertrag ist dergestalt abzurechnen, dass der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darlegt, diese von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzt und sodann das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und dem Preisansatz für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darstellt.

2. Die erbrachten Leistungen sind anhand des Leistungsstands und der Angebotskalkulation zu bewerten. Existiert keine Angebotskalkulation, muss der Auftragnehmer eine solche Kalkulation im Nachhinein erstellen.

3. Erbringt ein bauausführender Auftragnehmer (auch) Planungsleistungen, können diese nach einer Kündigung nicht abstrakt nach den Sätzen der HOAI bewertet werden, wenn sie von eigenen Mitarbeitern erbracht wurden.

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IBRRS 2017, 3621

BGH, Urteil vom 11.10.2017 - XII ZR 8/17

Zur Anwendbarkeit von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf den mietrechtlichen Teil eines gemischt-typischen Vertrags über die Aufstellung, die Vorhaltung und den Abbau einer Containeranlage (Abgrenzung zu BGH, IBR 2013, 339).*)

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IBRRS 2017, 3574

OLG Brandenburg, Urteil vom 17.01.2017 - 6 U 40/15

1. Der Werkunternehmer kann, wenn der Auftraggeber einen Architekten beauftragt hat, unter Umständen nur auf einen Teil des aufgrund eines Baumangels entstandenen Schadens haften.

2. Voraussetzung für eine lediglich anteilige Haftung ist, dass zum einen der Baumangel sowohl auf einem Fehler des Bauunternehmers als auch auf einem solchen des Architekts beruht, und zum anderen, dass der Bauherr sich gegenüber dem Bauunternehmer das Fehlverhalten des Architekten als das seines Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muss.

3. Gegenüber dem Bauunternehmer muss sich ein Bauherr den Verursachungsbeitrag des von ihm mit Maßnahmen der Bauaufsicht beauftragten Architekten nicht als Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen, weil der Auftraggeber dem Bauunternehmen keine Aufsicht schuldet.

4. Einem Bauwerk kommt ein merkantiler Minderwert zu, wenn nach erfolgter Mangelbeseitigung eine verringerte Verwertbarkeit gegeben ist, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben.

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IBRRS 2017, 3576

OLG Naumburg, Urteil vom 25.09.2014 - 9 U 139/10

1. Auch bei einer als "vorbehaltlichen Schlussabnahme" bezeichneten Abnahme kann es sich um eine rechtsgeschäftliche Abnahme i.S. von § 640 BGB, § 12 VOB/B handeln.

2. Macht der Auftraggeber in Kenntnis der Schlussabnahme durch seinen hierzu nicht bevollmächtigten Mitarbeiter Zurückbehaltungsrechte wegen im Abnahmeprotokoll aufgeführter Mängel geltend, kann dies nur so verstanden werden, dass damit die Abnahme als solche nicht mehr in Frage gestellt wird.

3. Die Abnahme ist eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung des Auftraggebers. Eine übereinstimmende Erklärung beider Bauvertragsparteien ist für die Abnahme nicht erforderlich.

4. Auch soweit sich die Bauvertragsparteien nicht über noch vorhandene Mängel einig sind, kann eine Abnahme durch den Auftraggeber erfolgen.

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IBRRS 2017, 1907

AG Brandenburg, Urteil vom 11.05.2017 - 31 C 354/15

Zu den Voraussetzungen unter denen ein Auftragnehmer/Unternehmer gegenüber dem Auftraggeber/Besteller für verursachte Schäden (hier: Beschädigung denkmalgeschützter Wandfliesen) haftet, die bei der Erbringung der Werkleistung verursacht wurden (§§ 242, 278, 280, 281, 645, 823 BGB).*)

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IBRRS 2017, 3535

OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.05.2016 - 21 U 180/15

1. Macht der Auftraggeber von den in § 634 BGB aufgelisteten Mängelrechten den mangelbedingten Schadensersatzanspruch geltend, so erlischt der Nachbesserungsanspruch nach § 634 Nr. 1, § 635 BGB und damit auch der Ersatzvornahmeanspruch aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB nebst des Vorschussanspruchs hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme. Ein Umsteigen vom mangelbedingten, auf Zahlung der für die Beseitigung der Mängel anfallenden Kosten gerichteten Schadensersatzanspruch (zurück) auf den Kostenvorschussanspruch ist nicht möglich.*)

2. Die Frist nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB muss so bemessen sein, dass der Schuldner in der Lage ist, den Mangel zu beseitigen. Angemessen ist die Frist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können. Maßgeblich sind hierbei sämtliche Umstände des Einzelfalls, die insgesamt für die Beurteilung der Angemessenheit nach diesem Bewertungskriterium von Bedeutung sind.*)

3. Grundsätzlich hat der Schuldner innerhalb der gesetzten Frist wenigstens die Leistungshandlung vorzunehmen. Entfaltet der Werkunternehmer entsprechende Bemühungen, um zu einer solchen den Leistungserfolg wirkenden Nacherfüllung schreiten zu können, bedarf es aber hierbei der Mitwirkung und Kooperation des Auftraggebers, so können bereits intensive Kontaktaufnahmeversuche des Werkunternehmers ausreichend sein; entzieht sich der Auftraggeber diesen, vereitelt er mithin Nachbesserungsversuche bzw. Nacherfüllungsbemühungen des Auftragnehmers.*)

4. Unzumutbarkeit i. S. des § 636 BGB liegt insbesondere dann vor, wenn aus der Sicht des Bestellers aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mangelbeseitigung nachhaltig erschüttert ist. Bei der erforderlichen Bewertung der Einzelumstände des Streitfalls ist immer das Ausnahme-Regelverhältnis zwischen der Notwendigkeit der Fristsetzung im Regelfall und der nur ausnahmsweise anzunehmenden Entbehrlichkeit wegen Unzumutbarkeit im Blick zu behalten. Der Besteller ist ohne ein vereinbartes Verbot des Subunternehmereinsatzes nicht ohne weiteres berechtigt, bei Kenntnis des Subunternehmereinsatzes durch den Werkunternehmer dessen Nacherfüllungsbemühungen wegen Unzumutbarkeit zu verweigern.*)

5. Dem Auftraggeber ist es aufgrund des Verbots widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf Umstände zu berufen, die - angeblich - sein Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Vertragspartners zur Nacherfüllung grundlegend erschüttert hätten, wenn er trotz Kenntnis dieser Umstände dem Vertragspartner eine Frist zur Behebung der Mängel gesetzt hat.*)

6. Eine unrichtige Sachbehandlung i. S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG liegt dann nicht vor, wenn eine Beweisaufnahme zunächst erfolgt, dann ein Richterwechsel eintritt und es nach der vertretbaren Rechtsauffassung des neuen Richters auf eine bereits durchgeführte kostenverursachende Beweisaufnahme nicht ankommt.*)

IBRRS 2017, 3338

OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.08.2017 - 12 U 173/15

Wird ein Angebot nach Ablauf der durch die VOB/A maximal vorgesehenen Bindefrist, aber innerhalb einer insoweit ohne Rechtsgrund in den Vergabeunterlagen festgelegten und durch den Bieter unterschriebenen überlangen Bindefrist - hier 84 Tage - "bezuschlagt", kommt hierdurch kein Vertrag zu Stande.

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IBRRS 2017, 3496

OLG Brandenburg, Beschluss vom 26.09.2017 - 12 U 173/15

(ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2017, 3228

OLG Hamm, Urteil vom 12.07.2017 - 12 U 156/16

Verschieben die Parteien eines Bauvertrags einvernehmlich den Fertigstellungstermin, kann dadurch eine Vertragsstrafenvereinbarung hinfällig werden.

IBRRS 2017, 3127

OLG Dresden, Urteil vom 05.09.2017 - 4 U 551/17

Trotz Schlusszahlungsmitteilung kann noch eine Preisanpassung gem. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zu Allgemeinen Geschäftskosten mit Erhöhung entsprechend der Prozentangabe des EFB-Preisblatts durchgesetzt werden, wenn wegen der Vereinbarung der ZVB/E StB 2011 die VOB/B nicht als Ganzes in den Vertrag einbezogen worden ist.

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IBRRS 2017, 3390

OLG Koblenz, Urteil vom 22.12.2016 - 2 U 1322/15

1. Gerät der Auftragnehmer mit der Errichtung von zwei Hallen in Verzug, hat er auch den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass eine auf den Hallendächern montierte Photovoltaikanlage nicht wie geplant in Betrieb genommen werden kann.

2. Zur Heranziehung der Grundsätze der Drittschadensliquidation bei der steuerlich motivierten "Zwischenschaltung" einer Einzelhandelsfirma als Betreiberin einer Photovoltaikanlage.*)

3. Den ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zugesprochenen - überhöhten - Zinsanspruch kann das Berufungsgericht von Rechts wegen korrigieren.*)

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IBRRS 2017, 3407

OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.06.2017 - 22 U 14/17

1. Besteht die Funktion einer Werkleistung darin, dass das Risiko bestimmter Gefahren abgewehrt werden soll, ist das Werk bereits dann mangelhaft, wenn das Risiko des Gefahreintritts besteht.*)

2. Die Werkvertragsparteien können zwar auch eine Konstruktion bzw. Bauausführung vereinbaren, die von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweicht bzw. deren Mindeststandard nicht zu gewährleisten hat. Ohne eine entsprechende Aufklärung kommt indes die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Zustimmung des Auftraggebers, dass der Auftragnehmer seine Werkleistung abweichend von den allgemein anerkannten Regeln der Technik erbringt, in aller Regel nicht in Betracht.*)

3. Der Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses steht nicht entgegen, dass zwei Werkunternehmer jeweils mangelhafte Leistungen erbracht haben und die Sanierung nur in der Weise möglich ist, dass beide Gewerke gleichzeitig nachgebessert werden. Ein Gesamtschuldverhältnis liegt nur dann nicht vor, wenn sich die Leistungen und auch Nacherfüllungsleistungen nicht überschneiden.*)

4. Der Umfang der zu leistenden Nacherfüllung zur Beseitigung des Mangels eines Gewerks (hier: durch Austausch der System-/Dämmplatte einer Fußbodenheizung) umfasst auch die Ausführung von Werkleistungen in Bereichen außerhalb des Gewerks (wie z.B. die De-/Remontage des Estrichs).*)

5. Im Rahmen der Leistungsphase 5 ist der Architekt verpflichtet, die Ausführungsdetails umfassend zeichnerisch darzustellen. Die Ausführungsplanung muss bei schadensträchtigen Details besonders differenziert und für den Unternehmer in einer jedes Risiko ausschließenden Weise deutlich sein (in Bezug auf die Wärmedämmung ggf. bis zum Maßstab 1:1). Fertigt der Architekt die danach für ein konkretes Gewerk notwendigen Ausführungspläne nicht, liegt in diesem Unterlassen ein Planungsfehler.*)

6. Ein sog. Zuschussanspruch muss als solcher vom insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Auftragnehmer geltend gemacht werden.*)

7. Die Höhe des Zuschusses beläuft sich auf die Kosten, d.h. die erforderlichen Aufwendungen (in Gestalt der tatsächlich anfallenden Selbstkosten des Werkunternehmers) für die Nachbesserung/-erfüllung. Er ist nach den Grundsätzen des § 254 BGB (der Höhe des quotalen Haftungsanteils des Auftraggebers) zu bemessen. Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn im Rahmen der Mangelbeseitigung zwangsläufig ein allein vom Auftraggeber zu verantwortender (anderweitiger) Mangel (mit)behoben wird.*)

8. Eine doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung ist im Rahmen einer insoweit gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise bei der Bemessung der Kostenquote angemessen zu berücksichtigen.*)

IBRRS 2017, 3314

OLG Frankfurt, Urteil vom 07.05.2014 - 1 U 136/12

1. Ein Rücktritt vom Bauvertrag wegen Mängel setzt voraus, dass der Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat.

2. Eine Fristsetzung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat oder dem Besteller eine Fristsetzung nicht zumutbar ist.

3. Eine Fristsetzung ist dem Besteller nicht zuzumuten, wenn sich der Unternehmer bei der Bauausführung als so unzuverlässig erwiesen hat, dass der Besteller berechtigterweise das Vertrauen in seine Bereitschaft und seine Fähigkeit zur ordnungsgemäßen Nachbesserung verloren hat. Schwerwiegende Mängel reichen hierfür allein nicht aus.

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IBRRS 2017, 3322

BGH, Urteil vom 14.09.2017 - VII ZR 3/17

Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags, dass ein Betrag von 5 % der Netto-Schlussabrechnungssumme zur Sicherung einbehalten werden darf, der Unternehmer diesen Einbehalt durch eine Bankbürgschaft ablösen kann und weiter:

"Diese Sicherheit - gleich ob als Einbehalt oder als Bürgschaft - dient in dem Zeitraum von der Abnahme bis zum Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche dazu, die Rechte des AG bei Mängeln (§ 634 BGB) (inklusive Aufwendungsersatz und Kostenvorschuss bei Selbstvornahme), jedwede Schadensersatzansprüche des Auftraggebers (insbesondere gemäß der §§ 280 ff. BGB) und die Ansprüche des AG auf Erstattung von Überzahlungen aus diesem Vertrag (auch hinsichtlich geänderter und zusätzlicher Leistungen) abzusichern."

ist der Besteller jedenfalls während des vereinbarten Sicherungszeitraums nicht berechtigt, nachdem er den Betrag einbehalten hat, gegen diesen Restwerklohnanspruch mit einer Forderung aus einem anderen Vertrag aufzurechnen.*)

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IBRRS 2017, 3247

BGH, Urteil vom 31.08.2017 - VII ZR 5/17

1. Ob die Parteien eines Werkvertrags eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB getroffen und welche Beschaffenheit sie gegebenenfalls vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrags zu ermitteln.*)

2. Bei der Auslegung im Hinblick auf eine etwaige Beschaffenheitsvereinbarung ist die berechtigte Erwartung des Bestellers an die Werkleistung von Bedeutung (Anschluss an BGH, Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 210/05, IBRRS 2007, 3281 = BauR 2007, 1407, 1409 = NZBau 2007, 507 Rn. 23).*)

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IBRRS 2017, 3152

OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.04.2016 - 21 U 145/13

1. Die gesonderten Verjährungsfristen der VOB/B gelten nicht, wenn der aufgetretene Mangel vom Auftragnehmer arglistig verschwiegen wurde. Es bleibt dann bei der allgemeinen Verjährungsfrist des BGB.

2. Der Auftragnehmer verschweigt einen Mangel arglistig, wenn er diesen oder die für den Mangel ursächliche vertragswidrige Ausführung der Werkleistung kennt und ihm bewusst ist, dass dies für die Entscheidung des Auftraggebers über die Abnahme erheblich ist, er gleichwohl den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben hierzu verpflichtet ist.

3. Für ein arglistiges Verschweigen reicht es aus, dass dem Auftragnehmer die entsprechenden Umstände bewusst sind, aus denen eine Aufklärungspflicht abzuleiten ist. Arglist kann demnach vorliegen, wenn der Auftragnehmer bewusst von Vorgaben des Auftraggebers abweicht oder eine Abweichung durch seine Mitarbeiter zulässt.

4. Bei geringfügigen Vertragsabweichungen kann die Arglist jedoch fehlen, wenn der Auftragnehmer davon ausgeht, dass das Werk keine Qualitätsunterschiede aufweist.

5. Zu der Frage, wann sich der Auftragnehmer die Arglist eines Nachunternehmers zurechnen lassen muss.

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IBRRS 2017, 3212

OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.09.2017 - 13 U 87/17

Die Herstellung einer mangelhaften Sache stellt keine Eigentumsverletzung dar, sondern führt nur zu einem allgemeinen Vermögensschaden, soweit sich der Schaden auf den Mangelunwert begrenzt, also Stoffgleichheit vorliegt. Dem Eigentümer eines Gebäudes stehen deshalb keine deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüche aus einer mangelhaften Ausführung der Dachabdichtung bei Errichtung des Gebäudes zu.

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IBRRS 2017, 3167

OLG Schleswig, Urteil vom 17.08.2017 - 7 U 13/16

1. Ist bei einem VOB/B-Werkvertrag ein Pauschalfestpreis ohne Lohn- und Materialgleitung vereinbart, kann sich der Auftragnehmer nur dann auf eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 2 Abs. 7 VOB/B berufen, wenn eine entsprechende Preisvereinbarung vom Auftraggeber ersichtlich zur Voraussetzung für die Auftragserteilung gemacht worden ist. An eine solche Änderung des Pauschalpreises sind strenge Anforderungen zu stellen. Selbst wenn die Summe der Zusatzaufträge die Schwelle von 20% gerade eben erreicht, ist für die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage keine starre Beurteilung geboten.*)

2. Ansprüche auf eine gesonderte Zusatzvergütung gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind vom Auftragnehmer substantiiert darzulegen. Ein Auftragnehmer, der sich verpflichtet hat, eine vollständige, funktionstüchtige und den Regeln der Technik entsprechende Anlage zu einem Pauschalpreis zu liefern, muss zur schlüssigen Darlegung eines Anspruchs auf Zusatzvergütung im Einzelnen vortragen, dass die von der vertraglichen Leistungsbeschreibung abweichenden Leistungen, deren zusätzliche Vergütung er verlangt, auf einer durch nachträgliche Änderungswünsche des Auftraggebers verursachten Änderung des Leistungsumfangs und nicht auf einer zur Herstellung der geschuldeten funktionsfähigen Anlage notwendigen Optimierung oder Fehlerbehebung beruhen.*)

3. Bei einem Werkvertrag wird die Beratung dann zur selbstständigen Hauptpflicht des Unternehmers, wenn er im Rahmen Vertragsverhandlungen den Besteller vorab über die Wirtschaftlichkeit seiner geplanten Investition beraten und dafür auch ein Beraterhonorar als Teil der Werklohnforderung erhalten sollte. Der Vertrag stellt sich aus der Sicht des Bestellers als kombinierter Beratungs-/ Werkvertrag (Typenkombinationsvertrag) dar.*)

4. Ist der Gläubiger durch eine falsche Beratung zum Abschluss eines nachteiligen Vertrages veranlasst worden, muss der Schuldner den Gläubiger so stellen, als hätte dieser die nachteilige Dispositionen nicht getroffen.*)

IBRRS 2017, 3166

OLG Oldenburg, Urteil vom 24.11.2016 - 8 U 70/15

1. Der Auftraggeber hat - auch im BGB-Bauvertrag - dem Auftragnehmer die für die Ausführung der Bauleistung erforderliche Planung zur Verfügung zu stellen, sofern die Parteien vertraglich nichts anderes vereinbart haben.

2. Die Koordination der verschiedenen Gewerke ist eine Aufgabe des Auftraggebers. Zu der bauseits zur Verfügung zu stellenden Planung gehört deshalb erforderlichenfalls auch eine gewerkeübergeifende Detailplanung.

3. Ist ein Fehler des Gewerks auch auf falsche oder unterbliebene Planung zurückzuführen, haftet der Auftraggeber mit, der sich eine fehlende Planung und das Planungsverschulden seines Architekten anrechnen lassen muss; der Auftraggeber hat sich dann an den Nachbesserungskosten zu beteiligen.

4. Ein Nachunternehmer kann die fehlerhafte Planung des Bauherrn gegenüber dem Hauptauftragnehmer anspruchsmindernd geltend machen.

5. Die in § 4 Abs. 3 VOB/B niedergelegte Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers ist eine Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben, die auch für den BGB-Bauvertrag gilt.

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IBRRS 2017, 3151

OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.2016 - 21 U 8/16

1. Die Ersatzvornahme durch den Besteller ist erst zulässig, nach erfolglosem Ablauf einer dem Unternehmer gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung, wenn nicht dieser die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

2. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist jedoch wirkungslos, wenn der Besteller diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die den Werkunternehmer die Erbringung der geschuldeten Leistung ermöglichen.

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IBRRS 2017, 3150

OLG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017 - 10 U 132/15

1. Eine Beweisvereitelung mit der Folge von Beweiserleichterungen bis zur Umkehr der Beweislast liegt vor, wenn dem gerichtlich bestellten Sachverständigen die für die Beantwortung der Beweisthemen erforderliche Besichtigung von Wohnungen durch den Beweisgegner trotz rechtzeitiger Ankündigung des Ortstermins nicht ermöglicht wird und dies vom Beweisgegner nicht unter Angebot eines Nachholtermins rechtzeitig ausreichend entschuldigt wird.*)

2. Nimmt ein gerichtlich bestellter Sachverständiger im Rahmen seiner Begutachtung eine Maßnahme vor (hier: Analyse der Chlorid-Eindringtiefe in Beton), für die der Besteller bereits einen Kostenvorschuss zur Selbstvornahme eingeklagt hat, tritt insoweit eine Erledigung des Rechtsstreits ein.*)

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IBRRS 2017, 3126

OLG Stuttgart, Urteil vom 07.07.2016 - 2 U 181/15

1. Ein am Bauvertrag zunächst nicht beteiligtes Bauunternehmen kann zur Mängelbeseitigung verpflichtet sein, wenn es nachträglich die vertraglichen Verpflichtungen des Auftragnehmers übernommen hat bzw. diesen beigetreten ist.

2. Der Schuldbeitritt ist der Bürgschaft verwandt. Ob die Parteien Schuldbeitritt oder Bürgschaft vereinbaren wollten, ist durch Auslegung zu ermitteln.

3. Ein Schuldbeitritt ist anzunehmen, wenn die Parteien eine selbständige Verpflichtung eingehen wollten. Dabei kann das eigene wirtschaftliche Interesse des Beitretenden (hier: des Bauunternehmens) an der Erfüllung der Hauptverpflichtung (hier: die Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer) Indiz für einen Schuldbeitritt sein.

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IBRRS 2017, 3090

OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.2015 - 22 U 173/14

1. Im VOB-Vertrag muss der Auftraggeber auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung bzw. Verzug mit der Vollendung der Leistung dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen und ihm die Kündigung androhen. Nach fruchtlosem Fristablauf kann der Auftraggeber kündigen.

2. Hält der Auftraggeber das in Leitsatz 1 beschriebene Prozedere nicht ein und kündigt er den Bauvertrag nicht nach Ablauf der zur Mängelbeseitigung bzw. Fertigstellung gesetzen Frist, kann er die ihm aus der Beauftragung eines anderen Unternehmers entstandenen Mängelbeseitigungs- bzw. Fertigstellungskosten nicht vom Auftragnehmer ersetzt verlangen.

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IBRRS 2017, 3077

OLG Stuttgart, Urteil vom 01.08.2016 - 10 U 136/15

1. Erklärt die Auftraggeber per E-Mail, dass er das Angebot des Auftragnehmers annimmt, geht diese ausdrückliche Erklärung einer formularmäßigen Regelung unterhalb der Unterschriftszeile, wonach der Austausch per E-Mail ausschließlich Informationszwecken dient, vor.

2. In der Erklärung des Auftraggebers "Ich gehe davon aus, dass die Bauleitung im Angebot enthalten ist." liegt keine Ablehnung des Angebots des Auftragnehmers verbunden mit einem neuen Angebot.

3. Die Preisvorschriften der HOAI sind auf alle natürlichen und juristischen Personen anwendbar, die Architekten- und Ingenieuraufgaben erbringen, die in der HOAI beschrieben sind.

4. Nicht anwendbar ist die HOAI auf Anbieter, die neben oder zusammen mit Bauleistungen auch Architekten- und Ingenieurleistungen erbringen. Dies gilt insbesondere für Bauträger und andere Anbieter kompletter Bauleistungen. Auch bei Projektentwicklungsarbeiten ist die HOAI nicht anzuwenden.

IBRRS 2017, 3003

OLG München, Urteil vom 20.12.2016 - 9 U 1430/16 Bau

1. Wird vom Bauherrn bzw. dessen Architekt planerisch ein ungeeignetes System vorgegeben und kommt es vor Abnahme zu planungsbedingten Baumängeln, ist dem Auftragnehmer die Mängelbeseitigung unmöglich, wenn ihm keine neue Planung vorgelegt wird. In diesem Fall entfällt die Verpflichtung zur Mängelbeseitigung.

2. Ist die Mängelbeseitigung für den Auftragnehmer unmöglich, ist die Abnahme keine Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns. Es ist vielmehr von einem Abrechnungsverhältnis auszugehen.

3. Gibt der vom Bauherrn beauftragte Architekt ein ungeeignetes System vor und führt dies zu erheblichen Baumängeln, ist der Mitverschuldensanteil des Bauherrn unter Zurechnung des Verhaltens des Architekten mit 2/3 anzusetzen.

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IBRRS 2017, 3072

OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.10.2015 - 9 U 69/15

1. Der Architekt bzw. der Bauunternehmer haftet nicht für einen Baumangel, wenn dieser auf eine verbindliche Anweisung des Auftraggebers zurückzuführen ist und der Architekt bzw. der Bauunternehmer seinen jeweiligen Prüf- und Hinweispflichten nachgekommen ist.

2. Das Vorliegen eines solchen Hinweises haben der Architekt bzw. der Bauunternehmer darzulegen und zu beweisen.

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IBRRS 2017, 3071

OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.09.2015 - 9 U 69/15

1. Der Architekt bzw. der Bauunternehmer haftet nicht für einen Baumangel, wenn dieser auf eine verbindliche Anweisung des Auftraggebers zurückzuführen ist und der Architekt bzw. der Bauunternehmer seinen jeweiligen Prüf- und Hinweispflichten nachgekommen ist.

2. Das Vorliegen eines solchen Hinweises haben der Architekt bzw. der Bauunternehmer darzulegen und zu beweisen.

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IBRRS 2017, 3055

OLG Celle, Urteil vom 10.08.2017 - 6 U 54/16

In der Fortführung des Baus und der Inbetriebnahme des Objekts liegt keine Abnahme der Arbeiten des Auftragnehmers durch den Auftraggeber, wenn dieser durch sein Verhalten das Werk des Auftragnehmers nicht stillschweigend als im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung billigt.

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IBRRS 2017, 3032

OLG Koblenz, Urteil vom 08.03.2017 - 5 U 837/16

1. Wird in einem nach einer mündlichen Einigung abgeschlossenen schriftlichen Bauvertrag ausdrücklich festgehalten, dass sich der Inhalt der geschuldeten Bauausführung nach der Werkplanung, der Statik und dem Wärmeschutznachweis sowie dem Angebot einschließlich der Bauleistungsbeschreibung richtet, werden die Bauantragsunterlagen nicht unmittelbarer Vertragsbestandteil. Das vorangegangene sukzessive Abstimmen der Baubeschreibung und Werkplanung steht dieser Regelung der Vertragsgrundlagen nicht entgegen.*)

2. Die vom Auftraggeber behauptete fehlende Vertretungsmacht sowie Geschäftsunfähigkeit eines Mitauftraggebers bei dessen alleiniger Unterzeichnung der Werkplanung steht deren Maßgeblichkeit für die Bauausführung nicht entgegen, wenn der Bauvertrag, nach dem die Werkplanung den Inhalt der Bauausführung mit vorgibt, zu einem späteren Zeitpunkt von allen Vertragsparteien wirksam vereinbart wird.*)

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IBRRS 2017, 3024

LG Hamburg, Urteil vom 15.03.2016 - 411 HKO 50/15

(ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2017, 2831

LG Mühlhausen, Urteil vom 29.06.2017 - HK O 31/16

1. Übergibt der Versorgungsträger im Rahmen von erbetenen Auskünften über den Verlauf von Kabeltrassen detaillierte Leitungspläne, so darf sich das Tiefbauunternehmen hierauf verlassen.

2. Kommt es zu Leitungsschäden, weil die tatsächliche Kabeltrasse mehr als 3 m abweichend von der in den Plänen eingezeichneten Lage verläuft, so trifft das Tiefbauunternehmen hieran kein Verschulden.

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IBRRS 2017, 2707

OLG Hamburg, Beschluss vom 16.05.2017 - 14 U 67/16

Wer - über den Wortlaut eines vorangehenden und beauftragten Angebots hinaus - tatsächlich die Anleitung der Montage übernimmt, deren Ausführung kontrolliert und auf Fehler hinweist, haftet für Schäden, die durch eine gleichwohl unsachgemäße Montage eintreten.

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IBRRS 2017, 2914

OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.2014 - 22 U 2/12

1. Ein Bauunternehmer darf nicht einfach jedwede Baustoffe verwenden, sondern nur solche, für die erfahrungsgemäß eine Gewähr für die Brauchbarkeit besteht.

2. Gibt es keinerlei Prüf- und Verwendungsvorschriften für die Verwendung eines Baustoffs (hier: von Schlacke unterhalb von Gebäuden), muss der Bauunternehmer es zumindest für möglich halten, dass die Verwendung nicht zulässig ist.

3. Handelt es sich bei dem vorgeschriebenen Baumaterial um ein inhomogenes, in seiner jeweiligen Mischung Schwankungen unterfallendes Produkt, muss sich der Bauunternehmer zumindest durch Stichproben vergewissern, dass die Mischung "stimmt" und für den konkreten Verwendungszweck geeignet ist.

4. Bei falscher Planungsvorgabe durch den Bauherrn und unterlassenem Hinweis des Bauunternehmers sind die Mängelbeseitigungskosten grundsätzlich hälftig zu teilen.

5. Nimmt der Architekt ein besonderes Vertrauen des Bauherrn in Anspruch und hat er Kenntnis von dem geplanten Einbau eines untauglichen Baumaterials, muss er gegenüber dem Bauherrn auch dann Bedenken anmelden, wenn die betreffende Maßnahme weder geplant noch angeordnet oder überwacht hat.

IBRRS 2017, 2944

OLG München, Urteil vom 17.08.2017 - 23 U 3651/16

1. Ein Vertrag ist als Werkvertrag zu qualifizieren, wenn der Unternehmer die Errichtung eines Bauwerks schuldet.

2. Ein Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte und auf nicht nur vorübergehende Verbindung mit diesem angelegte Sache, ohne dass es auf die sachenrechtliche Zuordnung ankäme. Unbeweglich in diesem Sinne ist die Sache, sofern sie nur mit größerem Aufwand vom Grundstück getrennt werden kann.

3. Sofern hingegen nur die Herstellung und Lieferung von Bau- und Anlagenteilen etwa zur Errichtung einer Siloanlage geschuldet sind, handelt es sich um einen Werklieferungsvertrag.

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IBRRS 2017, 2916

OLG Frankfurt, Urteil vom 14.02.2017 - 14 U 88/16

1. Nach VOB/C DIN 18300 ist bei der Herstellung der Böschungen von Erdbauwerken die endgültige Befestigung der Böschungen nicht ohne weiteres mit beauftragt. Erdverschiebungen zur Hangmodellierung und die endgültige Befestigung einer Böschung sind somit trennbare Arbeiten.

2. Wird der Auftragnehmer auf der Grundlage einer detaillierten Leistungsbeschreibung der Herstellung von Böschungen, nicht aber mit der endgültigen Befestigung der Böschungen beauftragt, führt seine werkvertragliche Erfolgshaftung nicht dazu, dass er auch die endgültige Sicherung der Böschung durchzuführen hat.

3. Rutscht ein Teil der vom Auftragnehmer hergestellten, aber nicht von ihm befestigten Böschung ab und wird der Auftragnehmer zur Sanierung der aufgetretenen Böschungsrutschung aufgefordert, handelt es sich bei den daraufhin erbrachten Arbeiten nicht um (kostenlose) Mängelbeseitigungsmaßnahmen, sondern um zusätzlich beauftragte Leistungen, für deren Ausführung dem Auftragnehmer die übliche Vergütung zusteht.

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IBRRS 2017, 2908

OLG Köln, Urteil vom 02.04.2015 - 24 U 175/14

1. Im VOB-Vertrag wird die Schlussrechnungsforderung des Auftragnehmers erst nach Abnahme, Übersendung einer prüfbaren Schlussrechnung sowie Prüfung und Feststellung bzw. Ablauf der Prüffrist fällig.

2. Verlangt der Auftraggeber nur noch Schadensersatz für angebliche Mängel und verhängt er ein Baustellenverbot, kommt zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis zu Stande, weshalb die fehlende Abnahme der Fälligkeit des Werklohns nicht entgegensteht.

3. Die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung hat der Auftraggeber binnen 30 bzw. 60 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung zu rügen.

4. Werden weder Versand noch Zugang der Schlussrechnung bestritten, ist von einem zeitnahen Eingang der Schlussrechnung beim Auftraggeber auszugehen.

5. Hat der Auftraggeber die Prüfbarkeit der Schlussrechnung nicht gerügt, kann er sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen und die Schlusszahlung wird mit Ablauf von 30 bzw. 60 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung fällig.

6. Eine nicht rechtzeitige Rüge der Prüfbarkeit führt nicht dazu, dass der Auftraggeber mit Einwendungen gegen die inhaltliche Richtigkeit der Rechnung ausgeschlossen ist.

7. Auch wenn der Auftraggeber mit dem Einwand der fehlenden Prüfbarkeit ausgeschlossen ist, muss der Auftragnehmer seine Werklohnforderung im Prozess schlüssig darlegen.

8. Wird ein sog. Detail-Pauschalvertrag frei gekündigt, gehört zur schlüssigen Darlegung des Vergütungsanspruchs, dass die erbrachte von der nicht erbrachten Leistung abgegrenzt wird. In einem zweiten Schritt sind dann die erbrachten bzw. nicht erbrachten Leistungen anhand des ausgehandelten Pauschalpreises zu bewerten.

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IBRRS 2017, 2903

OLG Frankfurt, Urteil vom 19.05.2014 - 18 U 21/12

1. Fordert Auftraggeber den Auftragnehmer dazu auf, seine erbrachten Leistungen abzurechnen, sind die bis zu diesem Zeitpunkt ausgeführten Arbeiten als abgenommen anzusehen.

2. Soll der Auftragnehmer Arbeitsaufträge und -anweisungen innerhalb einer längerfristigen Vertragsabwicklung vor Ort "nach Bedarf" ausführen und wird hierfür eine Stundenlohnvergütung vereinbart, ist der Auftragnehmer im BGB-Bauvertrag nicht zur Aufzeichnung konkreter Arbeitsschritte verpflichtet, wenn eine aufgeschlüsselte Abrechnung nach Teilgewerken weder verabredet war noch während der Vertragsabwicklung vom Auftraggeber gefordert wird.

3. Der Auftragnehmer kann in der Schlussrechnung "vergessene" Rechnungspositionen grundsätzlich "nachschieben".

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IBRRS 2017, 2892

OLG Frankfurt, Urteil vom 11.11.2016 - 4 U 3/11

1. Eine Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Beschaffenheit stellt nur dann keinen Mangel dar, wenn die Abweichung "völlig unwesentlich" ist oder für den Auftraggeber keinerlei Interesse hat (hier verneint).

2. Ein Vorschuss zur Mangelbeseitigung kann nicht verlangt werden, wenn der Besteller nicht die Absicht hat, die Mangelbeseitigung durchzuführen.

3. Der Wille zur Mängelbeseitigung wird grundsätzlich unterstellt. Allein daraus, dass seit der Mängelrüge bereits neun Jahre verstrichen sind, ohne dass der Auftraggeber den Mangel hat beseitigen lassen, kann dies jedoch nicht geschlossen werden.

4. Auch aus einem vertraglichen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit Bauverträgen kann eine Nutzungsausfallentschädigung beansprucht werden, wenn eine Wohnung oder ein Haus wegen Bauverzögerung oder wegen Mängeln nicht benutzt werden kann. Die Nichtbenutzbarkeit einzelner Räume oder der Terrasse stellt hingegen einen im Werkvertragsrecht regelmäßig nicht ersatzfähigen immateriellen Schaden dar.

IBRRS 2017, 2816

OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.09.2016 - 23 U 26/15

1. Auch beim VOB-Bauvertrag ist die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung.

2. Die Nutzung des Bauwerks durch einen Dritten (z. B. den Mieter) stellt keine Abnahme dar.

3. Verweigert der Auftraggeber bei einem ersten Abnahmetermin ausdrücklich die Abnahme, nimmt er die Rechnungsprüfung nur verzögert vor und werden in der geprüften Rechnung Mängeleinbehalte ausgewiesen, kann nicht von einer Abnahme ausgegangen werden.

4. Der Aufwand für Eigenleistungen im Zuge der Schadenbeseitigung ist zwar unter bestimmten Voraussetzungen erstattungsfähig. Er bedarf aber einer konkreten Abrechnung.

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IBRRS 2017, 2818

OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.09.2014 - 23 U 117/13

1. Der Umfang einer dem Architekten erteilten Vollmacht ist im Zweifel eng auszulegen. Sie deckt Zusatzleistungen aber jedenfalls dann ab, wenn diese von ganz untergeordneter Bedeutung sind.

2. Stellt der Auftraggeber eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht bzw. nicht fristgerecht, gilt der Bauvertrag nach Fristablauf als aufgehoben (§ 643 Satz 2 BGB).

3. Gilt ein Bauvertrag nach § 643 Satz 2 BGB als aufgehoben, kann der Auftragnehmer die volle Vergütung für die bis zur Vertragsaufhebung erbrachte Leistung verlangen. Sind Mängel vorhanden, ist der Vergütungsanspruch in Bezug auf die erbrachte Leistung zu beschränken.

4. Die Beschränkung ist in der Weise vorzunehmen, dass der Vergütungsanspruch um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mangelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks.

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IBRRS 2017, 2810

OLG München, Urteil vom 18.02.2014 - 9 U 4833/12 Bau

1. Der bauüberwachende Architekt oder Ingenieur muss die Planung des Objektplaners vollständig zur Kenntnis nehmen. Unterscheidet sich die vorgesehene Bauweise wesentlich von der bis dahin allgemein praktizierten Bauweise, muss er den sich daraus ergebenden Zweifeln an der Richtigkeit der Planung nachgehen.

2. Hat der Objektplaner keinen Wissensvorsprung vor dem ebenso fachkundigen Bauüberwacher, ist die (volle) Verantwortlichkeit des Bauüberwachers für einen planungsbedingten Baumangel um 50% vermindert.

3. In der vorbehaltlosen Leistung der Schlusszahlung liegt sowohl der Verzicht auf eine vereinbarte förmliche Abnahme als auch die Erklärung der Abnahme.

4. Die vom Auftraggeber vorformulierte Klausel eines Bauvertrags, wonach der Auftragnehmer berechtigt ist, nach Empfang der Schlusszahlung und "Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche" den Gewährleistungseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft abzulösen, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam.

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IBRRS 2017, 2811

KG, Urteil vom 20.12.2016 - 7 U 123/15

1. § 648a Abs. 1 BGB gewährt dem Auftragnehmer auch im Rahmen eines VOB-Vertrags einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung.

2. Will der Auftragnehmer eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung erlangen, muss er diese schlüssig darlegen.

3. Einen Anspruch auf Sicherheit gemäß § 648a BGB kann der Auftragnehmer aber nur für solche Forderungen verlangen, für die nicht schon eine Sicherheit bestellt wurde.

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IBRRS 2017, 2804

KG, Urteil vom 23.12.2016 - 7 U 69/15

Ein öffentlicher Auftraggeber kann einen VOB/B-Landschaftsbauvertrag jedenfalls dann nicht insolvenzbedingt kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Arbeiten ohne Unterbrechung weiter ausführt und der Insolvenzverwalter die Vertragsfortführung ankündigt.

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IBRRS 2017, 2716

BGH, Urteil vom 20.07.2017 - VII ZR 259/16

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Einheitspreis-Bauvertrags enthaltene Klausel "Die dem Angebot des Auftragnehmers zu Grunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich." benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam.*)

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IBRRS 2017, 2534

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20.07.2015 - 6 U 7/14

1. Der sog. funktionale Mangelbegriff gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer selbst nicht mit Planleistungen beauftragt ist und in der ihn zur Verfügung gestellten Planung die "Vorleistung eines anderen Unternehmers" liegt.

2. Die Zumutbarkeit die Grenzen der an den Auftragnehmer zu stellenden Anforderungen an seine Prüfungs- und Hinweispflicht richten sich nach dem Einzelfall mit seinen Besonderheiten. Hinweise sind umso weniger geboten, wie der Auftragnehmer darauf vertrauen darf, dass entsprechendes Wissen auf Seiten des Auftraggebers vorausgesetzt werden kann.

3. Der Auftraggeber, der ein nach allgemeinen Kenntnissen in Fachkreisen bestehendes Risiko durch die gewählte Konstruktion in Kauf nimmt (hier: Anbindung verschiedener Materialien ohne Fugenbildung im Bereich von sonnenbedinger Hitzeeinwirkung) kann nicht erwarten, von den bauausführenden Unternehmern einen Bedenkenhinweis zu erhalten.

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IBRRS 2017, 2510

OLG Köln, Urteil vom 05.07.2017 - 16 U 138/15

1. Klagt der Auftragnehmer seinen (Rest-)Werklohn ein, hat er vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die in seiner (Schluss-)Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind.

2. Es ist zunächst Sache des Auftragnehmers, substantiiert vorzutragen, welche Bauleistung von ihm tatsächlich erbracht wurde. Dies kann durch die Vorlage der (Schluss-)Rechnung erfolgen, wenn sich aus der Rechnung im Zusammenhang mit den übrigen Umständen die Forderung im ausreichenden Maße nachvollziehen lässt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist es Sache des Auftraggebers, die fehlende Substantiierung im Einzelnen zu rügen.

3. Ein fehlendes gemeinsames Aufmaß führt nicht dazu, dass der Auftragnehmer keine Werklohnforderung mehr geltend machen kann oder diese zumindest nicht fällig ist.

4. Legt der Auftragnehmer ein einseitig vorgenommenes Aufmaß vor und hat der Auftraggeber konkrete Kenntnis von den Leistungen, die der Auftragnehmer erbracht hat, genügt der Auftraggeber mit einem pauschalen Bestreiten des vorgelegten Aufmaßes nicht seiner Erklärungslast.

5. Die Abnahme kann (konkludent) auch dadurch erfolgen, dass der Auftraggeber in die Prüfung der Schlussrechnung eintritt.

6. Auch bei einer konkludenten Abnahme muss der Auftraggeber im zeitlichen Zusammenhang mit den dafür maßgeblichen Umständen den Strafvorbehalt erklären. Anderenfalls kann er die Vertragsstrafe nicht verlangen.

7. Damit eine Äußerung des Auftraggebers als Schlusszahlungserklärung bzw. schlusszahlungsgleiche Erklärung gilt, muss darin aus der Sicht des Auftragnehmers unmissverständlich zum Ausdruck kommen, dass endgültig keine weiteren Zahlungen mehr geleistet werden.

8. Ein in einem Schreiben des Auftraggebers aufgeführter 3-facher Einbehalt für diverse Mängel erfüllt diese Voraussetzungen nicht, denn die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ist nicht als endgültige Zahlungsverweigerung anzusehen.

IBRRS 2017, 2523

OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.06.2017 - 21 U 106/16

1. Ein Bauvertrag ist beurkundungsbedürftig, wenn er mit einem Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks eine rechtliche Einheit bildet (hier verneint).

2. Ein Bauvertrag kann auch dann beurkundungsbedürftig sein, wenn er vor einem Grundstückskaufvertrag geschlossen wird und die Parteien des Bauvertrags nicht identisch sind mit den Parteien des bevorstehenden Grundstückskaufvertrags (hier ebenfalls verneint).

3. Ein Einigungsmangel liegt nicht vor, wenn der innere Willen der Vertragspartner nicht übereinstimmt. Nötig ist vielmehr, dass sich auch der objektive Inhalt der beiderseitigen Erklärungen nicht deckt.

4. Der innere Wille ist nur dann bedeutsam, wenn er in den abgegebenen Erklärungen zum Ausdruck kommt. Daran fehlt es, wenn eine Vertragspartei schriftlich etwas völlig anderes erklärt, als es nach ihrer Behauptung ihrem Willen entsprochen hat.

5. Die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauunternehmers, wonach der Auftraggeber pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 10% des vertraglich vereinbarten Gesamtpreises zu zahlen hat, wenn er den Vertrag "frei" kündigt, benachteiligt den Auftraggeber nicht unangemessen. Das gilt jedenfalls dann, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit verbleibt, einen niedrigeren Schaden nachzuweisen.