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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2013, 5167

BGH, Urteil vom 21.11.2013 - VII ZR 275/12

Ob eine Hof- und Zugangsfläche einer Wohnanlage ein Gefälle zum leichteren Abfluss von Oberflächenwasser haben muss, kann nicht allein danach beurteilt werden, dass es in der Baubeschreibung nicht vorgesehen und auch nicht zwingend erforderlich ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Besteller ein solches Gefälle nach den dem Vertrag zu Grunde liegenden Umständen, insbesondere dem vereinbarten Qualitäts- und Komfortstandard, erwarten kann.*)

IBRRS 2013, 5155

OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.10.2013 - 22 U 81/13

1. An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung durch den Auftragnehmer sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nicht bereits ohne Weiteres in dem Bestreiten von Mängeln, denn dies ist ein prozessuales Recht des Unternehmers, solange seine Verteidigung - unter Berücksichtigung des versprochenen Werkerfolgs bzw. des konkreten Mangeleinwandes - nicht "aus der Luft gegriffen" ist bzw. dem Auftragnehmer deren Haltlosigkeit - etwa mit Hilfe eines Sachverständigen - einsichtig gemacht worden ist. Der Auftragnehmer muss eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen; es muss daher als ausgeschlossen erscheinen, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch umstimmen lässt. Das Bemühen des Auftragnehmers um eine gütliche Einigung und eine damit verbundene "Gesprächsbereitschaft" stehen der Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung regelmäßig entgegen.*)

2. Die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung seitens des Auftragnehmers setzt zudem regelmäßig voraus, dass der Auftraggeber ihn überhaupt zunächst mit dem notwendigen Inhalt (insbesondere ohne unzulässige Bedingungen bzw. Einschränkungen) zur Nacherfüllung aufgefordert hat, zumal es grundsätzlich dem Unternehmer überlassen bleibt, in welchem Umfang und auf welche konkrete Weise er einen Baumangel beseitigen will. Anderes gilt insbesondere gemäß § 242 BGB im Falle der Ankündigung bzw. Durchführung zweifelsfrei unzureichender bzw. untauglicher Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsmaßnahmen des Auftragnehmers.*)

3. Die Erhebung einer Klage des Auftragnehmers auf Zahlung des gesamten Restwerklohns rechtfertigt nicht die Annahme endgültiger Erfüllungsverweigerung, wenn der Auftraggeber durch eine unberechtigte Ersatzvornahme dem Auftragnehmer die Möglichkeit einer Nacherfüllung genommen hat, die Annahme einer Verweigerung einer (nicht mehr verlangten) Nacherfüllung damit denknotwendig ausscheidet und das Verhalten des Auftragnehmers daher als zulässiges sog. prozesstaktisches Bestreiten bewertet werden kann.*)

4. Beseitigt der Auftraggeber einer Werkleistung von ihm behauptete Mängel der Werkleistung selbst, ohne dem Werkunternehmer zuvor eine erforderliche hinreichende Möglichkeit zur etwaig erforderlichen Nacherfüllung gegeben zu haben, ist er mit diesbezüglichen Gewährleistungs- bzw. Ersatzansprüchen aus allen dafür in Betracht kommenden Rechtsgründen ausgeschlossen. Der abschließende Charakter der gesetzlich normierten Gewährleistung verbietet insbesondere eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung des § 326 BGB bzw. der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. des Bereicherungsrechts.*)

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IBRRS 2013, 5141

OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.10.2013 - 22 U 21/13

1. Eine ausdrückliche oder konkludente Anordnung des Auftraggebers i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftlichen Erklärung. Allein die Mitteilung des Auftragnehmers an den Auftraggeber, es lägen veränderte Umstände vor, genügt nicht. Selbst wenn die Veränderung der Bauumstände - wie z.B. durch ein unzureichendes Leistungsverzeichnis - aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers stammt, rechtfertigt allein eine Bauablaufstörung nicht ohne weiteres die Annahme einer Anordnung.*)

2. Diese strengen Anforderungen an eine Anordnung benachteiligen den Auftragnehmer nicht unzumutbar, da ihm während des Bauablaufs die Möglichkeit offen steht, ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich nicht vom Vertrag umfasster Leistungen geltend zu machen und auf eine Anordnung bzw. eine Einigung zu bestehen. Stellt sich heraus, dass der Auftraggeber eine Anordnung hätte treffen müssen, diese jedoch unterlassen hat und es dadurch zu einer Behinderung oder Unterbrechung der Bauausführung gekommen ist, ist der Auftragnehmer durch Ansprüche aus § 6 Nr. 2 bzw. Nr. 6 VOB/B regelmäßig hinreichend abgesichert.*)

3. Bei der Vereinbarung eines "neuen Preises" unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten i.S.v. § 2 Nr. 5 Satz 2 VOB/B handelt es sich lediglich um eine Sollbestimmung und nicht um eine Anspruchsvoraussetzung.*)

4. Grundlage für die Festlegung des neuen Preises ist stets der zuvor vereinbarte Preis. Diesem werden die vorauskalkulierten bzw. im Voraus zu kalkulierenden Mehrkosten im Zeitpunkt der Kalkulation des Nachtragsangebots nach erfolgter Bauentwurfsänderung hinzugerechnet bzw. von diesem werden die entsprechenden Minderkosten abgezogen. Dies erfordert die Vorlage der ursprünglichen Angebotskalkulation. Fehlt diese, ist vom Auftragnehmer nachträglich eine plausible Kalkulation für die vereinbarten Vertragspreise zu erstellen und der neuen Kalkulation für den geforderten Nachtragspreis nachvollziehbar gegenüberzustellen. Andernfalls ist ein dazu geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen unschlüssig und die Klage nicht nur als derzeit, sondern als endgültig unbegründet abzuweisen. Für einen Rückgriff auf den ortsüblichen Preis in Anlehnung an § 632 Abs. 2 BGB ist insoweit kein Raum. Ohne hinreichende Anschlusstatsachen bzw. Schätzungsgrundlagen verbietet sich auch eine gerichtliche Schätzung gemäß § 287 ZPO.*)

5. Maßgeblich im Rahmen von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B ist in erster Linie das nach außen erkennbar gewordene Verhalten des Auftraggebers, welches der Auftragnehmer mit zumutbarem Aufwand erforschen und selbst dann beachten muss, wenn es ihm als unvernünftig bzw. interessenwidrig erscheint. § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B ist die abschließende Formulierung eines Ausnahmetatbestandes und nicht dazu geeignet, im Sinne einer unzureichend reflektierten Generalklausel bzw. Auffangvorschrift dem Auftragnehmer zusätzliches Entgelt zu verschaffen.*)

IBRRS 2013, 5124

LG Mainz, Urteil vom 30.10.2013 - 9 O 42/11

1. Der BGH stellt nicht auf die Angebotspreise ab, sondern auf die (hypothetischen) Preise, die bei Einhaltung der geplanten Bauzeit hätten gezahlt werden müssen. Es dürfen hierbei aber nur die Mehrkosten Berücksichtigung finden, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind.

2. Der Bezeichnung "freibleibend" (Nachunternehmerangebot) kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu, zumal wenn der Zusatz üblicherweise erfolgt, sich aber die Firma gleichwohl an ihre Gebote gebunden fühlt.

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IBRRS 2013, 5099

OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.11.2013 - 22 U 32/13

1. Inhalt eines Sachverständigengutachtens dürfen grundsätzlich nur die aufgrund besonderen (dem Gericht regelmäßig fehlenden) Fachwissens zu treffenden Wertungen, Schlussfolgerungen und Hypothesen sein, die der Sachverständige aufgrund ihm vorgegebener Tatsachen (Anschluss-/Anknüpfungstatsachen) unter Berücksichtigung des (fachlichen) Verständnisses innerhalb des jeweils betroffenen Verkehrskreises darzustellen hat. Der Sachverständige darf auch zum Umfang der (technischen) Verantwortlichkeit im Rahmen von Verursachungs- bzw. Verantwortungsquoten Ausführungen treffen, die das Gericht sodann - in einem weiteren Schritt - unter Berücksichtigung aller sonstigen tatsächlich und rechtlich maßgeblichen Umstände - rechtlich eigenständig zu bewerten hat.*)

2. Eine Mitverantwortung der Auftraggeberin wegen eines Planungsverschuldens kommt auch dann in Betracht, wenn Teilbereiche vertragswidrig überhaupt nicht geplant worden sind und der Mangel auf die unterlassene Planung zurückzuführen ist. Voraussetzung für die Anrechnung eines Mitverschuldens ist aber, dass die Planungsverantwortung, welche originär die Auftraggeberin selbst trifft, auch bei ihr verblieben ist, d.h. von ihr nicht wirksam auf die Auftragnehmerin delegiert worden ist. Übernimmt die Auftragnehmerin Werkleistungen in Kenntnis des Umstandes, dass die Auftraggeberin keine oder nur eine unzureichende Planung zur Verfügung gestellt hat, so kann sie sich nicht ohne weiteres auf ein Mitverschulden der Auftraggeberin berufen.*)

3. Eine zu Lasten der Auftraggeberin wirkende Koordinierungspflichtverletzung liegt regelmäßig erst dann vor, wenn diese Pflichtverletzung - faktisch - einem Planungsfehler gleichsteht bzw. zumindest nahekommt.*)

4. Die Höhe der sog. Regiekosten (insbesondere Architektenkosten) für eine etwaig notwendige Planung bzw. Überwachung der Mängelbeseitigung kann im Regelfall gemäß §§ 249 BGB, 287 ZPO in Höhe von ca. 10-15 % der Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden.*)

5. Besteht die Funktion einer Werkleistung - in erster Linie oder auch im Sinne einer von mehreren Funktionen - darin, dass das Risiko bestimmter Gefahren abgewendet werden soll, ist das Werk mangelhaft, wenn das Risiko des Gefahreintritts besteht.*)

6. Beim Erlass eines Feststellungsurteils, das den Anspruchsgrund umfasst, darf nicht offenbleiben, ob die Auftraggeberin ein Mitverschulden an dem Werkmangel trifft.*)

7. Die Anschlussberufung ist nur eine Antragstellung innerhalb einer fremden Berufung und kann sich deshalb ausschließlich gegen den Berufungsführer und nicht gegen Dritte richten, insbesondere auch nicht gegen einen Beklagten, gegen den die Klage in erster Instanz abgewiesen wurde.*)

IBRRS 2013, 5029

OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.08.2013 - 22 U 161/12

1. Der Auftragnehmer kann der werkvertraglichen Verpflichtung zur Vorlage von Rapporten bzw. Stundenzetteln auch noch mit der Erteilung der Schlussrechnung Genüge tun, soweit darin die erforderlichen Angaben enthalten sind bzw. nachgeholt werden. Die unterbliebene Vorlage von vertraglich vereinbarten Rapporten führt ebenso wenig wie die unterbliebene Vorlage von Stundenzetteln ohne weiteres zum Verlust des Werklohnanspruchs. Jedoch muss der Auftragnehmer dann nachträglich alle notwendigen Angaben machen, die in den Rapporten bzw. Stundenzetteln hätten enthalten sein müssen, um den Vergütungsanspruch zu rechtfertigen.*)

2. Grundsätzlich sind bei Rapporten bzw. Stundenzetteln zwecks hinreichender Prüfbarkeit für den Auftraggeber der genaue Zeitpunkt und Zeitraum der verrichteten Arbeiten anzugeben; daneben ist die Baustelle zu bezeichnen und die Leistung ist detailliert zu beschreiben. Darüber hinaus ist die Anzahl der geleisteten Stunden anzugeben, die namentlich zu erfassenden Arbeitskräften zuzuordnen sind, wenn sich daraus - abhängig von den Abrechnungsvereinbarungen im Einzelfall - ein unterschiedlicher Stundenlohn (für Hilfskräfte oder Gesellen bzw. Meister) ergibt.*)

3 § 15 Abs. 5 VOB/B eröffnet bereits nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur dem Auftraggeber die Möglichkeit zu einem Verlangen, dass für die nachweisbar ausgeführten Leistungen eine Vergütung vereinbart wird, die nach der dort näher beschriebenen Maßgabe zu ermitteln ist. Dies folgt nach Sinn und Zweck von § 15 Abs. 5 VOB/B auch daraus, dass damit keinesfalls bezweckt wird, die prozessuale Beweislast zu verändern, zu beschränken bzw. zu verschieben, sondern § 15 Abs. 5 VOB/B allein dem Bestreben dient, im Vorfeld eine vertragliche Lösung zu suchen, um einen Prozess zu vermeiden.*)

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IBRRS 2013, 4927

LG Mannheim, Urteil vom 26.04.2012 - 23 O 94/11

Den Hinweis in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers: "Selbstbeteiligung des Auftragnehmers pro Schadensfall 7.500 Euro" versteht ein verständiger Erklärungsempfänger als Hinweis auf eine im Rahmen der zwischen dem Auftraggeber und der Versicherung vereinbarten Selbstbeteiligung.

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IBRRS 2013, 4883

LG Frankfurt/Main, Urteil vom 25.09.2013 - 2-16 S 54/13

1. Der Auftragnehmer kann seinen Vergütungsanspruch auch ohne eine vorausgegangene Abnahme geltend machen, wenn der Auftraggeber grundlos die Abnahme ablehnt. In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer auf Abnahme und Zahlung des Werklohns klagen. Dabei reicht ein Zahlungsantrag aus, da mit ihm konkludent die Abnahme der Werkleistung begehrt wird.

2. Klagt der Auftragnehmer mit der Behauptung, er habe die geschuldete Werkleistung vertragsgemäß erbracht, bedarf es keines ergänzenden Vortrags zur Abnahmefähigkeit, solange der Auftraggeber keine Tatsachen vorträgt, die dem entgegenstehen. Das gilt insbesondere, wenn der Auftraggeber die Zahlung des Werklohns verweigert, ohne überhaupt Mängel des Werks bzw. nur ihrer Art und Umfang nach unbedeutende Mängel geltend zu machen.

3. Dem Eintritt der Fälligkeit steht das Fehlen einer den Anforderungen des UStG entsprechenden Rechnung nicht entgegen.

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IBRRS 2013, 4698

OLG Köln, Beschluss vom 05.11.2012 - 17 U 5/12

Wird der Auftragnehmer auf der Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung zum Pauschalpreis mit dem Einbau von Klimageräten und dem Neuaufbau der Versorgungs- und Abwasserleitungen beauftragt, jedoch nur "ab Übergabe Versorgungsunternehmen", sind die Mehrkosten für einen Stromanschluss mit höherer Leistung vom Auftraggeber zu tragen.

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IBRRS 2013, 4681

OLG München, Urteil vom 23.10.2012 - 9 U 733/12

Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags, dass die förmliche Endabnahme spätestens innerhalb von zwei Wochen nach dem Abnahmeantrag des Auftragnehmers erfolgt, gilt die Leistung als abgenommen, wenn der Auftraggeber die Abnahme zunächst wegen Mängeln verweigert, dann aber auf die Anzeige der Mängelbeseitigung nicht reagiert.

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IBRRS 2013, 4602

OLG Köln, Urteil vom 24.07.2013 - 11 U 221/12

1. Wird ein Auftragnehmer nur allgemein mit der Demontage eines Belüftungskanals beauftragt, ist damit keine erfolgsbezogene Pflicht zur Vermeidung von Asbestgefahren verbunden. Etwas anderes gilt, wenn der Auftrag eine Asbestsanierung oder die Beseitigung von asbesthaltigen Gebäudeteilen oder Materialien zum Inhalt hat.

2. Kommt es bei der Demontage eines Belüftungskanals zu einer Verunreinigung des Gebäudes mit Asbestfasern, muss der Auftraggeber - sofern lediglich die Verletzung einer verhaltensbezogenen Nebenpflicht in Rede steht - die Verletzung einer verhaltensbezogenen Pflicht im Einzelnen darlegen und beweisen.

3. Die Untersuchungs- und Prüfungspflicht des Werkunternehmers beschränkt sich auf die technischen und handwerklichen Überprüfungen, die ihm möglich und zumutbar sind. Wird ein nicht auf die Beseitigung von Asbest spezialisierter Unternehmer im Anschluss an seinen Ursprungsauftrag mit zusätzlichen Demontagearbeiten betraut und bestehen keine Hinweise auf eine Asbestproblematik, muss der Unternehmer nicht aufs Geratewohl eine kostspielige Untersuchung auf eine rein hypothetische Asbestgefahr durchführen lassen.

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IBRRS 2013, 4580

OLG Stuttgart, Urteil vom 06.12.2012 - 13 U 65/12

1. Der Auftragnehmer muss beim Stundenlohnvertrag darlegen und beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind.

2. Die Verjährungshemmung endet, wenn die Verhandlungen einschlafen, wobei die Verhandlungen in dem Zeitpunkt beendet sind, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben zu erwarten war. Dieser Zeitraum kann auch ein Monat sein.

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IBRRS 2013, 4564

KG, Urteil vom 18.09.2012 - 7 U 227/11

1. Sind vereinbarte Vertragsfristen ohne Verschulden des Auftragnehmers verstrichen und werden keine neuen Vertragsfristen vereinbart, ist der Auftragnehmer gleichwohl dazu verpflichtet, die Ausführung angemessen zu fördern und die Erstellung der vertraglich geschuldeten Werkstatt- und Montageplanung nicht zu verzögern.

2. Die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben sind auf (Baustellen-)Protokolle entsprechend anwendbar. Der Auftragnehmer muss daher dem Inhalt eines vom Auftraggeber erstellten Protokolls unverzüglich widersprechen, will er verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche Genehmigung behandelt wird.

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IBRRS 2013, 4537

OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2013 - 21 U 25/10

1. Die Beantwortung der Frage, wer bei einem (vermeintlich) unklaren Angebot Vertragspartner wird, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei darf der Empfänger der Erklärung allerdings nicht einfach den ihm günstigsten Sinn beilegen.

2. Bei den einem Werk- bzw. Kaufvertrag vorangehenden Gesprächen zwischen den späteren Vertragsparteien bzw. deren Vertretern ist es allgemein üblich, dass der Kunde von Seiten des für den Unternehmer oder Verkäufer Auftretenden über die später zu erbringende Leistung bzw. das zu erwerbende Produkt beraten wird. Das allein begründet aber noch keinen eigenständigen Beratervertrag.

3. Die Haftung einer Person, die nicht Vertragspartner wird, setzt nach § 311 Abs. 3 BGB voraus, dass diese in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat. Des Weiteren ist ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss erforderlich. Ein lediglich mittelbares Interesse, etwa die Aussicht auf eine Provision oder ein Entgelt genügt hierfür nicht. Angestellte, Handlungsbevollmächtigte oder Handelsvertreter haften daher nicht aus § 311 Abs. 3 BGB.

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IBRRS 2013, 4522

OLG Koblenz, Beschluss vom 04.11.2013 - 3 U 689/13

1. Im Rahmen einer Vorschussklage kann sich der Auftraggeber einer Werkleistung zur Spezifizierung seines Vorbingens auf Kostenvoranschläge oder Privat- oder Beweissicherungsgutachten berufen. Die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten muss von dem Auftraggeber nicht etwa durch ein vorprozessuales Sachverständigengutachten ermittelt werden. Es reicht aus, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten anbietet (in Anknüpfung an BGH, Urteil vom 22.02.2001 - VII ZR 115/99 - NJW-RR 2001, 739 = BauR 2001, 789 = IBR 2001, 254; Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 19/98 - BauR 1999, 631 f. = NJW-RR 1999, 813 = IBR 1999, 206 = MDR 1999, 609 f.).*)

2. Kann der Auftraggeber ohne eine sachverständige Beratung die ungefähre Höhe des angemessenen Vorschusses nicht angeben oder seriös schätzen, ist er sowohl zur Erhebung einer unbezifferten Leistungsklage als auch zur Einreichung einer Feststellungsklage befugt, wobei das angerufene Gericht in aller Regel den angemessenen Kostenvorschuss gemäß § 287 ZPO festsetzen kann (in Anknüpfung an OLG Hamm, Urteil vom 01.04.1998 - 12 U 146/94 - BauR 1998, 1019 ff).*)

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IBRRS 2013, 4521

OLG Koblenz, Beschluss vom 17.09.2013 - 3 U 689/13

1. Im Rahmen einer Vorschussklage kann sich der Auftraggeber einer Werkleistung zur Spezifizierung seines Vorbingens auf Kostenvoranschläge oder Privat- oder Beweissicherungsgutachten berufen. Die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten muss von dem Auftraggeber nicht etwa durch ein vorprozessuales Sachverständigengutachten ermittelt werden. Es reicht aus, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten anbietet (in Anknüpfung an BGH, Urteil vom 22.02.2001 - VII ZR 115/99 - NJW-RR 2001, 739 = BauR 2001, 789 = IBR 2001, 254; Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 19/98 - BauR 1999, 631 f. = NJW-RR 1999, 813 = IBR 1999, 206 = MDR 1999, 609 f.).*)

2. Kann der Auftraggeber ohne eine sachverständige Beratung die ungefähre Höhe des angemessenen Vorschusses nicht angeben oder seriös schätzen, ist er sowohl zur Erhebung einer unbezifferten Leistungsklage als auch zur Einreichung einer Feststellungsklage befugt, wobei das angerufene Gericht in aller Regel den angemessenen Kostenvorschuss gemäß § 287 ZPO festsetzen kann (in Anknüpfung an OLG Hamm, Urteil vom 01.04.1998 - 12 U 146/94 - BauR 1998, 1019 ff. Juris Rn. 58).*)

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IBRRS 2013, 4456

OLG Koblenz, Urteil vom 20.08.2012 - 12 U 705/11

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2013, 4454

OLG Jena, Urteil vom 17.09.2013 - 5 U 904/12

Auch wenn in einem Leistungsverzeichnis konkrete Maße zur Fugenbreite zwischen den Pflastersteinen genannt sind, hat der Auftragnehmer die laut DIN für Natursteinpflaster zulässigen jedoch größeren Fugenmaße beim Hinterschnitt der Steine zu kalkulieren. Der angeordnete Einbau von Pflastersteinen, mit denen die Hinterschnitttoleranzen laut DIN eingehalten bzw. geringfügig überschritten werden, begründet keinen Mehrkostenanspruch des Baubetriebs.

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IBRRS 2013, 4401

OLG Hamburg, Urteil vom 20.02.2012 - 11 U 103/08

1. Der Auftraggeber hat einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung. Dabei muss sich der Vorschussanspruch an den tatsächlich zu erwartenden Kosten orientieren.

2. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der mit der Kostenschätzung beauftragte Sachverständige etwaigen Unsicherheiten dadurch Rechnung trägt, dass er einen pauschalen Mehrbetrag in Höhe von 10% für "Unvorhergesehenes" in die Kostenkalkulation einstellt.

3. Der Besteller kann einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten auch dann verlangen, wenn diese Kosten die mit dem Mangel verbundene Wertminderung des Werks deutlich übersteigen.

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IBRRS 2013, 4381

OLG Hamburg, Urteil vom 28.11.2012 - 13 U 157/10

1. Der Auftraggeber kann auch im VOB-Vertrag einen Kostenvorschuss verlangen. Voraussetzung hierfür ist, dass ihm ein Anspruch auf Ersatzvornahme zusteht.

2. Maßgeblich für die Höhe des Vorschusses sind die voraussichtlichen Kosten für die Arbeiten, die erforderlich sind, um das Werk des Auftragnehmers in den vertraglich geschuldeten Zustand zu setzen. Dabei sind der Aufwand und die Kosten zu berücksichtigen, die der Auftraggeber bei verständiger Würdigung als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für erforderlich halten darf.

3. An die Darlegungen zur Vorschusshöhe sind nicht die gleichen strengen Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung der Kosten einer Ersatzvornahme. Da es nur um voraussichtliche Aufwendungen und eine vorläufige Zahlung geht, müssen die voraussichtlichen Kosten nicht gleichem Maße genau begründet werden.

4. Wird ein Kostenvorschuss wegen fehlender Entwässerungskappen auf ein Sachverständigengutachten gestützt und hat der Sachverständige darin festgestellt, dass die gerügten Mängel bei ca. 50% der von ihm begutachteten Fenster vorliegen, kann daraus der Schluss gezogen werden, dass es sich um einen generellen Mangel im gesamten Bauvorhaben handelt und im gesamten Gebäudekomplex an 50% der Fenster die Entwässerungskappen fehlen. Das gilt auch dann, wenn der Sachverständige lediglich 26 von 77 Wohnungen besichtigt hat.

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IBRRS 2013, 4345

OLG Koblenz, Urteil vom 08.06.2012 - 8 U 1183/10

1. Der Begriff "Stoff" in § 645 BGB umfasst alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Bauwerk herzustellen ist. Dazu gehört auch die stoffliche Umgebung, in oder auf der ein Werk errichtet werden soll.

2. Bei den Bodenverhältnissen handelt es sich um einen Umstand, der als "von dem Besteller gelieferter Stoff" anzusehen ist. Soweit der Untergrund für den Bau nicht geeignet ist, trägt der Besteller das damit verbundene Risiko.

3. Auch im BGB-Bauvertrag treffen den Unternehmer Prüfungs- und Anzeigepflichten. Verletzt der Bauunternehmer seine insoweit bestehende Prüfungs- und Hinweispflicht, macht das seine an sich ordnungsgemäße Bauleistung mangelhaft, falls ein Fachmann den Mangel erkennen konnte.

4. Der Einwand, der Bauherr habe die Ausführung "so gewollt" lässt die Haftung des Unternehmers für Mängel nicht entfallen. Eine "Enthaftung" setzt vielmehr voraus, dass der Unternehmer dem Bauherrn die gravierenden Folgen seines Handelns vor Augen führt und ihn mit den Konsequenzen konfrontiert.

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IBRRS 2013, 4344

OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.12.2011 - 8 U 149/10

1. Eine formularmäßige Vereinbarung, wonach ein Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. Eine derartige Klausel kann nicht in der Weise aufrechterhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abzulösen.

2. Eine Sicherungsabrede, wonach der Bauunternehmer zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen verpflichtet ist, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist - jedenfalls für Verträge, die wie hier vor dem 31.12.2002 geschlossen wurden - einer ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zugänglich, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet.

3. Dient eine auf erstes Anfordern zu stellende Bürgschaft sowohl der Sicherung der Vertragserfüllung als auch der Sicherung von Gewährleistungsansprüchen, ist die Sicherungsabrede insgesamt unwirksam.

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IBRRS 2013, 4319

BGH, Urteil vom 26.09.2013 - VII ZR 2/13

1. Zahlt der Besteller nach versehentlich vollständiger Zahlung des Werklohns an den Unternehmer die Bauabzugsteuer an das Finanzamt, trifft den Unternehmer eine aus dem Vertragsverhältnis resultierende Nebenpflicht, diesen Betrag an den Besteller zu erstatten.*)

2. Der Unternehmer kann wegen seines nach § 48a Abs. 2 EStG gegebenen, fälligen Anspruchs auf ordnungsgemäße Abrechnung und damit auf Vorlage der unterschriebenen dritten Ausfertigung über den Steuerabzug bei Bauleistungen gegen einen solchen Erstattungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB geltend machen.*)

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IBRRS 2013, 4273

OLG Köln, Beschluss vom 18.09.2013 - 11 U 79/13

1. Der Besteller hat bei mangelhafter Leistung einen Anspruch auf Ersatz oder Vorschuss der zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen. Stehen dazu mehrere Wege zur Verfügung, so ist bei gleicher Eignung der Weg zu wählen, den ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller nach sachkundiger Beratung beschreiten würde.

2. Der Besteller kann verlangen, dass die gewählte Art der Sanierung den werkvertraglichen Erfolg auf Dauer sichert und der vertraglich geschuldeten Leistung gleichwertig ist.

3. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist entbehrlich, wenn der Unternehmer die Nachbesserung durchgängig dadurch konkludent ablehnt, dass er entweder die Verantwortlichkeit für die Mängel bestreiten oder eine Mängelbeseitigung nur "zu seinen Bedingungen" in Aussicht stellt.

4. Eine verspätete Nacherfüllung, die dazu führt, dass das Werk infolge dessen eine längere Lebensdauer aufweist, muss sich der Besteller nicht im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen.

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IBRRS 2013, 4269

BGH, Beschluss vom 17.09.2013 - XI ZR 507/12

1. Die Verjährung der Hauptforderung ist grundsätzlich unabhängig von der Verjährung der Bürgschaftsforderung zu beurteilen.

2. Einwendungen, die es dem Bürgen verwehren, sich auf die Verjährung der Hauptforderung zu berufen, hindern diesen im Allgemeinen nicht daran, die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsforderung zu erheben.

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IBRRS 2013, 4264

OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.05.2013 - 21 U 3/12

1. Wurde gegen einen Gesellschafter einer GbR vor Änderung der Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit und Prozessfähigkeit der GbR ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, tritt die verjährungshemmende bzw. verjährungsunterbrechende Wirkung der Durchführung eines solchen Verfahrens nicht automatisch im Sinne einer gedachten Rubrumsberichtigung bei der Gesellschaft ein. Dies gilt, wenn auch im Wege der Auslegung der Antragsschrift nicht festgestellt werden kann, dass neben dem Gesellschafter auch die GbR Rechtssubjekt des selbständigen Beweisverfahrens sein sollte.*)

2. Soll durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens die Verjährung eines gegen eine Partnerschaftsgesellschaft gerichteten Anspruchs gehemmt bzw. unterbrochen werden, so muss die Partnerschaftsgesellschaft vom Antragsteller in das selbständigen Beweisverfahren einbezogen werden, was jedenfalls im Wege der Auslegung festgestellt werden kann.*)

3. Die subjektive bzw. objektive Klageerweiterung ist nicht durch einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz möglich.*)

4. Die Verweigerung der Zustimmung zur Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz auf eine bisher am Prozess nicht beteiligte Partei ist rechtsmissbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges Interesse des neuen Beklagten an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten ist, in den Prozess einzutreten.*)

5. Zum Ende der Hemmungswirkung gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB und der Feststellung der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens.*)

6. Zur Einordnung des Sachverständigen-/Gutachtensauftrages als Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB und zur Haftung des Privatsachverständigen.*)

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IBRRS 2013, 4222

OLG Hamm, Urteil vom 12.09.2013 - 21 U 35/13

1. Macht der Käufer aus einem Kaufvertrag mit Bauverpflichtung Ansprüche gerade wegen eines Baumangels geltend, ist Werkvertragsrecht anzuwenden (vgl. BGH NZBau 2007, 507).*)

2. Zu den Voraussetzungen des Rücktritts von einem Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung.*)

3. Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, die die Bedeutung des Mangels und seinen Beseitigungsaufwand berücksichtigt. Hierbei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, weshalb mit allein an den Mängelbeseitigungskosten orientierten festen Prozentsätzen (an sich) nicht gearbeitet werden kann.*)

4. Nicht behebbare Mängel sind in aller Regel erheblich. Bei behebbaren Mängeln ist grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung kommt es aber dann entscheidend an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungeklärt ist, etwa weil auch der Verkäufer sie nicht hat feststellen können.*)

5. Ein Raum, dessen Außenwand Feuchtigkeitsflecken aufweist, die auf einen Baumangel zurückzuführen sind und mit einer Durchfeuchtung des Mauerwerks einhergehen, weist ungeachtet der Frage, ob mit seiner Nutzung konkrete Gesundheitsgefahren (etwa infolge von Schimmelpilzbefall) verbunden sind, einen gravierenden funktionalen Mangel auf, der zum Rücktritt berechtigt und nicht lediglich unerheblich i. S. v. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist.*)

6. Die Ausübung des Rücktrittsrechts bzw. das Festhalten hieran ist nicht deshalb treuwidrig, weil der Verkäufer kurz zuvor - wenn auch nach Fristablauf - Mängelbeseitigungsmaßnahmen ankündigt. Der Käufer ist nach Fristablauf nicht mehr verpflichtet, das Angebot des Verkäufers zur Mängelbeseitigung anzunehmen.*)

7. Die Frist zur Nacherfüllung (§ 323 Abs. 1 BGB) soll dem Schuldner lediglich eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der geschuldeten Leistung eröffnen und braucht daher nicht so bemessen zu werden, dass der Schuldner die noch nicht begonnene Leistung erst noch vorbereiten und fertigstellen kann (vgl. BGH NJW 1982, 1279).*)

8. Bei einer Verpflichtung zur (Rück-)Übertragung von Grundeigentum ist ein wörtliches Angebot zur Begründung des Annahmeverzugs grundsätzlich nicht ausreichend. Dem steht nicht entgegen, dass es zur Bewirkung der Leistung einer Mitwirkungshandlung des Gläubigers (der Beklagten) bedarf (§ 295 Satz 1 Alt. 2 BGB). Vielmehr ist diesen Fällen grundsätzlich ein tatsächliches Angebot i. S. v. § 294 BGB erforderlich. Dem Schuldner ist dabei ein Termin bei einem zur Auflassung bereiten Notar mitzuteilen, um den Annahmeverzug auszulösen. Ein wörtliches Angebot ist gem. § 295 Satz 1 Alt. 1 BGB nur dann ausreichend, wenn der Schuldner bereits zuvor die Annahme der Leistung verweigert hat (vgl. BGH NJW 2010, 1284).

9. Ist hingegen offenkundig, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung beharrt, bedarf es auch eines zeitlich vorangegangenen wörtlichen Angebots nicht mehr, weil es bloße Förmelei wäre (vgl. BGH NJW 2001, 287).*)

IBRRS 2013, 4194

OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2013 - 23 U 120/12

1. Der Bezug von Räumen während laufender Bauarbeiten begründet ein Mitverschulden des Auftraggebers, wenn es zu einer Schädigung kommt, mit der typischerweise bei einem solchen vorzeitigen Bezug zu rechnen ist, wie etwa Kratzern an Möbeln, die durch das Vorbeitragen von Baumaterialien verursacht werden. Ein solcher typischer Schaden liegt indessen nicht vor, wenn eine Trinkwasserleitung wegen einer unzureichend verpressten Muffe undicht wird.

2. Die Haftungsbeschränkung gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B findet auf den Anspruch gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B keine Anwendung.

3. Verweigert der Schädiger ernsthaft und endgültig die Leistung von Schadensersatz, wandelt sich der zunächst gegebene Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um.

4. Sehen die AGB des Auftraggebers eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% des Bruttopauschalpreises vor, die erst nach Abnahme zurückgegeben werden muss, und sehen sie darüber hinaus eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5% des Bruttopauschalpreises vor, führt dies zu einer Kumulation von Vertragserfüllung- und Gewährleistungssicherheit.

5. Regelungen in AGB des Auftraggebers, die zu einer Kumulation von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit führen, sind unwirksam.

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IBRRS 2013, 4152

OLG Hamm, Urteil vom 05.09.2013 - 21 U 10/13

1. Bei einem Generalübernehmervertrag betreffend den Umbau und die Sanierung eines Altbaus handelt es sich regelmäßig um einen Werkvertrag.*)

2. Wird ein solcher Vertrag vorzeitig beendet, steht dem Unternehmer der auf erbrachte Leistungen entfallende Vergütungsanteil unabhängig vom Kündigungsgrund zu (st. Respr., vgl. BGH, IBR 2011, 255 = NZBau 2011, 225 sowie IBR 1990, 420 = NJW-RR 1990, 1109).*)

3. Mit der - auch verschuldeten - Kündigung und der Abnahme der bis dahin erbrachten Leistungen werden der Vergütungsanspruch und alle sich aus der vorzeitigen Beendigung ergebenden vergütungsgleichen Ansprüche regelmäßig ohne weiteres fällig (Anschluss an BGH, NZBau 2006, 569).*)

4. Zu den Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. u. a. BGH, NJW-RR 2008, 562).*)

5. Dem Besteller kann auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist gem. § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 VOB/B ein Zurückbehaltungsrecht zumindest an einem Teil des Gewährleistungseinbehalts zustehen, wenn er seine Mängelansprüche vor Fristablauf geltend gemacht hat und es hierdurch zu einer Quasi-Unterbrechung der Verjährung gekommen ist (vgl. Senat, BauR 2009, 1913; Ganten/Jansen/Voit/Kohler, Beck'scher VOB-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rdnr. 15 mwN.).*)

6. Ein zur Akte gereichtes Parteigutachten stellt kein im Urkundenprozess zulässiges Beweismittel dar (vgl. BGH, IBR 2008, 121 = NJW 2008, 523).*)

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IBRRS 2013, 4123

OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2013 - 8 U 42/12

1. Verweigert der Auftraggeber die Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Auftragnehmer, ohne zuvor die fällige Sicherheit nach § 648a BGB zu stellen, bleibt er trotz vorbehaltener Mängelrechte zur Zahlung des vollen Werklohns verpflichtet.

2. Es erfolgt keine Anrechnung der Mängelbeseitigungskosten ohne eigene Kündigung des Auftragnehmers.

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IBRRS 2013, 4116

BGH, Urteil vom 12.09.2013 - VII ZR 227/11

1. Kann ein Bieter der Ausschreibung entnehmen, dass eine für den verkehrsüblichen Einsatz eines Kranes hinderliche Hochspannungsleitung vom Auftraggeber wegen der vorgesehenen Bohrpfahlarbeiten ohnehin zum Beginn der Arbeiten abgebaut werden muss, so muss er ohne einen entsprechenden Hinweis in der Ausschreibung nicht annehmen, dass die Hochspannungsleitung nur für die Dauer der Bohrpfahlarbeiten entfernt bleibt. Ein solcher Hinweis wäre nach § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A a.F. geboten gewesen.*)

2. Das Ergebnis der Auslegung eines Bauvertrages aufgrund öffentlicher Ausschreibung wird nicht dadurch beeinflusst, dass der Auftragnehmer etwaige Unklarheiten der Ausschreibung nicht aufgeklärt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23 Rn. 38).*)

IBRRS 2013, 4104

OLG Bremen, Urteil vom 12.07.2013 - 2 U 117/12

Enthält die schriftliche Bürgschaftserklärung einer Bank eine Bestimmung, nach der die Verpflichtungen aus der Bürgschaft u.a. enden, wenn diese Bürgschaftserklärung zurückgegeben wird, kommt ein wirksamer Bürgschaftsvertrag regelmäßig erst dadurch zustande, dass dem Gläubiger die Originalbürgschaftsurkunde ausgehändigt wird. Mit dieser Formulierung kommt der von der Auslegungsregel des § 127 BGB abweichende eindeutige Wille der Bürgin zum Ausdruck, dass bereits die wirksame Eingehung ihrer Verpflichtung von der Übergabe des Originals an den Gläubiger abhängig sein soll.*)

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IBRRS 2013, 4086

OLG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2013 - 12 U 183/12

1. Schönheitsfehler können einen Mangel darstellen, wenn sie die Wertschätzung des Bauwerks berühren. Normale Abnutzung oder Verschleiß begründen hingegen nur ausnahmsweise einen Baumangel.

2. Die Leistung kann auch dann mangelhaft sein, wenn der Auftragnehmer die Vorgaben der einschlägigen DIN-Normen (hier: für den Abstand zwischen Fußbodenschutzschicht und Türzargen) eingehalten hat.

3. Auch wenn § 13 Abs. 5 VOB/B keinen ausdrücklichen Vorschussanspruch enthält, kann der Auftraggeber auch im VOB-Vertrag einen Vorschuss in Höhe der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten verlangen.

4. Die Höhe des für die Ersatzvornahme zu beanspruchenden Vorschusses bemisst sich nach den voraussichtlich erforderlichen Aufwendungen, die sich durch Gutachten oder Einholung von Angeboten ermitteln lassen, abzüglich jener Kosten, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vorneherein teurer geworden wäre. Auch die anfallende Mehrwertsteuer kann geltend gemacht werden.

5. Im Rahmen des Mängelbeseitigungsverlangens muss der Auftraggeber den Auftragnehmer nicht auf die Möglichkeit des nach fruchtlosem Fristablauf bestehenden Selbstvornahmerechts hinweisen.

6. Erklärt der Auftraggeber die Abnahme, obwohl er weiß, dass die Leistung mangelhaft ist, kann er keinen Kostenvorschuss für die Beseitigung des Mangels verlangen. Von der notwendigen positiven Kenntnis des Auftraggebers ist auszugehen, wenn er aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Werks auf einen Mangel schließen und insoweit eine Ursache/Wirkungsbeziehung erkennen kann.

IBRRS 2013, 4051

OLG Brandenburg, Urteil vom 26.09.2013 - 12 U 115/12

1. Ein Werk ist mangelhaft, wenn es - soweit keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen und auch nach dem Vertrag keine besondere Beschaffenheit vorausgesetzt ist - sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks deshalb nicht erwarten muss.

2. Bei der Bestimmung der üblichen Erwartungen an die Beschaffenheit der Bauleistung ist dabei auf die typischen Eigenschaften der infrage stehenden Bauleistung zurückzugreifen, wobei diese unter Berücksichtigung des Vertragsinhalts und der sich hieraus ergebenden Besonderheiten des Bauwerks zu bestimmen ist.

3. Soweit für die Bauleistung allgemein anerkannte Regeln der Technik bestehen, beschreiben diese die im allgemeinen Rechtsverkehr erwartete Beschaffenheit und die stillschweigend vereinbarte Mindestqualität, so dass ein Verstoß gegen allgemein anerkannte Regeln der Technik im Regelfall zu einem Mangel führt. Maßgebend ist aber letztlich nicht die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, sondern der dadurch mögliche Erfolg, nämlich die Gebrauchsfähigkeit der Bauleistung.

4. Eine schwer begehbare Treppe kann auch dann als mangelhaft anzusehen sein, wenn die Treppe den einschlägigen DIN-Normen (noch) entspricht.

IBRRS 2013, 4034

OLG Köln, Urteil vom 22.03.2013 - 19 U 111/12

Die Zuweisung des sog. Systemrisikos an den Auftraggeber setzt voraus, dass trotz technisch bestmöglicher, das heißt insbesondere nach den anerkannten Regeln der Technik ausgeführter Leistungen Schäden eintreten. Das Risiko einer nicht vollständig dichten Schlitzwand verbleibt deshalb beim Auftragnehmer, wenn ihm beim Herstellen der Schlitzwand fahrlässig ein Ausführungsfehler unterlaufen ist.

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IBRRS 2013, 4026

OLG Köln, Urteil vom 02.07.2013 - 19 U 193/12

1. Soll ein Generalübernehmer über einen längeren Zeitraum unterschiedliche Leistungen ausführen, so dass der Vertrag nicht auf die Erbringung einer einmaligen Leistung gerichtet ist, liegt ein Dauerschuldverhältnis im Sinne des § 314 Abs. 1 BGB vor. Dass es sich bei einem Generalübernehmervertrag um einen Werkvertrag handelt, hindert die Einordnung des Vertrags als Dauerschuldverhältnis nicht.

2. Die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses wegen der Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung setzt voraus, dass zuvor eine Abmahnung ausgesprochen wurde.

3. Wird ein Pauschalpreisvertrag vorzeitig gekündigt, ist der Auftragnehmer verpflichtet, eine - prüfbare - Schlussrechnung zu stellen.

4. Eine Schriftformklausel, die nicht nur für Vertragsänderungen die Schriftform vorschreibt, sondern auch Änderungen der Schriftformklausel ihrerseits der Schriftform unterstellt, kann regelmäßig nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden kann. Nur in besonderen Ausnahmefällen ist eine nicht schriftliche, sondern nur konkludent vorgenommene Vertragsänderung bzw. -ergänzung trotz eines doppelten Schriftformerfordernisses möglich und rechtlich wirksam.

IBRRS 2013, 4001

OLG Köln, Urteil vom 28.06.2013 - 19 U 91/10

1. Die Klausel eines Bauvertrags, wonach "dieser Vertrag nicht zustande kommt, wenn die Finanzierung nicht gewährleistet oder nicht gesichert ist bzw. wenn kein Finanzpartner gefunden werden kann", stellt eine sog. auflösende Bedingung dar.

2. Vereinbaren die Bauvertragsparteien, dass wechselseitig keinerlei Ansprüche bestehen, wenn der Vertrag nicht zustande kommt, und tritt diese Bedingung ein, erhält der Auftragnehmer selbst dann keine Vergütung, wenn im Anschluss an die Vertragsunterzeichnung einvernehmlich mit der Vertragsdurchführung begonnen wurde und der Auftragnehmer bereits erhebliche Planungs- und Bauleistungen erbracht hat.

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IBRRS 2013, 3984

OLG Hamm, Urteil vom 30.07.2013 - 21 U 84/12

1. Vereinbaren die Bauvertragsparteien, dass der Auftragnehmer seine Leistungen binnen einer bestimmten Frist nach Auftragserteilung bzw. nach Baubeginn zu erbringen hat, gerät der Auftragnehmer bei Überschreitung der Frist automatisch in Verzug, ohne dass es einer Mahnung bedarf.

2. Wird der Auftragnehmer in der Ausführung seiner Leistungen behindert und führt die Behinderung zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen, kommt der Auftragnehmer nur durch eine gesonderte Mahnung in Verzug.

3. Eine Mitwirkungshandlung des Auftraggebers im Sinne des § 642 BGB kann auch darin bestehen, dem Auftragnehmer das Grundstück mit bestimmten Bauleistungen anderer Unternehmer - also Leistungen von Vorunternehmern - zur Verfügung zu stellen. Der Auftraggeber muss nach einem Bedenkenhinweis wegen unzureichender Vorleistungen anderer Unternehmer auch dafür sorgen, dass die Vorunternehmerleistung so erbracht wird, dass der Auftragnehmer darauf aufbauen kann.

4. Macht der Auftragnehmer aufgrund einer Behinderung Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend, muss er darlegen, ob und inwieweit die Behinderung tatsächlich auch eine Störung bei der Ausführung der Arbeiten verursacht hat. Art und Umfang der Behinderung sind möglichst konkret zu beschreiben. Der Auftragnehmer muss ferner vortragen, wie lange die Behinderung angedauert hat. Zum schlüssigen Sachvortrag gehören dabei auch Tatsachen, die gegen eine relevante Behinderung, etwa aufgrund der Möglichkeit der Arbeitsumstellung, sprechen.

5. Eine Behinderungsanzeige muss unverzüglich und in schriftlicher Form erfolgen. Durch die Mitteilung der hindernden Umstände soll der Auftraggeber gewarnt werden. Es soll ihm ermöglicht werden, die Ursachen für die Störung zu klären, Beweise zu sichern und die Behinderung gegebenenfalls zu beseitigen.

6. Aus der Behinderungsanzeige müssen sich die Gründe für die Behinderung ergeben. Die Anzeige muss Aufschluss darüber geben, ob und wann die Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können.

7. Der Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB umfasst prinzipiell auch verzögerungsbedingt angefallene höhere Deponiekosten.

8. Die Verkennung des Kerngehalts eines entscheidungserheblichen Parteivorbringens ist als wesentlicher Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO und auch als Gehörsverletzung im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG zu werten und kann deshalb einen Grund für eine Aufhebung und Zurückverweisung darstellen.*)

9. Ein Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kann auch in einer mangelhaften Beweiswürdigung liegen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn im erstinstanzlichen Urteil eine Beweiswürdigung gänzlich fehlt.*)

10. Nach schriftlicher Beantwortung einer Beweisfrage durch einen Zeugen gemäß § 377 Abs. 3 ZPO kann gemäß § 286 ZPO die grundsätzlich im Ermessen des Gerichts stehende persönliche Ladung des Zeugen geboten sein, wenn die schriftliche Auskunft des Zeugen als unzulänglich zu erachten ist. Von einer solchen Unzulänglichkeit der schriftlichen Beantwortung einer Beweisfrage ist regelmäßig dann auszugehen, wenn mehrere Zeugen ihre schriftliche Auskunft nahezu wortgleich formuliert haben und sie lediglich pauschale Angaben gemacht haben.*)

11. Im Rahmen der Ermessensentscheidung zwischen einer Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 ZPO und der eigenen Sachentscheidung gemäß § 538 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht insbesondere auch zu erwägen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt und dies den Interessen der Parteien entgegenstehen kann.*)

IBRRS 2013, 3983

OLG Oldenburg, Urteil vom 27.08.2013 - 2 U 29/13

Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in welcher die Ablösung eines Sicherheitseinbehaltes durch eine Bankbürgschaft von der Abnahme der Gesamtbaumaßnahme durch den Bauherrn abhängig gemacht wird, ist unwirksam.*)

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IBRRS 2013, 3980

OLG Köln, Beschluss vom 16.05.2013 - 19 U 9/13

1. Der Auftraggeber ist verpflichtet, den Auftragnehmer bei der Durchführung der beauftragten Leistungen vor Schäden zu bewahren.

2. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Schutzpflicht ist dieser gehalten, die Vorrichtungen und Gerätschaften, die dem Auftragnehmer zur Erledigung der geschuldeten Arbeiten zur Verfügung gestellt werden (hier: eine Steckdose), so bereitzustellen, dass von diesen keine Gefahren für Leib oder Leben ausgehen.

3. Wird eine von einer Fachfirma installierte Steckdose über Jahre hinweg genutzt, ohne dass es zu Stromschlägen gekommen ist, besteht für den Auftraggeber kein Anlass, die dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellte Steckdose einer versierten Prüfung durch einen Dritten zu unterziehen.

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IBRRS 2013, 3973

OLG Brandenburg, Urteil vom 26.06.2013 - 11 U 36/12

1. § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch. Er knüpft an die Obliegenheit des Bestellers an, bei der Herstellung des Werks mitzuwirken. Unterlässt der Besteller diese Mitwirkungshandlung und gerät er in Gläubigerverzug, kann dem Unternehmer über den Ersatz der Mehraufwendungen hinaus ein Anspruch auf angemessene Entschädigung zustehen.

2. Eine Mitwirkungsobliegenheit des Bestellers kommt auch bei ungünstigen Witterungseinflüssen in Betracht, etwa dann, wenn die Baugrube voll Regenwasser steht. Dann muss sie unter Umständen - und zwar in der Regel vom Besteller - ausgepumpt werden.

3. Es besteht keine Obliegenheit des Bestellers, dem Unternehmer ein für die Bauausführung auskömmliches Wetter zur Verfügung zu stellen. Der Besteller kommt deshalb nicht in Annahmeverzug, wenn der Unternehmer aufgrund unvorhergesehener Witterungsverhältnisse vorübergehend nicht leistungsfähig ist.

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IBRRS 2013, 3958

LG Ravensburg, Urteil vom 29.07.2013 - 6 O 444/12

1. Die Ansprüche des Hauptschuldners und des Bürgen in Bezug auf die Herausgabe der Bürgschaft sind im Gleichlauf zu beurteilen. Der Bürgen kann daher die Herausgabe der Bürgschaft verlangen, wenn auch der Hauptschuldner die Sicherheit zurückfordern kann.

2. Eine Gewährleistungssicherheit sichert keine Ansprüche des Auftraggebers wegen einer Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflichten.

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IBRRS 2013, 3929

OLG Schleswig, Urteil vom 30.08.2013 - 1 U 99/12

1. Der Anspruch auf Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB besteht unabhängig von etwaigen Einreden des Bestellers im Hinblick auf die fehlende Fertigstellung des Werks oder das Bestehen von Mängeln. Vom Besteller geltend gemachten Mängel bleiben grundsätzlich außer Betracht.

2. Der Anspruch auf Stellung einer § 648a BGB-Sicherheit entfällt erst, soweit aus dem Vertrag endgültig keine Ansprüche mehr bestehen, etwa aufgrund der Aufrechnung mit einer unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung oder einer anderweitigen, aufgrund eines unstreitigen Sachverhalts bestehenden rechtsvernichtenden Einwendung.

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IBRRS 2013, 3880

OLG München, Urteil vom 23.05.2012 - 27 U 3427/11 Bau

1. Mit der Nutzung der Leistung (hier: eines Parkdecks) wird diese nicht abgenommen, wenn vor der Ingebrauchnahme fortlaufend Mängel gerügt wurden.

2. Die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/B tritt nicht ein, wenn eine Abnahme in der Vergangenheit wegen Mängeln verweigert worden ist.

3. Aus der Bezahlung einer Abschlagsrechnung für ein bestimmtes Gewerk kann kein Rückschluss auf die Abnahme eines anderes Gewerks gezogen werden.

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IBRRS 2013, 3864

KG, Urteil vom 06.08.2013 - 7 U 210/11

1. Der Verzicht des Hauptschuldners auf die Einrede der Verjährung entfaltet gegenüber dem Bürgen keine Wirkung und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt die Hauptschuld bereits verjährt ist oder nicht. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Gläubiger und der Hauptschuldner ernsthaft über den Bestand der Hauptsache verhandeln und hierdurch eine Hemmung der Verjährung herbeigeführt wird. Diese Hemmung wirkt auch gegenüber dem Bürgen.

2. Die Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen über Mängelansprüche tritt bereits dann ein, wenn in unverjährter Zeit eine Vereinbarung über die Begehung des Bauvorhabens getroffen wird.

3. Die durch die Verhandlungen eingetretene Hemmung endet bei Mängelansprüchen, wenn der Auftragnehmer das Prüfergebnis mitteilt, den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Mangelbeseitigung verweigert.

4. Eine vom Auftraggeber vorformulierte Sicherungsabrede, wonach der Auftragnehmer den Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen kann, in der der Bürge auf die Einrede der Aufrechenbarkeit vollumfänglich verzichten muss, benachteiligt den Bürgen unangemessen und ist unwirksam.

IBRRS 2013, 3834

OLG Brandenburg, Urteil vom 11.09.2013 - 4 U 100/12

1. Ein Dachflächenfenster, das ohne technische Hilfsmittel nicht geöffnet werden kann, eignet sich nicht für die gewöhnliche Verwendung und ist mangelhaft.

2. Verzichtet der Auftraggeber auf eine Ausführungsplanung durch einen Architekten, bedeutet das nicht, dass der Auftragnehmer die Aufgabe der Erstellung einer Ausführungsplanung zu übernehmen hat. Ist dem Auftragnehmer allerdings bekannt, dass er ohne Ausführungsplanung bauen soll, kann er dem Auftraggeber die fehlende Planung nicht zur Last legen.

3. Dem Auftraggeber steht kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten zu, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung verweigert, weil sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

4. Der Streit der Vertragsparteien über den Umfang der vom Auftragnehmer geschuldeten und mit der vereinbarten Pauschalvergütung abgegoltenen Leistung steht der Prüfbarkeit der Schlussrechnung nicht entgegenstehen. Für die Prüfbarkeit der Schlussrechnung kommt es vielmehr allein darauf an, ob der Auftraggeber erkennen kann, welche Leistungen der Auftragnehmer der Pauschalpreisvereinbarung zugeordnet und als solche abgerechnet hat.

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IBRRS 2013, 3784

OLG Frankfurt, Urteil vom 05.09.2011 - 17 U 14/11

Der Auftragnehmer kann für ersatzlos entfallene Leistungspositionen (Nullpositionen) keine Vergütung nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B verlangen. Der Anspruch auf Vergütung sog. Nullpositionen ergibt sich vielmehr aus der entsprechenden Anwendung von § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. § 649 Satz 1 BGB (Abrechnung nach freier Kündigung). Allerdings kommt eine Ausgleichsberechnung entsprechend § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B in Betracht.

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IBRRS 2013, 3760

OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2012 - 10 U 240/10

Ein Rohbauunternehmer muss keine Bedenken gegen die Angaben des Statikers zur Fundamentbreite einer zu unterfangenden Giebelwand haben, wenn keine Indizien oder Anhaltspunkte für eine sachlich falsche Planung vorliegen und für den Unternehmer ohne weitergehende zielgerichtete Nachforschung keine Möglichkeit besteht, eine Abweichung zwischen der Planung und den tatsächlichen Gegebenheiten zu erkennen.

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IBRRS 2013, 3715

BGH, Urteil vom 01.08.2013 - VII ZR 75/11

Dem Hauptunternehmer steht das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers grundsätzlich unabhängig davon zu, ob er die gleiche Leistung seinem Besteller versprochen und geleistet hat, und auch unabhängig davon, ob der Besteller ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht.*)

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IBRRS 2013, 3692

OLG Brandenburg, Urteil vom 14.08.2013 - 4 U 191/11

1. Die Planung der Bauleistungen obliegt im VOB-Vertrag grundsätzlich dem Auftraggeber. Schlägt der Auftragnehmer die Ausführung einer geänderten Leistung vor (hier: Einbau einer Erdwärmeheizung anstelle einer Gasbrennwertkesselanlage), muss er die hierzu erforderlichen Planungsleistungen erbringen.

2. Den mit der Bauüberwachung beauftragten Bauleiter des Auftraggebers treffen keine Prüf- und Hinweispflichten in Bezug auf die Planung des Auftragnehmers.

3. Der Auftraggeber muss sich im Rahmen der Ersatzvornahme nicht auf die Reparatur einer defekten Pumpe einlassen, wenn die damit verbundenen Kosten 2/3 des Neupreises betragen.

4. Kürzen die Mieter des Auftraggebers als Folge eines Baumangels (hier: defekte Heizung) die Miete, ist der Auftragnehmer zum Ersatz des Mietausfallschadens verpflichtet.

5. Nimmt der Auftraggeber die Leistung nicht ab und setzt er dem Auftragnehmer unter Androhung der Ersatzvornahme eine Frist zur Nachbesserung, beginnt die Verjährungsfrist für Mängel am Tag nach dem Ablauf der Frist zu laufen.