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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2010, 0573

OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2010 - 27 U 1/09

1. In Vergabeverfahren, deren Auftragsgegenstand den Schwellenwert nicht erreicht, bestehen Unterlassungsansprüche des unterlegenen Bieters gegen den Auftraggeber, wenn dieser gegen Regeln, die er bei der Auftragsvergabe einzuhalten versprochen hat, verstößt und dies zu einer Beeinträchtigung der Chancen des Bieters führen kann. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es nicht an.*)

2. Derartige Unterlassungsansprüche können auch im Wege des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.*)

3. Dazu ist nicht erforderlich, dass der Antragsteller eine (echte) Chance auf den Zuschlag hat. Jedoch kann im Rahmen der gebotenen Abwägung der Verfügungsgrund fehlen, wenn unwahrscheinlich ist, dass der Antragsteller den Zuschlag letztlich erhalten kann.*)

4. Bei der Verfahrensgestaltung sind die Besonderheiten des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Es kann für das Gericht geboten sein, dem Auftraggeber im Wege einer Zwischenverfügung aufzugeben, befristet bis zur Entscheidung in erster Instanz eine Auftragsvergabe zu unterlassen sowie das Unterneh-men, dem der Auftraggeber den Zuschlag erteilen will, von dem Verfahren zu benachrichtigen. Einer lückenhaften Tatsachenkenntnis des Antragstellers ist durch eine sachgerechte Handhabung der sekundären Darlegungslast und der Glaubhaftmachungslast Rechnung zu tragen.*)

IBRRS 2010, 0544

KG, Beschluss vom 07.12.2009 - 2 Verg 10/09

§ 109 Satz 1 GWB ist im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren entsprechend anzuwenden.*)

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IBRRS 2010, 0543

KG, Beschluss vom 21.12.2009 - 2 Verg 11/09

1. Die Reinigung des Erdreichs eines Grundstücks ist jedenfalls dann eine Arbeit im Sinne von § 1 VOB/A, wenn hierdurch die Bebauung des Grundstücks vorbereitet werden soll.*)

2. Die Nichtvorlage eines in den Verdingungsunterlagen erforderten Zertifikates durch einen Bieter kann ein anderer Bieter gemäß § 107 Abs. 2 GWB im Vergabenachprüfungsverfahren beanstanden.*)

3. Wird in den Verdingungsunterlagen die Vorlage eines Zertifikates des Bieters erfordert, so hat eine Bietergemeinschaft für jedes einzelne ihrer Mitglieder ein aktuell gültiges Zertifikat vorzulegen.*)

4. Die Nichtvorlage eines in den Verdingungsunterlagen erforderten Zertifikates wird nicht dadurch geheilt, dass der zu zertifizierende Sachverhalt tatsächlich gegeben ist und die Vergabestelle sich durch eigene Nachforschung Kenntnis von diesem Sachverhalt verschafft.*)

5. Zur Frage der ausnahmsweisen Nichtgeltendmachbarkeit des Ausschlusses eines mangelbehafteten Angebots des Beigeladenen im Vergabenachprüfungsverfahren wegen schwerwiegenden vergaberechtlichen Mangels des Angebots des Antragstellers.*)

6. Angebote von Bietergemeinschaften sind gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe c) VOB/A vom Vergabeverfahren im Regelfall auszuschließen. Eine Ausnahme kommt in Betracht, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft zusammen einen nur unerheblichen Marktanteil haben oder wenn sie erst durch das Eingehen der Gemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben.*)

7. Bei der vergaberechtlichen Angebotswertung ist der wortlautgetreuen Auslegung des Leistungsverzeichnisses im Zweifel der Vorzug zu geben.*)

8. Die Prognose ausbleibender Vertragserfüllung durch den Bieter ist nicht gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A auf der ersten Stufe der Angebotswertung zu berücksichtigen, sondern gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A auf der vierten Stufe und dort im Rahmen der Bewertung der Wirtschaftlichkeit des Angebotes. Hat die Vergabestelle sich hinsichtlich der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote selbst eingeschränkt, indem sie in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich als alleiniges Zuschlagskriterium den "Preis" angegeben hat, ist die Berücksichtigung der Prognose ausbleibender Vertragserfüllung bei der Angebotsbewertung ausgeschlossen. Allenfalls dann, wenn die Vertragserfüllung offensichtlich und von vornherein ausgeschlossen ist, kann ein Angebotsausschluss wegen der Abgabe eines "faktischen" Nebenangebotes gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe d) VOB/A in Betracht zu ziehen sein. Dabei ist der negativen Vertragserfüllungsprognose der Vergabestelle kein besonderes Gewicht zuzumessen.*)

9. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 26 Nr. 1 Buchstabe c) VOB/A ist in das Ermessen der Vergabestelle gestellt; die Ermessensausübung ist durch die Nachprüfungsinstanz nicht zu ersetzten. Allenfalls dann, wenn der Mangel des Vergabeverfahrens derart gravierend und grundsätzlich ist, dass eine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen ist, kommt eine Aufhebung durch die Nachprüfungsinstanz bzw. auf deren Anordnung in Betracht.*)

IBRRS 2010, 0537

OLG Dresden, Urteil vom 11.12.2009 - 4 U 1070/09

Auch dann ist spekulatives Bieterverhalten (420- bis 560- fache Überschreitung des durchschnittlichen Preises für eine Einzelposition in einem Einheitspreisvertrag) nicht schützenswert, wenn durch die anstößig überhöhte Position der Auftragnehmer Verluste bei anderen Positionen ausgleichen will. (Anschluss an Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.12.2008, VII ZR 201/06)*)

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IBRRS 2010, 0520

VK Südbayern, Beschluss vom 31.07.2009 - Z3-3-3194-1-35-06/09

1. Ein Bewerber ist im weiteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, wenn die Anerkennung als Prüfingenieur altersbedingt während der Vertragslaufzeit erlischt.*)

2. Ist nach der Bekanntmachung die Erbringung der Dienstleistung einem besonderen Berufsstand, nämlich Prüfingenieuren und Prüfsachverständigen (bzw. Prüfämter) für Standsicherheit der Fachrichtung 1 (= Massivbau), oder solchen mit vergleichbarer Qualifikation, vorbehalten, genügt die Anerkennungsurkunde den Anforderungen der Ausschreibung nicht, wenn diese im Jahr 2011 altersbedingt erlischt (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 PrüfVBau) und damit die vorgesehene Vertragslaufzeit bis 30.06.2015 bei weitem unterschreitet.*)

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IBRRS 2010, 0519

VK Südbayern, Beschluss vom 03.09.2009 - Z3-3-3194-1-26-05/09

1. Ein Nachprüfungsantrag ist nicht allein deswegen unzulässig, weil die Antragsgegnerin den Zuschlag für das streitgegenständliche Vergabeverfahren bereits erteilt hat.*)

2. Ein wirksamer Vertrag ist dann als nichtig einzustufen, wenn die Antragsgegnerin weder der Antragstellerin noch den anderen Bietern vor der Auftragserteilung eine zwingend notwendige Information über die beabsichtigte Zuschlagserteilung und den Namen des Bieters der den Zuschlag erhalten soll zukommen hat lassen.*)

3. Bei einer Vermischung von Liefer- und Bauleistungen ist der Grundsatz anzuwenden, dass die vergaberechtliche Einordnung grundsätzlich danach bestimmt wird, bei welchen Leistungsanteilen der Wert übersteigt. Hierbei kommt der Bauleistung zwar grundsätzlich ein höheres Gewicht zu, dies darf aber nicht dazu führen, dass der Bauleistung der Vorzug gegeben wird, insbesondere dann, wenn diese gemessen am Gesamtauftrag einen weitaus geringen Anteil als die Lieferleistung ausmacht.*)

4. Bei der Beurteilung danach ob ein Bauauftrag vorliegt ist unter anderem von entscheidender Bedeutung, ob ein Baueingriff in die Bausubstanz vorliegt oder es sich um eine technische Erneuerung einer bereits bestehenden elektrischen Anlage handelt.*)

5. Die Antragsbefugnis liegt dann nicht vor, wenn das Angebot des Antragstellers aus vergaberechtlichen Gründen zwingend ausgeschlossen werden muss und den Zuschlag nicht erhalten darf, so dass dem betroffenen Bieter kein Schaden entstehen oder drohen kann. Die vergaberechtliche Prüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist dann bereits mit der Feststellung des Ausschlussgrundes beendet.*)

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IBRRS 2010, 0518

VK Südbayern, Beschluss vom 06.05.2009 - Z3-3-3194-1-14-04/09

1. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit kann dem Antragsteller aufgrund seines Vortrag, dass er das Informationsschreiben gem. § 13 VgV nicht erhalten hat, grundsätzlich nicht angelastet werden.*)

2. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Kenntnis setzt positive Kenntnis des Antragstellers von den vergaberechtswidrigen Tatsachen voraus und seine laienhafte rechtliche Wertung, dass das Handeln des Auftraggebers einen Vergaberechtsverstoß darstellt, wobei er die Augen nicht mutwillig vor der Erkenntnis verschließen darf.*)

3. Dies ist der Fall, wenn der Antragsteller weder auf das ihm übersandte Ergebnis der Submission - aus dem erkennbar ist, dass er Mindestbieter war - noch auf den Ablauf der Bindefrist reagiert.*)

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IBRRS 2010, 0517

VK Südbayern, Beschluss vom 13.08.2009 - Z3-3-3194-1-38-07/09

Ein Nachprüfungsantrag ist unbegründet, wenn das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen ist (§ 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchstabe a VOL/A), weil es nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthält (hier: Der Umfang der Nachunternehmerleistung wurde nicht angegeben).*)

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IBRRS 2010, 0515

VK Südbayern, Beschluss vom 05.02.2010 - Z3-3-3194-1-66-12/09

1. § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB stellt eine Rechtsbehelfsfrist dar.

2. Auf die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist in der Vergabebekanntmachung hinzuweisen.

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IBRRS 2010, 0514

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07.07.2009 - VK-SH 05/09

1. Liegt das Angebot des Antragstellers auf einem aussichtslosen Rang in der Bieterreihenfolge, so fehlt es an der Antragsbefugnis, es sei denn, der Antragsteller legt substantiiert dar, dass nicht nur der für den Zuschlag vorgesehene, sondern sämtliche vor ihm platzierten Bieter auszuschließen sind.*)

2. Um einen Ausschluss auf fehlende Nachunternehmerverpflichtungserklärungen stützen zu können, muss der öffentliche Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen hinreichend deutlich machen, dass gerade auch für Untersuchungsleistungen von einer staatlich anerkannten Materialprüfanstalt eine entsprechende Verpflichtungserklärung gefordert ist.*)

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IBRRS 2010, 0513

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11.11.2009 - VK-SH 22/09

1. Sind die Verdingungsunterlagen so gefasst, dass keine vergleichbaren Preise angeboten werden können, kann ein wirtschaftliches Angebot nicht ermittelt werden und es ist auf keines der eingegangenen Angebote der Zuschlag zu erteilen.*)

2. Die aus Gründen der Vergleichbarkeit vorgenommene rechnerische Reduzierung eines Gesamtpreises auf einen Stückpreis ist nicht zulässig, wenn die technischen Bedingungen tatsächlich nicht ein Angebot pro Stück zulassen.*)

3. Sind Vergabefehler auf das fehlerhafte Leistungsverzeichnis zurückzuführen, das der Antragsgegner erstellt und infolgedessen auch zu verantworten hat, steht dies einem Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 d VOL/A entgegen.*)

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IBRRS 2010, 0512

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.07.2009 - VK-SH 06/09

1. Im Rahmen eines auf die Montage von Schutzplanken gerichteten Auftrags steht es dem Auftraggeber frei, scharfkantige Pfosten mit I-Profil grundsätzlich nicht zuzulassen und damit ausschließlich abgerundete Pfosten zu verlangen.*)

2. In Ergänzung zur Rechtsprechung des BGH vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 kann der mit seinem Angebot von der Wertung ausgeschlossene Antragsteller nur dann wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebots in seinen Rechten verletzt sein, wenn alle anderen der Wertung verbliebenen Angebote ebenfalls an einem Mangel leiden.*)

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IBRRS 2010, 0506

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 08.05.2007 - 3 VK 4/07

Eine Industrie- und Handelskammer ist kein öffentlicher Auftraggeber.

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IBRRS 2010, 0442

VK Brandenburg, Beschluss vom 22.08.2008 - VK 19/08

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2010, 0441

OLG Dresden, Urteil vom 02.02.2010 - 16 U 1373/09

1. Kann der ehemalige Bieter nicht beweisen, dass er im Falle der Auftragserteilung an ihn auf der Grundlage seines damaligen Ausschreibungsangebots einen Gewinn erzielt hätte, so steht ihm auch kein Schadensersatzanspruch zu.

2. War die ursprüngliche Anlagekonzeption nicht gewinnbringend umsetzbar, so hilft ihm auch nicht die Annahme weiter, der Bieter hätte stattdessen ein abweichendes Konzept verwirklicht; denn diese Konfiguration hätte weder dem Angebot des Bieters noch dem hierauf zu erteilenden Zuschlag entsprochen. Eine spätere Änderung des Konzepts wäre daher vergabe- und vertragsrechtlich unzulässig gewesen.

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IBRRS 2010, 0427

OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010 - 13 Verg 16/09

1. Die Präklusion der Rüge der fehlenden Mindestanforderungen für Nebenangebote (§ 10a lit. f. VOB/A 2006) gemäß § 107 Abs. 3 GWB erfasst auch deren Wertbarkeit. Die mangelnde Zuschlagsfähigkeit von Nebenangeboten, für die keine Mindestbedingungen benannt wurden, ist die zwangsläufige Folge des zuvor begangenen Vergaberechtsverstoßes in Form der unterbliebenen Festlegung und Bekanntgabe von Mindestbedingungen, den der Antragsteller gemäß § 107 Abs. 3 GWB nicht mehr in zulässiger Weise zur Nachprüfung stellen kann.*)

2. Um ein in jeder Hinsicht transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten und zugleich etwaigen Manipulationsversuchen vorzubeugen, kommt eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln nicht in Betracht. Ist der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht ordnungsgemäß und zeitnah nachgekommen, ist deren spätere Erstellung ohne Wiederholung des nicht dokumentierten Vorgangs im Vergabeverfahren nicht möglich.*)

3. Der für die Vergabekammer in § 110 Abs.1 GWB geregelte, für den Vergabesenat aus § 120 Abs.2 GWB i. V. m. § 70 Abs.1 GWB folgende Untersuchungsgrundsatz kann nur innerhalb des vom Antragsteller durch seine - nicht durch Verstoß gegen § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossenen - Rügen definierten Nachprüfungsverfahrens Geltung beanspruchen. Bei einem fehlerhaft nicht gerügten und damit präkludierten Verstoß kommt ein Einschreiten der Vergabekammer und somit auch des Beschwerdegerichts von Amts wegen regelmäßig nicht in Betracht.*)

IBRRS 2010, 0425

VK Nordbayern, Beschluss vom 14.01.2010 - 21.VK-3194-64/09

1. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist nur ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Schaden droht einem Antragsteller dann nicht, wenn er ohnehin keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat, weil sein Angebot unabhängig von den geltend gemachten Vergabeverstößen nicht zum Zuge kommen kann. An der Überprüfung dieser Verfahrensverstöße fehlt das Rechtsschutzinteresse.*)

2. Eine nachträgliche Änderung des Angebots ist aus Gleichbehandlungsgründen nicht möglich. § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A bestimmt, dass Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, unstatthaft sind. Damit soll sichergestellt werden, dass der Wettbewerb ordnungsgemäß abläuft, die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet ist und das Transparenzgebot gewahrt wird. Mit der Abgabe der Angebote durch die Bieter sind diese an ihr Angebot gebunden. Eine nachträgliche Änderung würde gegen die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz des Wettbewerbs verstoßen. Jeder Bieter muss sich darauf verlassen können, dass nicht nur für ihn, sondern für alle anderen Bieter die Unabänderbarkeit des einmal abgegebenen Angebotes gilt. Verhandlungen dürfen nicht dazu führen, dass der eindeutige Inhalt eines Angebotes verändert wird. Keinesfalls darf einem nicht annahmefähigen Angebot nachträglich zur Annahmefähigkeit verholfen werden.*)

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IBRRS 2010, 0423

OLG München, Beschluss vom 27.08.2009 - Verg 04/09

Zur Frage der Vergütung eines Rechtsanwalts in einem Vergabenachprüfungsverfahren.

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IBRRS 2010, 0422

LG Duisburg, Urteil vom 10.02.2009 - 1 O 415/01

Sofern ein eindeutiger Werkvertrag zwischen dem Ingenieur und dem Auftraggeber existiert, weil der Ingenieur bestimmte Ergebnisse (Leistungsverzeichnis / Vergabeempfehlung) schuldet, bestimmen sich die Pflichten des Ingenieurs durch diesen Vertragsinhalt allein. Es ist nicht von Bedeutung, in welchem Umfang das vereinbarte Honorar die Gebührenziffern der HOAI ausschöpft.

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IBRRS 2010, 0419

OLG Köln, Urteil vom 23.12.2009 - 11 U 173/09

Beruht der Vertragsschluss auf einem Vergabeverfahren, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.

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IBRRS 2010, 0412

VK Arnsberg, Beschluss vom 10.08.2009 - VK 17/09

Eine produktscharfe Ausschreibung erfordert eine zeitnahe Überprüfung der Erforderlichkeit und immer den Zusatz "o.glw.".*)

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IBRRS 2010, 0411

VK Hessen, Beschluss vom 09.10.2009 - 69d-VK-36/2009

1. Die Beanstandung, die Vorabinformation nach § 101 a GWB sei unzureichend, erfordert keine näheren Erkundigungen oder rechtliche Ausführungen, die für Rügen üblicherweise eingeräumten Fristen von bis zu einer Woche sind insoweit also nicht erforderlich. Eine solche Beanstandung muss vielmehr noch am Tage deren Zugangs, spätestens jedoch am Folgetag erfolgen, damit die jeweilige Vergabestelle schnellstmöglich die Gelegenheit erhält, die als unzureichend gerügten Informationen noch vervollständigen zu können. Eine spätere Rüge (vier Tage nach Zugang der Vorabinformation) ist daher nicht mehr unverzüglich (vgl. VK Nordbayern, Beschl. v. 26.8.2009; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.08.2004 - Verg 54/04).*)

2. Die Bezeichnung der "bekannt gegebenen Vergabeentscheidung als vergaberechtswidrig" ist unsubstantiiert, wenn kein Sachverhalt bezeichnet wird, aus dem sich die Rechtswidrigkeit ergeben oder der den Vergabeverstoß begründen soll. Eine Rüge muss objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich machen und von diesem so verstanden werden können, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder der Kritik z. B. der Verfahrensabläufe und Entscheidungen o. ä. handelt. Der behauptete Vergabeverstoß muss so eindeutig benannt werden, dass für die Vergabestelle erkennbar ist, was der Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 24.04.2009, § 107 GWB, Rz.1982).*)

3. Enthält die Antwort der Vergabestelle auf eine Rüge nach Auffassung des Antragstellers weitere Vergabeverstöße, müssen diese ebenfalls gerügt werden, falls hierauf der Nachprüfungsantrag gestützt werden soll. Da im Gesetz eine Wartefrist zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag nicht vorgesehen ist, kann die Rüge unmittelbar vor oder gleichzeitig mit Einreichung des Nachprüfungsantrages erhoben werden. Die Antragsgegnerin muss auch insoweit noch Gelegenheit zur Reaktion bzw. zur Abhilfe der Rüge erhalten. Die Rüge wird auch durch eine unmittelbar drohende Zuschlagserteilung nicht entbehrlich.*)

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IBRRS 2010, 0410

VK Hessen, Beschluss vom 30.09.2009 - 69d-VK-32/2009

1. Das Vergaberecht kennt keine Unterscheidung zwischen Nebenangeboten und Alternativvorschlägen und Varianten, diese Begriffe werden vielmehr in der Rechtsprechung der Vergabekammern und -senate nahezu gleichwertig verwandt (vgl. z.B. VK Hessen 69 d 84/2004 - Beschl. vom 20.01.2005; VK Nordbayern 320.VK-3194-08/04 - Beschl. vom 06.04.2004; VK Sachsen 1/SVK/028-09 - Beschl. vom 07.07.2009). Mit der Formulierung "Varianten / Alternativen sind unzulässig" sind Nebenangebote ausgeschlossen. (ebenso KG Berlin, Beschluss vom 13.03. 2008; 2 Verg 18/07) Dies entspricht auch der in der Sektorenrichtlinie gebrauchten Formulierung, nach welcher jede Abweichung von den Vorgaben des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen als "Änderungsvorschlag" oder "Nebenangebot" subsumiert werden muss, also ebenfalls nicht zwischen diesen Begriffen unterschieden wird.*)

2. Die Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1 g) ist gegenüber anderen Bietern bieterschützend, denn der Verstoß hiergegen berührt deren subjektive Rechte auf Einhaltung der Vergabevorschriften. Der Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergaberecht führt jedoch nicht dazu, dass der Auftraggeber zur Zuschlagserteilung auf ein bestimmtes Angebot zu verpflichten ist. Eine solche Entscheidung würde ihrerseits Rechte anderer Bieter beeinträchtigen, die möglicherweise aufgrund des Fehlens des Ausschlusses isolierter Nebenangebote in einer den Vorgaben des § 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A entsprechenden Angebotsaufforderung von deren Zulässigkeit ausgingen.*)

3. Der Ausschluss "isolierter" Nebenangebote kann Rechte anderer Bieter nach § 97 Abs. 7 GWB beeinträchtigen, wenn insoweit eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung fehlt, (§ 8 Nr. 1 VOL/A), auf welche die Bieter einen Anspruch haben. Falls der Auftraggeber nicht Haupt- und Nebenangebot einholen sondern drei "Preisvarianten" abfragen wollte, muss aus den Unterlagen zumindest hervorgehen, ob diese Varianten gleichwertig nebeneinander stehen oder eine von diesen favorisiert werden sollte. Im zuletzt genannten Fall musste auch die bevorzugte Variante genannt werden (vgl. OLG Düsseldorf - Verg 25/2; Beschl. vom 02.08.2002).*)

4. Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er nach § 128 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Aus der Verweisung in § 128 Abs. 4 Satz 4 auf § 80 Abs. 1 des Hess. Verwaltungsverfahrensgesetzes ergibt sich, dass entsprechend dem Obsiegen im Nachprüfungsverfahren auch dem Antragsteller anteilsmäßig die Kosten zu erstatten sind. Im Falle des Obsiegens zu Hälfte sind die notwendigen Kosten gegeneinander aufzuheben mit der Folge, dass jede Partei die ihr zur Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Kosten selbst zu tragen hat.*)

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IBRRS 2010, 0409

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.01.2010 - VK-SH 26/09

1. Bei der Frage der Rechtzeitigkeit einer Rüge kann im Falle einer freihändigen Vergabe mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nicht auf den reinen Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB abgestellt werden. Vielmehr ist diese Norm nach ihrem Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass maßgeblich die Frist zur Angebotsabgabe ist, die in den Vergabeunterlagen benannt ist.*)

2. Durch eine vom Antragsgegner verwendete Formel zur Umrechnung der Angebotspreise in Punkte wird die Wertung des Kriteriums "Preis" beeinflusst. Daher ist diese vor Ablauf der Angebotsfrist bekannt zu geben. *)

3. Wählt der Auftraggeber mehrere Zuschlagskriterien, denen er unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe zur Umrechnung in Punkte zu Grunde legt, müssen die unterschiedlichen Maßstäbe dergestalt miteinander kompatibel sein, dass die Zuschlagskriterien in der bekannt gegebenen Gewichtung in die Wertung einfließen.*)

IBRRS 2010, 0408

VK Hessen, Beschluss vom 05.11.2009 - 69d-VK-39/2009

1. Eine Rüge setzt voraus, dass der Auftraggeber erkennen kann, dass der Bieter einen Vergaberechtsverstoß unmittelbar beanstanden und nicht nur eine bloße Frage stellen oder eine Bitte um Klarstellung äußern will.*)

2. Rügen dürfen nicht unter die Bedingung gestellt werden, dass der Auftraggeber zunächst Fragen beantwortet oder aus der Sicht des Bieters vorhandene offene Punkte klärt. Der Bieter darf die Rüge nicht unter eine Bedingung stellen.*)

3. Bei der Ausschreibung von medizinischen Hilfsmitteln im Wege einer Rahmenvereinbarung verletzt eine Leistungsbeschreibung nicht § 8 Nr. 1 Abs. 1 und 3 VOL/A, wenn der Bedarf auf der Grundlage der Fallzahlen aus einem kürzlich zurückliegenden Zeitraum ermittelt wird. Der Auftraggeberin, einer Krankenkasse, ist eine genauere Ermittlung nicht möglich, weil diese von objektiven und subjektiven Faktoren, nämlich der Erkrankungsfälle und der ärztlichen Verordnungen, abhängt, die zum Zeitpunkt der Bekanntmachung nicht absehbar sind und auf die sie selbst keinen Einfluss hat.*)

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IBRRS 2010, 0407

VK Arnsberg, Beschluss vom 21.12.2009 - VK 41/09

Unverzüglichkeit der Rüge nach § 107 Nr. 3 Abs. 1 und 3 GWB.*)

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IBRRS 2010, 0406

VK Arnsberg, Beschluss vom 26.05.2009 - VK 10/09

Eine Ausschreibung ist zwingend aufzuheben, wenn die Antragsgegnerin anders den veränderten Kalkulationsgrundlagen nicht gerecht werden kann. Eine Vergleichbarkeit der Angebote ist sonst nicht mehr gewährleistet.*)

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IBRRS 2010, 0402

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009 - Verg 27/09

1. Lärmschutzwandarbeiten einschließlich der Gründung bilden im Straßenbau ein abgrenzbares Gewerk und unterliegen damit der Fachlosvergabe.

2. Zu den Voraussetzungen einer im Einzelfall vergaberechtlich zulässigen Gesamtvergabe gemäß § 4 Nr. 3 VOB/A.

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IBRRS 2010, 0395

VK Arnsberg, Beschluss vom 27.04.2009 - VK 07/09

1. Der Verordnungsgeber hat eine vergaberechtlich einer Preisbindung gleichkommende Entscheidung getroffen, die den Auftraggeber verpflichtet, keine Angebote anzunehmen, die diese Verpflichtung definitv nicht erfüllen.

2. Es steht ihm nicht mehr frei, ein Angebot zu akzeptieren, das diesen Mindestlohn erklärtermaßen nicht sichert und sich mit rechtlichen Hinweisen zu begnügen.

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IBRRS 2010, 0394

VK Arnsberg, Beschluss vom 13.07.2009 - VK 16/09

1. Der Bieter bzw. Bewerber muss den Vergabeverstoß und die Aufforderung an den öffentlichen Auftraggeber, den Verstoß abzuändern, konkret darlegen. Beide Tatsachenvorträge sind unverzichtbare Bestandteile der Rüge. Nur schlichte Fragen nach Inhalt und Begründung einer Ausschlussentscheidung und allgemeine Ankündigungen, man werde das nicht hinnehmen, erfüllen den Rügetatbestand grundsätzlich nicht.

2. Die Rüge kann entbehrlich sein, wenn der Auftraggeber sich selbst treuwidrig verhält und trotz bestehender Ausschreibungspflicht und bekundeten Interesse ohne Vergabeverfahren vergibt. Die bloße Vermutung, die Rüge werde erfolglos sein, genügt nicht, ebenso wenig die eindeutige Positionierung einer Vergabestelle mit Blick auf eine potentielles Nachprüfungsverfahren auf der Basis aus ihrer Sicht guten Gründen.

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IBRRS 2010, 0393

VK Arnsberg, Beschluss vom 13.08.2009 - VK 18/09

1. Der Umstand, dass es bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor einer Sachentscheidung der Vergabekammer für die Kostenentscheidung auf die Er folgsaussichten des Nachprüfungsantrags nicht ankommt, kann kein eigenes Feststellungsinteresse begründen.

2. Richtet sich das Vorbringen des Antragstellers direkt gegen die Beigeladene, etwa gegen deren Eignung oder die Bewertung der von diesem angebotenen Leistung, hat der Antragsteller im Unterliegensfall im Allgemeinen nach Billigkeit auch die Kosten der Beigeladenen zu übernehmen, sofern diese sich am Verfahren beteiligt hat etwa durch die Stellung von Anträgen.

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IBRRS 2010, 0392

VK Arnsberg, Beschluss vom 03.09.2009 - VK 19/09

Festlegungen zum Verfahrensablauf sind auch im VOF-Verfahren für den Auftraggeber bindend Beschwerde eingelegt.*)

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IBRRS 2010, 0391

VK Arnsberg, Beschluss vom 29.10.2009 - VK 21/09

ZPO § 397; VOL/A 3. Abschnitt § 25 a Nr. 2 Abs. 1

1. Das mündliche Fragerecht ist im schriftlichen Verfahren ersetzt, wenn allen Beteiligten Gelegenheit gegeben worden ist, weitere Frage an die vorgesehenen Zeugen zu formulieren.

2. Ein öffentlicher Auftraggeber ist allenfalls dann zu einer schriftlichen Aufklärung nach § 25 a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 3.Abschnitt verpflichtet, wenn die Preisabweichung des günstigsten Angebotes eine sog. Ausgreifschwelle von 10 bis 20 Prozent übersteigt.

VK Arnsberg, Beschluss vom 29.10.2009 - VK 21/09

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IBRRS 2010, 0390

VK Arnsberg, Beschluss vom 07.10.2009 - VK 23/09

Ausschluss wegen fehlendem Formblatt.*)

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IBRRS 2010, 0389

VK Arnsberg, Beschluss vom 13.11.2009 - VK 26/09

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2010, 0388

VK Arnsberg, Beschluss vom 10.11.2009 - VK 28/09

Erledigungsbescheid nach Einigung.*)

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IBRRS 2010, 0387

VK Arnsberg, Beschluss vom 25.11.2009 - VK 29/09

Rückversetzung des Verfahrens wegen fehlerhafter Ausschreibungsunterlagen in den Stand nach Bekanntmachung.*)

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IBRRS 2010, 0386

VK Arnsberg, Beschluss vom 03.12.2009 - VK 30/09

Fehlende Antragsbefugnis wegen offensichtlich mangelndem Schaden aufgrund des Angebotsranges.*)

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IBRRS 2010, 0384

VK Arnsberg, Beschluss vom 16.12.2009 - VK 36/09

Feststellung der Nichtigkeit nach § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB eines Ergänzungsvertrages.*)

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IBRRS 2010, 0383

VK Arnsberg, Beschluss vom 30.11.2009 - VK 32/09

Zwingender Ausschluss aller Angebote wegen fehlender Erklärungen.*)

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IBRRS 2010, 0376

VK Arnsberg, Beschluss vom 22.04.2009 - VK 06/09

Es ist eine nach § 18 VOF zwingende Pflicht des Auftraggebers, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Überprüfbarkeit zu gewährleisten. Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zu einer Nichtvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung.*)

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IBRRS 2010, 0374

VK Arnsberg, Beschluss vom 09.04.2009 - VK 05/09

Hinsichtlich der Wertung der finanziellen Leistungsfähigkeit ist einer Vergabestelle resp. einem Auftraggeber eine Beurteilungsspielraum eingeräumt, den er nur im Fall ungewöhnlich niedriger Preise nach § 25 Nr.2 Abs.2 VOL/A ermessensfehlerfrei ausfüllen muss.*)

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IBRRS 2010, 0276

VK Münster, Beschluss vom 27.01.2010 - VK 25/09

Im Rahmen der Vergabe eines Grundstückskaufvertrags mit Bauverpflichtungen für ein Einzelhandelsprojekt fehlt einem Bieter, der keine tatsächliche Realisierungsabsicht hat, sondern lediglich die Errichtung eines konkurrierenden Einkaufszentrums verhindern will, die Antragsbefugnis.

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IBRRS 2010, 0274

VK Saarland, Beschluss vom 18.12.2009 - 3 VK 2/2009

1. Bei Antragsrücknahme vor einer Entscheidung durch die Vergabekammer hat der Antragsteller grundsätzlich die Hälfte der anfallenden Verfahrensgebühr zu tragen; eine weitere Ermäßigung ist aus Gründen der Billigkeit aber möglich. Bei Antragsrücknahme zum frühestmöglichen Zeitpunkt, nämlich direkt nach Erhalt einer Aufklärungsverfügung der Kammer und so rechtzeitig, dass ein bereits anberaumter Termin zur mündlichen Verhandlung noch aufgehoben werden konnte, ist es angemessen, die Verfahrenskosten auf ein Viertel der vollen Gebühr festzusetzen.*)

2. Der Antragsteller hat im Fall der Antragsrücknahme die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu erstatten. Hier kann ggf. eine differenzierende Betrachtungsweise betreffend die Kosten für die Beauftragung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner einerseits und durch die Beigeladenen andererseits geboten sein.*)

3. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen beurteilt sich im Saarland gemäß § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1 Satz 5 SVwVfG. Danach ist - anders als bei § 80 VwVfG des Bundes - über die Kosten nach "billigem Ermessen" zu entscheiden. Eine Erstattungspflicht kann allein schon deshalb geboten sein, weil im Nachprüfungsverfahren ein besonderer Zeitdruck besteht, unter dem sich der Antragsteller gezielt gegen die Zuschlagserteilung an den Beigeladenen wehrt. Darüber hinaus erscheint die Hinzuziehung eines anwaltlichen Beistandes, jedenfalls bei mittelständischen Unternehmen, die keine eigene Rechtsabteilung unterhalten, auch schon aus Gründen der "Waffengleichheit" gegenüber dem anwaltlich vertretenen Antragsteller geboten.*)

4. Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten für den Auftraggeber notwendig ist und die hieraus entstehenden Kosten im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 3 SVwVfG zu den notwendigen Auslagen gehören, ist auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens Rücksicht zu nehmen. Die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes ist nicht notwendig, wenn der Auftraggeber hausintern über die notwendigen Ressourcen verfügt, um die relevanten Sach- und Rechtsfragen angemessen zu behandeln. Führt der Auftraggeber laufend Vergabeverfahren der gleichen Art und von ähnlichen Dimensionen durch, ist er mit den in diesem Zusammenhang auftretenden Rechtsproblemen vertraut, soweit es sich nicht um grundsätzliche neue oder ungeklärte Fragen handelt, oder um Problemkreise, die üblicherweise in Vergabeverfahren nicht berührt werden.*)

5. Kostenfestsetzungsanträge gehen mit Rücksicht auf § 128 Abs. 4 Satz 5 GWB (Neuregelung seit 24.04 2009), wonach ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht (mehr) stattfindet, ins Leere; sie sind mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Gleiches gilt für Streitwertfestsetzungsanträge, da im Nachprüfungsverfahren eine Streitwertfestsetzung nicht stattfindet. Als Anhaltspunkt insoweit kann für die Beteiligten der im Beschluss der Kammer angegebene Bruttoauftragswert herangezogen werden.*)

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IBRRS 2010, 0257

VK Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2010 - VK-37/2009-B

1. Auch nach der Neufassung des § 99 GWB erfüllt die Ausschreibung eines Einzelhandelsprojekts den Tatbestand des öffentlichen Auftrags, weil das wirtschaftliche Interesse der Stadt dadurch belegt wird, dass die Übereignung der angebotenen städtischen Grundstücke deutlich unter dem Verkehrswert liegt und damit auch eine Entgeltfunktion hat.

2. Die Stadt muss zunächst die Ausschreibungsreife herstellen, bevor sie ein Vergabeverfahren einleitet. Dem Bewerber wird ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet, wenn für ein erfolgversprechendes Angebot zwingend die Einbeziehung privater Flächen, auf die die Stadt keinen Zugriff hat, zur Voraussetzung gemacht wird.

3. Zu der Frage, wann eine Ausschreibung aufzuheben und anschließend in ein formloses Verhandlungsverfahren - unter Einbeziehung weiterer Bieter - überzuleiten ist.

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IBRRS 2010, 0236

EuGH, Urteil vom 28.01.2010 - Rs. C-456/08

Wird der nichtberücksichtigte Bieter nicht über die anderweitige Vergabe unterrichtet und wird er nicht auf seine weiteren Rechte inkl. der zu beachtenden Fristen hingewiesen, so ist die Vergabe europarechtswidrig.

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IBRRS 2010, 0235

EuGH, Urteil vom 28.01.2010 - Rs. C-406/08

1. Nach den Anforderungen des Art. 1 Abs. 1 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG ist für den Beginn der Frist für die Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge oder zur Erlangung von Schadensersatz wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Kläger von dem Verstoß Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen.*)

2. Art. 1 Abs. 1 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG steht einer nationalen Bestimmung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegen, auf deren Grundlage ein nationales Gericht einen Nachprüfungsantrag, der auf die Feststellung eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge oder auf die Erlangung von Schadensersatz wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften gerichtet ist, in Anwendung des nach Ermessen beurteilten Kriteriums der Unverzüglichkeit der Verfahrenseinleitung wegen Fristversäumnis zurückweisen kann.*)

3. Die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der durch die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG geänderten Fassung gebietet dem nationalen Gericht, unter Inanspruchnahme seines Ermessens die Frist für die Verfahrenseinleitung so zu verlängern, dass für den Kläger eine Frist sichergestellt ist, die derjenigen entspricht, über die er verfügt hätte, wenn die von der anwendbaren innerstaatlichen Regelung vorgesehene Frist zu dem Zeitpunkt zu laufen begonnen hätte, zu dem er von dem Verstoß gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Sollten die innerstaatlichen Bestimmungen über die Fristen für die Verfahrenseinleitung nicht im Einklang mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der durch die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG geänderten Fassung ausgelegt werden können, muss das nationale Gericht sie unangewendet lassen, damit das Gemeinschaftsrecht in vollem Umfang Anwendung findet und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, geschützt werden.*)

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IBRRS 2010, 0231

VK Sachsen, Beschluss vom 11.12.2009 - 1/SVK/054-09

1. Die Absendung der Vorinformation i. S. d. § 17 a Nr. 1 VOB/A stellt noch keinen Beginn des Vergabeverfahrens dar, da der Beginn des Vergabeverfahrens ein Zeitpunkt sein muss, der in dem Sinne eine Zäsur darstellt, dass die Vergabestelle ab diesem Zeitpunkt an den objektiven Erklärungswert ihrer Handlungen selbst gebunden ist und von diesen nicht mehr ohne Weiteres abweichen kann. Hiervon kann vor Absendung der Vergabebekanntmachung nicht gesprochen werden.*)

2. Die 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB beginnt nur, wenn die Vergabebekanntmachung genaue Hinweise, in Bezug auf die Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen bzw. gegebenenfalls Name, Anschrift, Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse des Dienstes, bei dem diese Auskünfte eingeholt werden können, enthält. Dies sieht die RICHTLINIE 2004/18/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 31. März 2004 unter Anhang VII Teil A vor.*)

3. Wenn der Antragsteller eine Nachprüfungsantrag gegen die Aufhebung einer Ausschreibung richtet, so fehlt diesem nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Beanstandung eines neuen auf die Fortführung des aufgehobenen Verfahrens gerichteten Vergabeverfahrens, auch wenn bereits vor Antragstellung die Vergabestelle den Auftrag neu ausgeschrieben hat, der Antragsteller die Neuausschreibung nicht als verfahrensfehlerhaft gerügt und dementsprechend auch nicht mit einem Nachprüfungsantrag beanstandet hat. Für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags kommt es nicht darauf an, ob die Art und Weise der Rechtsverfolgung von der Nachprüfungsinstanz als zweckmäßig oder konsequent angesehen wird. Insbesondere ist nicht maßgeblich, ob das Unternehmen, das die Aufhebung einer Ausschreibung angreift, die Neuausschreibung desselben Auftrages gerügt und ebenfalls zur Nachprüfung gestellt hat.*)

IBRRS 2010, 0230

VK Sachsen, Beschluss vom 25.11.2009 - 1/SVK/051-09

Ein Auftraggeber darf das Angebot eines Bieters nicht allein deswegen ausschließen, weil er seiner Kalkulation nicht den möglicherweise erst zum Vertragsbeginn geltenden gesetzlichen Mindestlohn zugrunde gelegt hat. Auch für die Auskömmlichkeitsprüfung ist diese mögliche Änderung der Rechtslage ohne Belang, soweit ein gesetzlicher Mindestlohn in der betreffenden Branche weder zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch bei Wertung der Angebote bestand.*)

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IBRRS 2010, 0229

VK Sachsen, Beschluss vom 24.09.2009 - 1/SVK/040-09

Es ist einem Auftraggeber verwehrt, Unklarheiten in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen zu Lasten eines Bewerbers oder Bieters auszulegen.*)

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