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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2013, 2525

OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2012 - 23 U 132/11

1. Nach einer wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung bereits erbrachter Teilleistungen nur, soweit diese mangelfrei sind; hierfür trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast, wobei weder die ausnahmsweise Entbehrlichkeit der Abnahme noch der Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses noch der Umstand, dass der Auftraggeber Mängel bereits im Wege der Selbstvornahme beseitigt hat, zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führt.*)

2. Auch wenn der Werklohn des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen bei einem gekündigten Werkvertrag grundsätzlich erst nach der Abnahme fällig wird, gelten die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme bzw. zum Abrechnungsverhältnis.*)

3. Ist eine Feststellung, welche gegenseitigen Ansprüche in das Abrechnungsverhältnis einzustellen sind, noch nicht möglich, kann ein Zahlungsantrag des Auftragnehmers in einen Feststellungsantrag auf eine entsprechende Zahlungspflicht des Auftraggebers umgedeutet werden.*)

4. Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist, weil sie infolge der Kündigung (vollständig) unbrauchbar bzw. deren Verwertung dem Auftraggeber nicht zumutbar ist. Für diese Voraussetzungen trägt der Auftraggeber die - im Falle der Fortführung der Baumaßnahmen bzw. Nutzung des Objekts erhöhte - Darlegungs- und Beweislast.*)

5. Ein sich (ggf. derzeit) als unschlüssig bzw. unbegründet erweisender Leistungsantrag kann vom Gericht ohne Verstoß gegen § 308 ZPO als zulässiger Feststellungsantrag behandelt werden, wenn die künftige Entstehung eines Leistungsanspruchs aus dem Rechtsverhältnis möglich ist.*)

6. Nach einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Mehrkosten der Fertigstellung (§§ 280, 281, 286 BGB), der regelmäßig mit der Kündigung fällig wird, dessen Höhe einer gerichtlichen Schätzung i.S.v. § 287 ZPO zugänglich ist und mit dem der Auftraggeber gegen einen etwaigen Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen kann; eine automatische Verrechnung dieser beiderseitigen Ansprüche hat nicht zu erfolgen.*)

7. Ein Feststellungsantrag bzw. -tenor muss gemäß §§ 253 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 322 ZPO inhaltlich so bestimmt sein, dass er das Rechtsverhältnis nicht nur hinsichtlich des damit geltend gemachten Gewährleistungsrechts, sondern auch hinsichtlich Art, Anzahl sowie Lage der Mängel - zumindest nach den Grundsätzen der sog. Symptomtheorie - so genau bezeichnet, dass über Umfang des Antrags bzw. der Urteilsrechtskraft - ggf. unter zulässigem Rückgriff auf die Begründung bzw. auf Sachverständigengutachten - keine Ungewissheit entstehen kann.*)

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IBRRS 2013, 2504

OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2011 - 10 U 58/11

1. Geänderte und zusätzliche Leistungen sind, wenn sie Auswirkungen auf den Bauablauf haben, als Behinderungen im Sinne des § 6 Nr. 1, 2 VOB/B anzusehen.

2. Der Auftragnehmer muss eine Behinderung anzeigen, sobald er sie kennt oder jedenfalls erkennen kann, das heißt die begründete Vermutung besteht, dass eine Behinderung eintreten wird, möglichst bereits vor ihrem Eintritt. Der Auftragnehmer kann eine zunächst unterbliebene Anzeige jedoch mit Wirkung für die Zukunft nachholen, wenn die Behinderung zu diesem Zeitpunkt noch fortwirkt und die Fortwirkung beseitigt werden kann.

3. Unterrichtet der Auftragnehmer den Auftraggeber unmittelbar nach Eintritt seiner Leistungsverpflichtung, dass er wegen einer versprochenen, aber tatsächlich fehlenden Vorleistung nicht mit den Arbeiten beginnen kann und auch eine Einrichtung der Baustelle nicht möglich ist, reicht das für eine ordnungsgemäße Behinderungsanzeige aus.

4. Die Weiterreichung von Stillstandskosten eines Nachunternehmers an den Auftraggeber ist kein - deklaratorisches - Anerkenntnis dieser Forderungen durch den Auftragnehmer.

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IBRRS 2013, 2493

OLG Koblenz, Beschluss vom 04.06.2013 - 3 U 1521/12

1. Verpflichtet sich ein Fensterbauunternehmen nach Vornahme eines Aufmaßes zur Lieferung und Einbau von passgenauen und nicht genormten Fenstern, die individuell für das Bauvorhaben hergestellt werden müssen, handelt es sich dabei um einen Werklieferungsvertrag nicht vertretbarer Sachen.*)

2. Eine Verbrauchermesse stellt keine Freizeitveranstaltung im Sinne des § 312 Abs. 1 Nr. 2 BGB dar. Ein Widerruf des Werklieferungsvertrag nach den Regeln über den Haustürwiderruf kommt hiernach nicht in Betracht.*)

3. Die Voraussetzungen für einen Widerruf des Werklieferungsvertrags nach § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB, wonach bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat und zu dessen Abschluss der Verbraucher durch mündliche Verhandlungen am Arbeitsplatz oder im Bereich seiner Privatwohnung bestimmt worden ist (Haustürgeschäft), liegen dann nicht vor, wenn gemäß § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluss des Vertrages beruht, auf vorgehende Bestellung des Verbrauchers geführt wurden.*)

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IBRRS 2013, 2484

OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.04.2011 - 23 U 60/10

1. Verpflichtet sich der Unternehmer dazu, eine bestimmte Sache herzustellen und seinem Vertragspartner zu übereignen, ist Werkvertragsrecht und nicht Kaufvertragsrecht anzuwenden, sofern die Herstellung einer konkreten Sache den Schwerpunkt der Pflichten des Unternehmers bildet und daneben der für einen Kaufvertrag typische Warenumsatz in den Hintergrund tritt. Einer Herstellungsverpflichtung kommt ein besonderes Gewicht zu, wenn sie ganz wesentlich von geistigen Planungs-, Konstruktions- und Implementierungsleistungen begleitet oder geprägt ist.

2. Im Rahmen der werkvertraglichen Erfolgshaftung haftet der Unternehmer auch dann, wenn er ungeeignete bzw. fehlerhafte technische Ausstattungsteile verwendet.

3. Verursacht der Unternehmer durch die Ausführung der Werkleistungen (hier: Planung und Bau einer Teichanlage) Schäden, die in einem adäquat kausalen Zusammenhang mit Mängeln des Gewerks (hier: fehlerhaft installiertes Ozongerät) stehen, besteht auch insoweit ein Schadensersatzanspruch des Bestellers. Dieser Anspruch umfasst den Ersatz für getötete und gesundheitlich beeinträchtigte Fische.

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IBRRS 2013, 2483

OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.03.2012 - 23 U 124/11

1. Steht dem Auftraggeber aufgrund von Planungs-, Überwachungs- und Baumängeln ein Schadensersatzanspruch zu, hat er grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen Herstellung oder Geldersatz. Verlangt der Auftraggeber die Herstellung, ist er zunächst an den Herstellungsanspruch gebunden. Er kann sein Begehren nur nach erfolgloser Fristsetzung auf Geldersatz umstellen.

2. Vereinbart der Auftraggeber mit dem bauausführenden Unternehmen, dass auf Planungs- und Überwachungsfehler zurückzuführende Baumängel beseitigt werden und damit sämtliche weitergehenden Ansprüche erledigt sind, sind die ursprünglich geltend gemachten Gewährleistungsansprüche mit Durchführung und Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten als erfüllt anzusehen.

3. Da der Architekt und das ausführende Unternehmen im Fall von Bauaufsichtsfehlern als Gesamtschuldner haften, wirkt die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche durch den Unternehmer auch für den Architekten und dieser muss keinen Schadensersatz (mehr) zahlen.

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IBRRS 2013, 2456

OLG Stuttgart, Urteil vom 24.07.2012 - 10 U 47/12

1. Verpflichtet sich der Auftragnehmer, einen Gegenstand zu liefern und zu montieren, so kommt es für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als Kaufvertrag (mit Montageverpflichtung) oder als Werkvertrag darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstands, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen. Wird der Einbau von Einzelteilen in ein Bauwerk übernommen und verlieren die Teile dadurch ihre Eigenschaft als selbständige Sache, spricht dies für einen Werkvertrag.

2. Der Auftragnehmer ist nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Auftraggebers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Auftragnehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat.

3. Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Auftragnehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Auftragnehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind.

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IBRRS 2013, 2431

OLG München, Urteil vom 24.05.2011 - 13 U 2760/10

1. Sendet der Auftraggeber einen mit dem Bauvorhaben befassten und sachkundigen Mitarbeiter zu Verhandlungen auf die Baustelle, darf dieser als bevollmächtigter Vertreter des Auftraggebers angesehen werden.

2. Auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme reicht es für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs aus, wenn die Leistung abnahmereif ist.

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IBRRS 2013, 2390

OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.05.2012 - 23 U 118/11

1. Arbeiten an Grund und Boden (insbesondere Erdarbeiten), die nicht mit einer Bauwerkserrichtung in Zusammenhang stehen (z.B. Gartengestaltung, für sich allein vorgenommene Bagger- bzw. Planierungsarbeiten etc.), sind "andere Werke" im Sinne von § 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 VOB/B. Die Gewährleistungsfrist für solche Leistung beträgt, wenn im Vertrag keine andere Verjährungsfrist vereinbart ist, zwei Jahre.

2. Als "andere Werke" gelten auch solche Arbeiten, die an Gebäuden vorgenommen werden, aber wegen ihrer Eigenart - weil sie nicht die Funktionsfähigkeit des Bauwerks oder einen Bauwerksteil in seiner Substanz betreffen - nicht als "Arbeiten an einem Bauwerk" gelten.

3. Werden in einem einheitlichen Bauvertrag sowohl Arbeiten an einem Bauwerk als auch andere Arbeiten (insofern als "gemischte Leistungen") erfasst, handelt es sich insgesamt um Arbeiten an einem Bauwerk mit der hierfür maßgeblichen längeren Verjährungsfrist.

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IBRRS 2013, 2380

BGH, Beschluss vom 16.05.2013 - VII ZR 63/11

1. Beseitigt der Auftragnehmer im VOB-Vertrag hervorgetretene Mängel, beginnt die zweijährige Verjährung für diese Leistungen (VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3) erst nach Beendigung und Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten.

2. Kommt es nicht zu einer Abnahme der Mängelbeseitigungsleistungen, endet die während der Dauer der Mängelbeseitigung eingetretene Hemmung der Verjährung, wenn der Auftragnehmer die (weitere) Mängelbeseitigung endgültig verweigert.

3. Ein Gericht darf ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Es hat in einem solchen Fall auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen.

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IBRRS 2013, 2375

OLG München, Urteil vom 05.06.2013 - 13 U 1425/12 Bau

1. Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags, dass die Bodenplatte einer Werkhalle eine Stärke von 15 cm aufzuweisen hat, handelt es sich um die vereinbarte Beschaffenheit (BGB § 633 Abs. 2 Satz 1). Für die Anwendbarkeit des § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach die Leistung frei von Sachmängeln ist, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte bzw. sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und die bei Werken der gleichen Art übliche Beschaffenheit aufweist, die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann, bleibt bei der ausdrücklichen Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit - hier: Dicke der Bodenplatte - kein Raum.

2. Der mit der Errichtung einer Halle beauftragte Auftragnehmer muss aus den äußeren Umständen - Nutzung der Halle, Art des Gewerbes des Auftraggebers, Größe der Hallentore oder andere Umstände - nicht antizipieren, dass die Halle mit schweren Fahrzeugen befahren werden soll. Diese Punkte muss der Auftragnehmer nur klären, wenn die Beschaffenheit nicht vereinbart ist und ihm somit die Dimensionierung der Bodenplatte obliegt.

3. Der Umstand, dass der Auftraggeber an einer Stelle schlechte planerische Vorgaben macht, begründen keine eigenständigen Prüf- und Hinweispflichten des Auftragnehmers in Bezug auf die gesamte Planung. Dies gilt namentlich dann, wenn es sich um die Dimensionierung eines Bodenaufbaus handelt, die für sich gesehen keinen technischen Mangel erkennen lässt, sondern nur im Zusammenhang mit einer intern vom Auftraggeber vorgesehenen bestimmten Nutzungsart unzureichend ist.

IBRRS 2013, 2356

OLG Stuttgart, Urteil vom 26.03.2013 - 10 U 146/12

1. Ein Auftraggeber kann eine Werkleistung abnehmen, obwohl wesentliche Restleistungen fehlen oder wesentliche Mängel vorhanden sind. Der Auftragnehmer ist dann berechtigt, die gesamte abgenommene Leistung in Rechnung zu stellen.*)

2. Erstellt der Auftraggeber gemäß § 14 Nr. 4 VOB/B die Schlussrechnung, muss diese für den Auftragnehmer prüfbar sein. Allerdings ist auch hier die Prüfbarkeit der Schlussrechnung eines Auftraggebers kein Selbstzweck. Sie muss dem Auftragnehmer nur eine abschließende und sachgerechte Klärung des Werklohnanspruchs aus dem Einheitspreisvertrag ermöglichen. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen, die der Bundesgerichtshof zur Prüfbarkeit der Schlussrechnung eines Auftragnehmers angestellt hat.*)

3. Der Auftragnehmer kann gegen eine Schlussrechnung des Auftraggebers nicht die fehlende Prüfbarkeit wegen Fehlens eines Aufmaßes des Auftraggebers einwenden, wenn der Auftraggeber in seine Schlussrechnung die vom Auftragnehmer in seiner letzten Abschlagsrechnung zu Grunde gelegten Massen übernimmt und nach dieser Abschlagsrechnung keine Leistungen des Auftragnehmers mehr erbracht wurden.*)

4. Ist in AGB des Auftraggebers (hier: Nr. 26 und 28 KEVM (B) ZVB) näher bestimmt, wie die Grundlagen für die Abrechnung zu ermitteln sind, welchen Förmlichkeiten diese Grundlagen entsprechen müssen und wie die Rechnungen zu gestalten und zu bezeichnen sind, liegen ohne andere Anhaltspunkte lediglich eine Prüfung erleichternde Ordnungsvorschriften zu Form, Aufbau und Darstellungsmittel der Abrechnung vor, die den Maßstab der Prüfbarkeit einer Abrechnung nicht verschieben.*)

5. Ein Verhandeln über eine Mängelbeseitigung stellt nicht ohne weiteres auch ein verjährungshemmendes Verhandeln über den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers dar, weil die Zielrichtung der Verhandlungen insoweit unterschiedlich ist und verschiedene Gläubigerinteressen betrifft.*)

IBRRS 2013, 2338

OLG Koblenz, Beschluss vom 22.05.2013 - 5 U 384/13

1. Dichtet der Mitarbeiter eines Dachdeckers parallel zu dessen entgeltlichen Arbeiten "ohne Rechnung" einen Balkon ab, kann angesichts der erkennbaren Interessenlage des Bauherrn nicht davon ausgegangen werden, es habe sich um eine Gefälligkeit ohne daran anknüpfende Mängelgewährleistungsansprüche gehandelt.

2. Erfordern die Fachregeln eine Unterkonstruktion aus nicht brennbaren Spanplatten, ist das Werk mangelhaft, wenn stattdessen schwer entflammbare Platten eingebaut werden.

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IBRRS 2013, 2304

LG Berlin, Urteil vom 27.04.2012 - 100 O 7/12

1. Der Besteller trägt im Rückforderungsprozess die Beweislast dafür, dass der Sicherungszweck einer Bürgschaft für diejenigen Teile der Vergütung, die vereinbart und noch nicht bezahlt wurden, vollständig entfallen ist.

2. Bezüglich nicht vereinbarter Teile der Vergütung trägt wiederum der Auftragnehmer die volle Beweislast für etwaige Vergütungsansprüche, etwa für gestellte aber nicht angenommene Nachtragsangebote, Schadensersatz- oder andere Forderungen.

3. Die Leistung einer Bürgschaft unter Vorbehalt schließt die Rückforderung nicht aus.

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IBRRS 2013, 2283

OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.11.2012 - 9 U 141/11

1. Eine Regelung in einem VOB-Vertrag, wonach Abschlagszahlungen erst fällig werden, wenn eine schriftliche Bestätigung des vom Auftraggeber beauftragten Bauleiters vorliegt, ist wirksam.

2. Der Auftraggeber kann sich auch dann noch auf diese vereinbarte Fälligkeitsvoraussetzung berufen, wenn er die ersten 10 Abschlagszahlungen ohne einen solchen Bauleiternachweis bezahlt hat.

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IBRRS 2013, 2282

OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.12.2012 - 9 U 141/11

1. Die Schlussrechnungsforderung ist in einem VOB-Vertrag nicht vor Ablauf der zweimonatigen Prüffrist des § 16 Nr. 3 VOB/B fällig.

2. Der Unternehmer kann, sofern Schlussrechnungsreife während des Prozesses eintritt, die Schlussrechnung in den Rechtsstreit einführen und sein ursprünglich aus der Abschlagsrechnung abgeleitetes Zahlungsbegehren auf die Schlussrechnung stützen. Da derselbe Streitgegenstand betroffen ist, stellt dies keine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO, sondern eine Klageumstellung gemäß § 264 ZPO dar.

3. Das Gericht ist nicht gehalten, mit seiner Entscheidung den Ablauf der Prüfungsfrist abzuwarten, um dem Unternehmer Gelegenheit zu geben, seine Forderung im anhängigen Gerichtsverfahren weiter zu verfolgen.

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IBRRS 2013, 2272

OLG Koblenz, Urteil vom 11.06.2013 - 3 U 940/12

1. Findet sich in der Baubeschreibung eines Massivhausherstellers die Klausel, dass nach Bauplan ein Sattel-, Walm-, Pult- oder Krüppelwalmdach aus Nadelschnittholz giftfrei imprägniert verwendet wird, so bedeutet das nicht, dass das Holz gestrichen, gespritzt oder getaucht sein muss. Soweit sich die holzverarbeitende Industrie des Verfahrens der Trocknung des Holzes bedient, es sich um kammergetrocknetes Holz handelt, stellt dies eine giftfreie Imprägnierung des Holzes dar.*)

2. Das Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit kann - unabhängig davon, ob sie den anerkannten Regeln der Technik entspricht - einen "Werkmangel" im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB begründen. Haben die Parteien eine giftfreie Imprägnierung des Holzes für den Dachstuhl eines Hauses als vertragliche Beschaffenheit vereinbart, so stellt die Verwendung von kammergetrocknetem Holz auch nach dem subjektiven Fehlerbegriff keinen Mangel des Bauwerks dar (in Anknüpfung an BGHZ 91, 206 ff. = MDR 1984, 833 = BauR 1984, 428 = WM 1984, 1187 ff.)*)

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IBRRS 2013, 2245

OLG Jena, Urteil vom 20.02.2012 - 9 U 506/11

1. Der Heizungsbauer hat die Wärmebedarfsberechnung des Fachplaners überschlägig zu überprüfen und gegebenenfalls Bedenken anzumelden. Da Heizanlagen und zentrale Wassererwärmungsanlagen nur als Gesamtanlage funktionieren, wenn die Auslegung richtig ist, muss der Auftragnehmer in jedem Fall die Unterlagen des Auftraggebers einer sorgfältigen Prüfung unterziehen, da die Anlage sonst auch bei handwerklich einwandfreier Ausführung für den späteren Gebrauch untauglich sein kann. Überzogene Anforderungen dürfen allerdings nicht gestellt werden.

2. Ein Schadensersatzanspruch aufgrund mangelbedingter Folgeschäden setzt voraus, dass die Leistung Mängel aufweist, der Auftragnehmers sich mit der vertragsgerechten Erstellung oder der Nachbesserung in Verzug befindet und der Verzug kausal für den beim Auftraggeber eingetretenen Schaden ist.

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IBRRS 2013, 2237

OLG Dresden, Urteil vom 25.11.2011 - 1 U 571/10

1. Ein vereinbarter Einheitspreis kann sittenwidrig sein, wenn der Preis in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Dafür erforderlich ist sowohl ein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Auftragnehmers.

2. Gibt der Bieter in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis an, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und einen überhöhten Preis erzielen will. Diese Vermutung ist widerlegt, wenn der Kalkulation des Einheitspreises ein lohnintensiver Handabbruch zu Grunde liegt, aufgrund der erheblichen Mengenmehrung dann aber eine Maschine eingesetzt werden kann.

3. Auch bei erheblichen Mengenänderungen werden die Einheitspreise grundsätzlich nach § 2 Nr. 3 VOB/B angepasst. Kommt es jedoch zu einer exorbitanten Mengenüberschreitung (hier: um das 1386-fache), kann ausnahmsweise auf die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage zurückgegriffen werden. In einem solchen Fall sind die über 110% der Vordersätze des Leistungsverzeichnisses hinausgehen Mengen nach ortsüblichen Preisen zu vergüten.

4. Mengenmehrungen im Sinne von § 2 Nr. 3 VOB/B müssen dem Auftraggeber nicht angezeigt werden.

5. Bei der Bepreisung eines umfangreichen Leistungsverzeichnisses (hier: 130 Seiten für die Herstellung eines Straßenabschnitts) müssen dem Bieter zu geringe Mengenvordersätze nicht zwangsnotwendig ins Auge fallen.

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IBRRS 2013, 2224

OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.03.2013 - 14 U 145/11

1. Bei der Ermittlung der Flächengröße von Öffnungen im Mauerwerk zum Zwecke der Abrechnung nach VOB Teil C / DIN 18330 Nr. 5, sind Zwischenräume zu in den Öffnungen eingebauten Bauteilen (z. B. Fenstern) der Öffnung zuzurechnen.*)

2. Dies gilt auch, wenn erst nach dem Einbau der Fenster Verblendsichtmauerwerk aufgebracht wird.*)

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IBRRS 2013, 2218

AG Lichtenberg, Urteil vom 19.03.2013 - 18 C 170/12

1. Ein Auftragnehmer, der aufgrund des Anschluss- und Benutzungszwangs des Grundstückseigentümers eine Monopolstellung innehat, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Ermessensausübung bei der Festsetzung des Leistungsentgelts gem. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.

2. § 30 AVBWasserV erfasst nur die Zahlungsverweigerung aufgrund von Rechen- und Ablesefehlern und nicht die Preisbestimmung des Versorgungsunternehmers.

3. Eine Kostenpauschalisierung bei dem Anschluss von Grundstücken an die Wasserversorgung ist grundsätzlich hinnehmbar (§ 10 Abs. 4 AVBWasserV), gibt es jedoch zwei unterschiedliche Methoden zur Leitungsverlegung (offene und geschlossene Bauweise) mit sich erheblich unterscheidenden Kosten, muss die Leistungsbestimmung dahingehend differenziert werden.

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IBRRS 2013, 2217

OLG Frankfurt, Urteil vom 17.05.2013 - 19 U 133/12

1. Ein Mahnbescheid ist dann hinreichend individualisiert, wenn sich aus den Angaben im Mahnbescheid für den Auftraggeber erkennen lässt, wegen welcher Werklohnarbeiten die Ansprüche geltend gemacht werden. Insbesondere ist dem Auftraggeber zuzumuten, dass er anhand von Rechnungsnummern die Rechnungen einem Bauvorhaben zuordnet.

2. Schon aus dem Grundsatz redlichen Verhaltens folgt, dass es dem Auftraggeber auch bei einer Vielzahl der Bauvorhaben mit dem Auftragnehmer zumutbar ist, die Rechnungen einem Bauvorhaben zuzuordnen.

3. Für einen Schadenersatzanspruch wegen Bauzeitverlängerungen genügt nicht allein der Umstand, dass sich die Bauzeit verlängert hat. Vielmehr ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der Verzögerungen und der darauf bezogenen Mehrkosten nötig.

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IBRRS 2013, 2208

OLG Koblenz, Beschluss vom 28.05.2013 - 3 U 1445/12

1. Der Geschäftsführer eines Unternehmens, das ein Labor mit der Entnahme von Bodenproben und deren anschließenden chemischen Analyse sowie der Erstellung von Prüfberichten beauftragt, kann sich hinsichtlich der geschäftlichen Abwicklung eines Werkvertrages nicht auf seine eigene vermeintliche Unkenntnis berufen, sondern muss sich die Kenntnisse seiner sonstigen, mit der Abwicklung der Geschäftsbeziehung betrauten Mitarbeiter als Wissensvertreter gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.*)

2. Die Erbringung einer Abschlagszahlung auf offene Rechnung kann ein Anerkenntnis der in den Rechnungen aufgeführten Positionen darstellen.*)

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IBRRS 2013, 2207

OLG Koblenz, Beschluss vom 29.04.2013 - 3 U 1445/12

1. Der Geschäftsführer eines Unternehmens, das ein Labor mit der Entnahme von Bodenproben und deren anschließenden chemischen Analyse sowie der Erstellung von Prüfberichten beauftragt, kann sich hinsichtlich der geschäftlichen Abwicklung eines Werkvertrages nicht auf seine eigene vermeintliche Unkenntnis berufen, sondern muss sich die Kenntnisse seiner sonstigen, mit der Abwicklung der Geschäftsbeziehung betrauten Mitarbeiter als Wissensvertreter gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechen lassen.*)

2. Die Erbringung einer Abschlagszahlung auf offene Rechnung kann ein Anerkenntnis der in den Rechnungen aufgeführten Positionen darstellen.*)

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IBRRS 2013, 2183

KG, Urteil vom 28.05.2013 - 7 U 12/12

1. Über § 642 BGB werden wartezeitbedingte Mehrkosten des Unternehmers entschädigt, die er bei Angebotsabgabe nicht kalkulieren konnte. Zur Anspruchsdarstellung muss konkret vorgetragen werden, welche Differenz sich bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt.

2. Witterungsbedingte Verlängerungen der Bauzeit begründen keinen Annahmeverzug des Auftraggebers.

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IBRRS 2013, 2180

OLG Hamm, Urteil vom 12.04.2013 - 12 U 75/12

1. Gibt der vom Auftraggeber beauftragte Prüfsachverständige eine Werkstattzeichnung frei, obwohl die Zeichnung mangelhaft ist, so kann der Auftragnehmer kein Mitverschulden geltend machen, wenn ein Schaden entsteht.

2. Unterlassen es Architekt und Tragwerksplaner des Auftraggebers, Werkstattpläne des Auftragnehmers zu überprüfen, und entsteht daraufhin ein Schaden, so kann der Auftragnehmer kein Mitverschulden einwenden.

IBRRS 2013, 2173

LG Berlin, Urteil vom 17.04.2013 - 10 O 213/12

1. Ohne ausdrückliche Vereinbarung sichert eine Vertragserfüllungsbürgschaft keine Rückzahlungsansprüche aus Überzahlung.

2. Eine Sicherungsabrede benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unangemessen und ist unwirksam, wenn nach Abnahme eine Sicherheit in Höhe von 8% zu stellen ist, die Ansprüche auf Vertragserfüllung und Mängelansprüche sichert, nicht aber Ansprüche aus Überzahlung.

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IBRRS 2013, 2170

OLG Brandenburg, Urteil vom 15.05.2013 - 4 U 5/11

1. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit ein Fehler ist anzunehmen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllen kann. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer gleichwohl die vereinbarte Funktionstauglichkeit.

2. Ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion - hier: Gebrauch des Kamins im geschlossenen und offenen Betrieb - nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen aber der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werkes durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht entgehen; Rahmen und Grenzen der Prüfungs- und Hinweispflicht ergeben sich aus dem Grundsatz des Zumutbaren, wie sie sich nach den Umständen des Einzelfalls darstellt.

3. Der Auftraggeber kann erwarten und verlangen, dass der von ihm mit der Errichtung von Kaminen unter Verwendung geprüfter Kamineinsätze beauftragte Fachunternehmer nicht von Vorgaben des Herstellers abweicht, die den Verlust der Herstellergewährleistung nach sich ziehen können.

4. Die Gebrauchsabnahme eines Kamins durch den Schornsteinfeger ist nicht mit der werkvertraglichen Abnahme gleichzusetzen.

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IBRRS 2013, 2165

LG Koblenz, vom 01.03.2013 - 8 O 134/12

Der Energieberater, der ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung die Umsetzung der von ihm empfohlenen energetischen Maßnahmen begleitet, haftet dem Bauherr wie ein mit der Bauüberwachung beauftragter Architekt.

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IBRRS 2013, 2133

OLG Brandenburg, Urteil vom 18.01.2012 - 13 U 116/09

1. Die Vertragsstrafenklauseln eines vorgedruckten Vergabeverhandlungsprotokolls können nicht ohne Weiteres als Allgemeine Geschäftsbedingungen angesehen werden, wenn das Protokoll insoweit ausfüllungsbedürftige Leerräumen enthält und diese "Lücken" handschriftlich ausgefüllt werden.

2. Eine Vertragsstrafenregelung, wonach die Obergrenze "maximal insgesamt 5%" der Nettoauftragssumme beträgt, ist dahin auszulegen, dass bei Verwirkung von Vertragsstrafen für mehrere Termine insgesamt die Obergrenze von 5% der Nettoauftragssumme gilt.

3. Ein Vertragsstrafenanspruch wegen Verzugs entfällt, wenn der Auftragnehmer darlegen und beweisen kann, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Hierfür ist die Darlegung erforderlich, dass und in welchem zeitlichen Umfang (Beginn und Ende) der Auftragnehmer an der Erbringung seiner Leistungen gehindert war.

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IBRRS 2013, 2116

OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.04.2011 - 22 U 165/10

1. Die Vorschrift des § 641 Abs. 2 BGB setzt nicht voraus, dass eine vollständige Leistungsidentität der Arbeiten des Nachunternehmers mit den vom Auftragnehmer an den Auftraggeber geschuldeten Arbeiten besteht. Eine partielle Identität der Leistungen ist ausreichend.

2. Die Fälligkeit der Vergütungsforderung tritt bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 641 Abs. 2 Satz 1 BGB unabhängig von einer Abnahme im Verhältnis Auftragnehmer - Nachunternehmer ein.

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IBRRS 2013, 2077

LG Duisburg, Urteil vom 18.10.2012 - 8 O 227/10

1. Die Klausel in einem Bauträgervertrag, die den Erwerber für den Fall der eigenmächtigen Inbesitznahme unabhängig von bestehenden Mängeln zur Einzahlung des Rest-"Kaufpreises" auf ein Notaranderkonto verpflichtet, ist wegen der Einschränkung des dem Erwerber gegebenenfalls zustehenden Leistungsverweigerungsrechts unwirksam.

2. Gegen eine Klausel, die an die eigenmächtige Inbesitznahme die Fiktion einer mängelfreien Abnahme und die Verlagerung der Beweislast für Mängel auf den Erwerber knüpft, bestehen keine Bedenken.

IBRRS 2013, 2058

OLG Koblenz, Urteil vom 13.05.2013 - 12 U 1297/12

1. Bei Arbeiten zur Errichtung einer Solaranlage zur Warmwasser- und Heizungsunterstützung nebst der Durchführung zugehöriger Sanitärarbeiten handelt es sich ein Bauwerk im Sinne des § 648 Abs. 1 BGB.

2. Ein Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek, der erst 3,5 Jahre nach Erstellung der Schlussrechnung geltend gemacht wird, ist nicht mehr eilbedürftig.

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IBRRS 2013, 2042

KG, Urteil vom 23.04.2013 - 21 U 186/11

Fehlt eine ausdrückliche vertragliche Regelung über den Verbleib von Behelfsbrücken ist weder davon auszugehen, dass der Auftragnehmer diese zeitlich unbegrenzt vorzuhalten, noch dass er sie nach Beendigung seiner Bauleistung kostenlos Dritten zur Verfügung zu stellen hat.

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IBRRS 2013, 1980

OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.02.2013 - 21 U 123/12

1. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Anordnung der Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ist nicht nur ein Verfügungsanspruch, sondern auch ein Verfügungsgrund. Unter dem Verfügungsgrund ist die besondere Dringlichkeit und Eilbedürftigkeit des Anspruchs zu verstehen, der kurzfristig im Verfügungsverfahren durchgesetzt werden soll.

2. Die Eilbedürftigkeit für die Eintragung einer Vormerkung entfällt, wenn der Werkunternehmer ein bei ihm nicht vorhandenes vorläufiges Sicherungsinteresse dadurch zum Ausdruck bringt, dass er zwischen Abschluss der Arbeiten und/oder der Stellung der Schlussrechnung und der Antragstellung einen längeren Zeitraum (hier: knapp zwei Jahre) verstreichen lässt.

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IBRRS 2013, 1947

OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2013 - 22 U 94/11

Eine auftragslos erbrachte Leistung kann auch durch eine Schlussrechnungsprüfung nachträglich anerkannt werden, wenn der Auftraggeber nicht die Leistungsposition insgesamt, sondern lediglich die Preisangabe streicht und damit die Vergütung nur der Höhe nach streitig stellt.

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IBRRS 2013, 1923

OLG Oldenburg, Urteil vom 05.02.2013 - 2 U 46/12

Keine Anordnung des Auftraggebers nach § 13 Nr. 3 VOB/B, wenn dieser lediglich einen bestimmten Schallschutzwert verlangt hat, der sich aber nur mit Glas erreichen ließ, das später sog. Delaminationserscheinungen zeigte, wobei dieses Problem zum Zeitpunkt der Auftragserteilung unbekannt war.*)

IBRRS 2013, 1868

LG Saarbrücken, Urteil vom 06.07.2009 - 15 O 75/08

1. Die geringfügige Kürzung von Abschlagsrechnungen (hier: in Höhe von 1,5% des Rechnungsbetrags) berechtigt den Auftragnehmer nicht dazu, seine Arbeiten einzustellen. Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber bei einem früheren Bauvorhaben bereits Abzüge vorgenommen hat, die zu einem langwierigen Rechtsstreit geführt haben.

2. Stellt der Auftragnehmer die Arbeiten ohne rechtfertigenden Anlass ein, steht ihm gegen den Auftraggeber kein Anspruch auf Ersatz des daraus resultierenden Stillstandsschadens zu.

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IBRRS 2013, 1866

OLG München, Urteil vom 24.04.2013 - 13 U 1800/12 Bau

1. Weist die Werkleistung Mängel auf und bietet der Unternehmer geeignete Mängelbeseitigungsmaßnahmen an, muss der Besteller dem Unternehmer die Durchführung dieser Mängelbeseitigungsarbeiten gestatten.

2. Der Unternehmer kann die Beseitigung von Mängeln verweigern, soweit dies einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Das ist der Fall, wenn der Erfolg der Mangelbeseitigung in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands steht. Wird eine Halle, in der schwere Maschinen abgestellt werden, um 18 cm zu kurz ausgeführt, muss der Unternehmer die Beseitigung des Mangels durch Abriss und Neuherstellung der Halle nicht anbieten.

3. Auch nach einer Kündigung ist die Abnahme grundsätzlich Voraussetzung für die Fälligkeit der Werklohnforderung. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Besteller grundlos und endgültig erforderliche Mitwirkungshandlungen verweigert.

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IBRRS 2013, 1844

OLG München, Urteil vom 26.02.2013 - 9 U 2340/11

1. Zur Abgrenzung von Vorbereitungsmaßnahmen des Auftragnehmers zu vergütungspflichtigen, erbrachten Teilleistungen.*)

2. Die Verjährung der Forderung eines Lieferanten gegen den Auftragnehmer führt zu keiner Ersparnis "infolge" der Kündigung.*)

3. Zur erhöhten Darlegungs- und Beweislast und zur Abgrenzung von Ansprüchen nach § 642 BGB, wenn die Kündigung nach einem mehrjährigen Baustopp erfolgt ist.*)

4. Wagnis steht dem Gewinn gleich und kann nicht erspart werden (Abweichung von BGH, IBR 1998, 50).*)

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IBRRS 2013, 1825

OLG Koblenz, Beschluss vom 23.04.2013 - 3 W 222/13

Erachtet der Bausachverständige für die weitere Begutachtung die Erbringung von Nachbesserungsarbeiten durch den Bauunternehmer (Dachöffnungsarbeiten) für erforderlich, weil ansonsten bei Durchführung eines Blower-Door-Tests eine gefährliche Kontamination mit Schimmelpilzsporen auch in die unbelasteten Räume des mikobiell befallenen Hausanwesens erfolgen kann, ist der Bauherr nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe berechtigt, eine Teilvorschussklage einzureichen, auch wenn zu diesem Zeitpunkt schon Nachbesserungsarbeiten vorgenommen wurden, die Ordnungsgemäßheit dieser Arbeiten erst nach Abschluss einer Freimessung und Sanierungskontrolle durch die Baubiologin festgestellt werden kann. Der Bauherr muss nicht die Vorlage des baubiologischen Gutachtens abwarten.*)

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IBRRS 2013, 1823

KG, Beschluss vom 30.05.2011 - 21 U 64/10

1. Sowohl individualvertraglich als auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Aufrechnungsverbote können - wenn möglich - einschränkend dahingehend ausgelegt werden, dass sie keine Mängelansprüche erfassen, die zur Herstellung der vertraglichen Leistung dienen.

2. Eine Vertragsstrafe dient nicht selbst der Herstellung der vertraglichen Hauptleistungspflicht, sondern stellt ein unselbstständiges, an die Hauptverbindlichkeit lediglich angelehntes Strafversprechen dar. Der Anspruch wegen Verwirkung einer Vertragsstrafe wird deshalb von einem Aufrechnungsverbot erfasst, wonach eine Aufrechnung nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig ist.

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IBRRS 2013, 1822

KG, Beschluss vom 12.08.2011 - 21 U 64/10

1. Sowohl individualvertraglich als auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Aufrechnungsverbote können - wenn möglich - einschränkend dahingehend ausgelegt werden, dass sie keine Mängelansprüche erfassen, die zur Herstellung der vertraglichen Leistung dienen.

2. Eine Vertragsstrafe dient nicht selbst der Herstellung der vertraglichen Hauptleistungspflicht, sondern stellt ein unselbstständiges, an die Hauptverbindlichkeit lediglich angelehntes Strafversprechen dar. Der Anspruch wegen Verwirkung einer Vertragsstrafe wird deshalb von einem Aufrechnungsverbot erfasst, wonach eine Aufrechnung nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig ist.

3. Die Vorschriften der §§ 307 ff BGB dienen dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders. Der Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung kann sich deshalb nicht auf die etwaige Unwirksamkeit einer im Streitfall für ihn ungünstigen Klausel berufen.

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IBRRS 2013, 1778

OLG Oldenburg, Urteil vom 25.01.2011 - 12 U 76/08

1. Verzögert sich die Erteilung des Zuschlags aufgrund eines Vergabenachprüfungsverfahrens und stimmt der (spätere) Auftragnehmer der Bindefristverlängerung nur unter dem Hinweis zu, dass "eine Anpassung des Vertrags nach den Regeln der VOB/B auf der kalkulatorischen Grundlage des Ausgangsangebots herbeigeführt werde", steht dem Auftragnehmer für stahlpreisbedingt erhöhte Beschaffungskosten ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu.

2. Die Beweislast für eine Vereinbarung, wonach ein bestimmter Nachtrag solange nicht gerichtlich geltend gemacht wird, bis das Gericht über einen anderen Nachtrag entschieden hat, trägt die Vertragspartei, die ein solches Stillhalteabkommen behauptet.

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IBRRS 2013, 1777

BGH, Urteil vom 11.04.2013 - VII ZR 201/12

1. Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, schuldet ein Gerüstbauer die Vorhaltung des Gerüstes so lange, wie es für die Ausführung der Bauarbeiten am Bauwerk benötigt wird.*)

2. Haben die Parteien eines Gerüstbau- und -vorhaltevertrages Einheitspreise nach Gerüstmaß und Zeit vereinbart, kann die in den Vertrag von den Parteien einbezogene VOB/B und damit die Vergütungsregelung in § 2 Nr. 3 bei Überschreitung des vertraglichen Zeitmaßes anwendbar sein.*)

IBRRS 2013, 1770

BGH, Urteil vom 21.03.2013 - VII ZR 122/11

Der öffentliche Auftraggeber hat in der Leistungsbeschreibung eine Schadstoffbelastung auszuhebenden und zu entfernenden Bodens nach den Erfordernissen des Einzelfalls anzugeben. Sind erforderliche Angaben zu Bodenkontaminationen nicht vorhanden, kann der Bieter daraus den Schluss ziehen, dass ein schadstofffreier Boden auszuheben und zu entfernen ist (Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 67/11, IBR 2012, 65 = BGHZ 192, 172).*)

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IBRRS 2013, 1725

OLG Koblenz, Urteil vom 23.04.2013 - 3 U 838/12

1. Vereinbaren die Parteien im Bauvertrag, dass die Arbeiten "ab sofort innerhalb von 90 Arbeitstagen" auszuführen sind, und sollen die Arbeiten "in ca. vier Wochen" beginnen, genügt dies nicht für eine kalendermäßige Bestimmtheit des Arbeitsbeginns (in Anknüpfung an BGHZ 149, 283 ff. = Entscheidung vom 13.12.2001 - VII ZR 432/00 - IBR 2002, 242 = NJW 2002, 1274 ff. = WM 2002, 865 ff. = MDR 2002, 575 f. = ZIP 2002, 55 ff., Juris Rn.21).*)

2. Die Vetragswendung "in ca. vier Wochen" lässt die gebotene kalendermäßige Fixierung vermissen. Sie bringt nämlich zum Ausdruck, dass es sich um eine ungefähre Zeitangabe handelt, die der Schuldner wenigstens in einem gewissen Umfang überschreiten darf, ohne in Verzug zu geraten (in Anknüpfung an OLG Saarbrücken - Urteil vom 15.05.2002 - 1 U 897/01-202 - OLGR Saarbrücken 2002, 295 f. = IBR 2002, 599 = MDR 2002, 1300 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 20.05.1985 - VII ZR 324/85 - NJW 1986, 2049 f. = QM 1985, 576 ff. = MDR 1985, 924 f. = BauR 1985, 214).*)

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IBRRS 2013, 1716

OLG Hamm, Urteil vom 13.03.2013 - 12 U 74/12

1. Weichen die tatsächlich angefallen Mengen in erheblichem Umfang von den Ansätzen im Leistungsverzeichnis ab und ist diese Abweichung für den Bieter offensichtlich, sind 28-, 41- und 53-fach überhöhte Einheitspreise als sittenwidrig anzusehen. Demgegenüber ist eine Überschreitung des Einheitspreises um das 2,86-fache noch nicht so ungewöhnlich, dass der Schluss auf ein zu missbilligendes Gewinnstreben naheliegt.

2. Bei einem überhöhten Einheitspreis ist die Sittenwidrigkeit nicht auf diejenigen Mehrmengen beschränkt, die über 110% der im Leistungsverzeichnis veranschlagten Mengen hinausgehen. Sie erstreckt sich vielmehr in vollem Umfang auf den ursprünglichen Angebotspreis. Die tatsächliche Gesamtmenge ist insgesamt mit dem üblichen Einheitspreis zu multiplizieren.

3. Zwar ist beim Einheitspreisvertrag das Werk als solches Vertragsgegenstand, ohne dass sich aus den Vordersätzen des Leistungsverzeichnisses eine Begrenzung des Leistungsumfangs ergibt. Das gilt aber nicht uneingeschränkt. Werden die im Leistungsverzeichnis veranschlagten Mengen erheblich überschritten, kann hinsichtlich der unvorhergesehenen Mehrmengen jedenfalls dann nicht von einer vertraglichen Bindung der Parteien ausgegangen werden, wenn eine Preisvereinbarung nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B nicht zustande kommt und die Leistung ohne weiteres vom Restwerk und auch in sich teilbar ist. In einem solchen Fall ist der Auftraggeber frei, die Mehrmengen anderweitig zu vergeben.

IBRRS 2013, 1714

BGH, Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 417/11

1. Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht zwar grundsätzlich mit der Fälligkeit der Hauptschuld und wird damit auch fällig. Den Parteien steht es aber frei, die Geltendmachung der Forderung als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung zu vereinbaren.

2. Die Klausel:

"Sind die durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche der Bank fällig und erfüllt der Hauptschuldner diese Ansprüche nicht, kann sich die Bank an den Bürgen wenden, der dann aufgrund seiner Haftung als Selbstschuldner nach Aufforderung durch die Bank Zahlung zu leisten hat."

lässt die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger eintreten und kann in AGB wirksam vereinbart werden.

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IBRRS 2013, 1713

BGH, Urteil vom 07.03.2013 - VII ZR 68/10

1. Steht die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.*)

2. Beträgt die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.*)

3. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213).*)

IBRRS 2013, 1712

BGH, Urteil vom 07.03.2013 - VII ZR 119/10

1. Der Auftraggeber kann gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 (jetzt § 4 Abs. 7 Satz 1) VOB/B vor der Abnahme verlangen, dass bereits vorhandene Mängel beseitigt und das Werk vertragsgerecht hergestellt wird. Er kann jedoch, wie nach der Abnahme, keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder vertragsgerechten Herstellung verlangen, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden kann. Neuherstellung kann der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 28/10, BauR 2011, 1336 = NZBau 2011, 413 = ZfBR 2011, 550).*)

2. Der sachkundig beratene Auftraggeber kann regelmäßig die Fremdnachbesserungskosten verlangen, die ihm aufgrund dieser Beratung entstanden sind. Der Auftragnehmer hat die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen.*)