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Volltexturteile nach Sachgebieten

10834 Entscheidungen insgesamt

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IBRRS 2008, 1840

VK Nordbayern, Beschluss vom 16.04.2008 - 21.VK-3194-14/08

1. Hat die ASt die Angebotsunterlagen angefordert und gezeigt, dass sie sich am Verfahren beteiligen will, sich aber aufgrund der behaupteten Verfahrensverstöße an der Abgabe des Angebots gehindert sieht, bedarf es keiner Abgabe eines Angebotes, um die Antragsbefugnis zu begründen. Vielmehr ist der Nachprüfungsantrag in dem Umfang der gerügten Vergabeverstöße, welche die ASt an der Abgabe eines Angebotes hindern, zulässig.*)

2. Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen (§ 97 Abs. 3 GWB) stellt zwar keinen bloßen Programmsatz dar, jedoch ist die Geltendmachung als subjektives Recht durch das Gebot wirtschaftlicher Beschaffungen eingeschränkt. Daraus folgt, dass mittelständische Unternehmen zwar ein subjektives Recht auf Beachtung der Losvergabe geltend machen können. Jedoch besitzt ein Bieter keinen uneingeschränkten Anspruch auf Losvergabe. Ein Anspruch aus §§ 97 Abs. 3 GWB, 5 Nr. 1 VOL/A auf Losaufteilung besteht nicht schon dann, wenn eine solche technisch möglich ist. Die Bestimmung verbürgt nur das Recht auf eine angemessene Berücksichtigung mittelständischer Interessen vornehmlich durch Aufteilung in Lose. Die Gesamtzielsetzung des Vergaberechts, wirtschaftliche Beschaffungen zu erreichen, kann im Einzelfall aber auch eine Abweichung von der Losvergabe gebieten. Wirtschaftliche Gründe, die eine Gesamtvergabe rechtfertigen können, können insbesondere auch technische Gründe wie Wartungsgesichtspunkte etc. sein.*)

3. Eine Behinderung des Wettbewerbs liegt nicht erst dann vor, wenn Merkmale des geforderten Produkts durch einen Produkt- oder Markennamen bezeichnet werden, sondern bereits dann, wenn das Leistungsverzeichnis nach Form, Stofflichkeit, Aussehen und technischen Merkmalen so präzise definiert ist, dass dem Bieter keinerlei Ausweichmöglichkeit mehr bleibt. Hierbei kommt es nicht auf die Feststellung einer subjektiven Absicht der Vergabestelle an, bestimmte Unternehmen zu bevorzugen zu wollen. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Leistungsbeschreibung bei objektiver Betrachtung geeignet ist, bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugen zu wollen.*)

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IBRRS 2008, 1833

VK Thüringen, Beschluss vom 26.02.2008 - 360-4002.20-396/2008-003-G

1. Der "OK"-Vermerk eines Telefax-Sendeberichts beweist nicht den Zugang des Inhalts eines Schreibens der Vergabestelle an die Bieter.

2. Der Vermerk ist auch nicht geeignet, als Anscheinsbeweis für den Zugang eines Schreibens der Vergabestelle an die Bieter zu dienen.

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IBRRS 2008, 1818

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2008 - Verg 57/07

Hat die Vergabekammer durch Beschluss gegenüber einer gesetzlichen Krankenkasse ein Zuschlagsverbot ausgesprochen, ist dieses Verbot auch dann vollstreckbar, wenn die Krankenkasse beim Sozialgericht eine Anfechtungsklage gegen diesen Beschluss erhoben hat (gegen LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.02.2008 - L 5 KR 6136/07 W-A = L 5 KR 6123/07 ER-B).*)

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IBRRS 2008, 1812

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.04.2008 - 1 VK 9/08

1. Eine Rüge nach erst 11 Tagen ist nicht mehr unverzüglich. Hierbei sind Wochenendtage einzurechnen.

2. Der Gesetzeszweck des § 107 Abs. 3 GWB geht ins Leere, wenn man eine gleichzeitig mit Stellung des Nachprüfungsantrags oder danach ausgesprochene Rüge als ausreichend ansieht. Deshalb ist eine Wartefrist zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag notwendig.

3. Liegen zwar zwischen Rüge und Eingang des Nachprüfungsantrags drei Tage, besteht aber aus Sicht des Antragsgegners keine Möglichkeit mehr, die Stellung eines Nachprüfungsantrags durch eine Abhilfeentscheidung zu vermeiden, ist diese Situation dem Fall, dass Rüge und Nachprüfungsantrag zusammenfallen, gleichzustellen.

4. Die schwerwiegenden Folgen eines Bieterausschlusses wegen fehlender Erklärungen erfordern, dass die Vergabestelle in den Vergabeunterlagen unmissverständlich deutlich macht, welche Bietererklärungen sie als Umstand betrachtet, die zwingend bereits mit dem Angebot mit vorzulegen sind.

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IBRRS 2008, 1810

OLG Brandenburg, Urteil vom 04.06.2008 - 4 U 122/07

1. Zu der Frage, wie eine LV-Position mit der Mengenangabe "1 Stück" zu verstehen ist - als Pauschalierung (so der öffentliche Auftraggeber) oder als normale Einheitspreisposition (so der Auftragnehmer).

2. Zu der Frage, ob der Auftragnehmer in der Ausschreibungsphase verpflichtet ist, darauf hinzuweisen, dass es bei dem "1 Stück" wohl kaum bleiben wird.

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IBRRS 2008, 1809

VK Bund, Beschluss vom 26.05.2008 - VK 3-59/08

1. Die Frist, "unverzüglich" zu rügen, beginnt gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erst, wenn ein Antragsteller die Tatsachen positiv erkannt hat, aus denen er seine Beanstandung ableitet, und hieraus zumindest laienhaft den Schluss zieht, dass dies einen Verstoß gegen Vergabevorschriften darstellt.

2. Eine positive Kenntnis ergibt sich nicht daraus, dass ein Antragsteller vor der Rügeerhebung einen Nachprüfungsantrag ohne Begründung stellt.

3. Zur eindeutigen Leistungsbeschreibung bei der Lieferung von Erfrischungsgetränken.

4. Können die Angebote aufgrund ihres unterschiedlichen Inhalts nicht miteinander verglichen werden, um das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 25 Nr. 3 VOL/A zu ermitteln, darf die Vergabestelle keinen Zuschlag erteilen. bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht kann der Vergaberechtsverstoß nur dadurch beseitigt werden, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe und Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen ist. Eine Aufhebung und Neuausschreibung ist nicht erforderlich.

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IBRRS 2008, 1808

OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.05.2008 - 12 U 235/07

1. Wer per einstweiliger Verfügung eine laufende Ausschreibung unterbinden will, weil das Leistungsverzeichnis fehlerhaft sei, der verlangt eine Regelungsverfügung.

2. Für den Erlass einer einstweiligen Verfügung, um den Zuschlag in einem Vergabeverfahren zu verhindern, ist es erforderlich, dass der Verfügungskläger darlegt, dass er bei aus seiner Sicht ordnungsgemäßer Ausschreibung den Zuschlag erhalten oder jedenfalls eine Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

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IBRRS 2008, 1800

OLG Hamm, Urteil vom 26.06.2008 - 21 U 17/08

1. Vom Bieter und Auftraggeber im Vergabeverfahren abgegebene Willenserklärungen sind grundsätzlich dahin auszulegen, dass sie in vergaberechtskonformer Weise gemeint sind.*)

2. Die Anfrage des Auftraggebers nach einer Binde- und Zuschlagsfristverlängerung, die darauf erteilte Zustimmung des Bieters und die Erteilung des Zuschlags durch den Auftraggeber auf das verlängerte Angebot beziehen sich grundsätzlich auf eine Leistung gemäß der unveränderten ursprünglichen Ausschreibung. Dies gilt auch für bereits überholte Ausführungsfristen, es sei denn, dass hinreichend deutlich gemacht wird, dass eine Änderung der zeitlichen Vorgaben gewollt ist.*)

3. Der Vertrag kommt deshalb in der Regel auch bei einer zeitlichen Überholung zunächst mit den ursprünglich ausgeschriebenen Ausführungsfristen zustande.*)

4. Es besteht deshalb die Notwendigkeit, den geschlossenen Vertrag, in zeitlicher Hinsicht an die Wirklichkeit anzupassen (Zwei-Stufen-Modell). Diese Anpassung, die der Auftraggeber möglicherweise einseitig gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B anordnen kann, zu der die Vertragsparteien einander aber jedenfalls wegen des gegenseitigen Kooperationsgebotes verpflichtet sind, braucht der Auftragnehmer nicht ohne Ausgleich seiner auf Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation zu berechnenden Mehrkosten hinzunehmen.*)

5. Nach diesen Grundsätzen kann dem Auftragnehmer eine Mehrvergütung auch dann zustehen, wenn in der Ausschreibung Ausführungsfristen nicht kalendermäßig bestimmt waren, sondern die Fristen vom Tag des bis zu einem bestimmten Datum vorgesehenen Zuschlags berechnet werden sollten.*)

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IBRRS 2008, 1781

EuG, Beschluss vom 26.06.2008 - Rs. T-185/08 R

Eine Untätigkeitsklage mit dem Antrag festzustellen, dass die Kommission es unterlassen habe, geeignete Maßnahmen gegen den öffentlichen Auftraggber zu ergreifen, um die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags an konkurrierende Bieter zu stoppen, ist unzulässig.

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IBRRS 2008, 5088

VK Münster, Beschluss vom 11.03.2008 - VK 3/08

(ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2008, 5087

VK Münster, Beschluss vom 16.01.2008 - VK 28/07

1. Änderungen und Ergänzungen des Bieters an den Verdingungsunterlagen sind unzulässig. Solche Änderungen können in Ergänzungen und Streichungen bestehen; sie können sich aber auch auf den technischen Inhalt der Leistungen beziehen.

2. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen liegt auch vor, wenn der Bieter die zu erbringende Leistung abändert und eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet.

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IBRRS 2008, 1775

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.04.2008 - 1 VK 10/08

1. Zum Umfang der Nachweispflicht der Gleichwertigkeit eines Folienbodens statt eines Edelstahlbodens bei einem Schwimmbecken.

2. Dem Bieter, der ein neuartiges Produkt anbietet, das in den bestehenden Regelwerken, Zulassungen o.ä. noch nicht erfasst ist, obliegt eine erhöhte Pflicht zum Nachweis der Gleichwertigkeit.

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IBRRS 2008, 1774

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.04.2008 - 1 VK 12/08

1. Eine Rüge innerhalb von sechs Tagen ist noch als unverzüglich zu erachten, wenn zusätzlich zum Wochenende noch die Osterfeiertage dazwischen liegen.

2. Die Verwendung einer veralteten Version der Verdingungsunterlagen ist grundsätzlich eine Änderung an den Verdingungsunterlagen und führt zum zwingenden Angebotsausschluss.

3. Voraussetzung ist allerdings, dass dem Bieter der aktualisierte Text der Verdingungsunterlagen übersandt wird und ihm unmissverständlich mitgeteilt wird, dass die geänderten Seiten gegen die vorhandenen Seiten der Verdingungsunterlagen ausgetauscht und mit dem Angebot in aktualisierter Fassung eingereicht werden sollen.

4. Die Beweislast des Zugangs der aktualisierten Verdingungsunterlagen liegt beim Auftraggeber.

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IBRRS 2008, 5086

VK Bund, Beschluss vom 30.05.2008 - VK 2-55/08

Von einem fachkundigen Bieter ist zu erwarten, dass er die Verdingungsunterlagen nach deren Eingang auf Vollständigkeit und Verständlichkeit prüft. Etwaige Ungereimtheiten in der Leistungsbeschreibung dürfen nicht einfach hingenommen werden, vielmehr obliegt es dem Bieter, Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots zu klären.

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IBRRS 2008, 1751

VK Bund, Beschluss vom 30.05.2008 - VK 1-48/08

1. Die Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LuftSiG ist eine Vorschrift im Sinne des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Variante GWB.

2. Zu den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LuftSiG für Mitarbeiter von Bauunternehmen.

3. § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Variante GWB bietet im Gegensatz zur 3. Variante dieser Vorschrift schon vom Wortlaut her keinen Raum für eine Abwägung.

4. Die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 GWB sind von Amts wegen zu prüfen.

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IBRRS 2008, 1744

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.06.2008 - 1 VK 16/08

Bei einem Grundstückskaufvertrag ohne Bauverpflichtung ist der Rechtsweg zur Vergabekammer nicht eröffnet.

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IBRRS 2008, 1743

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.01.2008 - 1 VK 57/07

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2008, 1742

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.11.2007 - 1 VK 47/07

Für Streitigkeiten über Rabattverträge zwischen öffentlichen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmern ist der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet.

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IBRRS 2008, 1729

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13.06.2008 - 15 Verg 3/08

1. Verkauft eine Gemeinde ein Grundstück und verpflichtet den Käufer im öffentlichen Interesse zu einer bestimmten Bebauung, so handelt es sich um die ausschreibungspflichtige Vergabe einer Baukonzession.

2. Lässt ein Mitbewerber sieben Monate verstreichen, bevor er sich mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Vergabe des Grundstückes wendet, kann sein Nachprüfungsrecht verwirkt sein.

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IBRRS 2008, 1723

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.09.2007 - 1 VK 37/07

1. Zwar hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung gem. § 10 III VOF die verlangten Nachweise anzugeben. Es ist ihm jedoch nicht die Möglichkeit genommen diese Anforderungen weiter zu konkretisieren. Er darf nur nicht in der Bekanntmachung aufgestellte Anforderungen zurücknehmen, da potentielle Bewerber durch die Aufstellung der Anforderung abgeschreckt worden sein könnten und damit einen Nachteil erlitten.

2. Wird nicht die verlangte Anzahl an Referenzobjekten vorgelegt, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

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IBRRS 2008, 1721

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.07.2007 - 1 VK 23/07

1. Zu der Frage, ob die gemeinsame Vergabe eines Dienstleistungsauftrags und die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen durch den öffentlichen Auftraggeber einer Gesamtbetrachtung und damit dem Vergaberecht unterfallen.

2. Eine gemeinsame Vergabe ist zulässig, wenn eine losweise bzw. getrennte Vergabe in hohem Maße unwirtschaftlich ist bzw. überwiegende Gründe für eine zusammengefasste Vergabe sprechen.

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IBRRS 2008, 1720

EuGH, Urteil vom 19.06.2008 - Rs. C-454/06

1. Der Begriff der "Vergabe" in Art. 3 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und der Begriff "vergeben" in Art. 8 und Art. 9 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG sind dahin auszulegen, dass sie nicht eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens umfassen, in der vom ursprünglichen Dienstleistungserbringer an den öffentlichen Auftraggeber erbrachte Dienstleistungen auf einen anderen Dienstleistungserbringer in Form einer Kapitalgesellschaft übertragen werden, deren Alleingesellschafter der ursprüngliche Dienstleistungserbringer ist, der den neuen Dienstleistungserbringer kontrolliert und ihm Weisungen erteilt, wenn der ursprüngliche Dienstleistungserbringer weiterhin die Haftung für die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen übernimmt.*)

2. Der Begriff der "Vergabe" in Art. 3 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und der Begriff "vergeben" in Art. 8 und Art. 9 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG sind dahin auszulegen, dass sie eine Anpassung des ursprünglichen Vertrags an veränderte äußere Umstände, wie die Umrechnung ursprünglich in nationaler Währung ausgedrückter Preise in Euro, die geringfügige Verringerung dieser Preise zu ihrer Rundung und die Bezugnahme auf einen neuen Preisindex, der gemäß den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags den zuvor festgelegten Index ersetzt, nicht umfassen.*)

3. Der Begriff der "Vergabe" in Art. 3 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und der Begriff "vergeben" in Art. 8 und Art. 9 Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG sind dahin auszulegen, dass sie nicht eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens umfassen, in der ein öffentlicher Auftraggeber mit dem Auftragnehmer während der Laufzeit eines Dienstleistungsauftrags von unbestimmter Dauer in einem Nachtrag vereinbart, eine Kündigungsverzichtsklausel für drei Jahre zu verlängern, die zum Zeitpunkt der Vereinbarung der neuen Klausel unwirksam geworden wäre, und für bestimmte Staffelpreise in einem besonderen Bereich größere Rabatte als die ursprünglich vorgesehenen festzulegen.*)

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IBRRS 2008, 1713

OLG Koblenz, Beschluss vom 03.04.2008 - 1 Verg 1/08

1. Mit Angriffen gegen die im angefochtenen Beschluss geäußerte Auffassung der Vergabekammer und einer Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen wird den gesetzlichen Begründungsanforderungen regelmäßig nicht Genüge getan.*)

2. Bauverzögerungen infolge des Nachprüfungsverfahrens können jedenfalls dann, wenn ein Erfolg der sofortigen Beschwerde nicht von der Hand zu weisen ist, eine Ablehnung des Verlängerungsantrags regelmäßig nicht rechtfertigen. Der Dauer eines Nachprüfungsverfahrens muss grundsätzlich durch entsprechend zeitige Ausschreibung des Bauvorhabens Rechnung getragen werden.*)

3. Die Rügeobliegenheit setzt nicht die Kenntnis eines völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehlers voraus. Eindeutigkeit der Sach- und Rechtslage ist nur für die Frage, wer für die das Vorliegen bzw. Fehlen der Rügevoraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast trägt, von Entscheidungserheblichkeit.*)

4. Durch das Rügeerfordernis und die daran anknüpfende Präklusion soll gerade verhindert werden, dass der Bieter zunächst die Auswirkungen eines erkannten Fehlers abwartet und einen Nachprüfungsantrag erst dann stellt, wenn seine Spekulation auf einen günstigen Verfahrensausgang nicht aufgeht.*)

5. Die Rügepräklusion hat auch zur Folge, dass der zu spät beanstandete Vergabevorgang im Verhältnis zu dem Bieter, der seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, als vergaberechtskonform behandelt wird.*)

6. Ein Angebot, das die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht einhält, ist zwingend von der Wertung auszuschließen.*)

7. Auch mit einem ausschlussreifen Angebot behält der Bieter seinen Anspruch auf Gleichbehandlung; er kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot trotz Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet.*)

8. Aus der Verletzung des Gleichbehandlungsverbots droht dem Bieter ein Schaden, wenn auch die übrigen Bieter im laufenden Vergabeverfahren die Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht eingehalten haben und deswegen kein zuschlagsfähiges Angebot zur Verfügung steht.*)

9. Aufgabe der Vergabestelle ist es dann, die Vorgabe des Leistungsverzeichnisses transparent und diskriminierungsfrei gegenüber allen am Verfahren beteiligten Bietern aufzugeben oder zu ändern oder, falls dies nicht möglich ist, die Ausschreibung aufzuheben und die Leistung bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf neu auszuschreiben.*)

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IBRRS 2008, 1708

OLG München, Beschluss vom 12.06.2008 - Verg 13/07

Eine im Verfahren vor der Vergabekammer für den Rechtsanwalt entstandene Geschäftsgebühr wird nicht auf die Geschäftsgebühr im Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat angerechnet.*)

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IBRRS 2008, 1702

OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 - Verg 6/08

Zu der Frage, ob der öffentliche Auftraggeber einen Rechtsanwalt hinzuziehen darf und dessen Kosten erstattet bekommt.

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IBRRS 2008, 1674

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.06.2008 - 1 VK 18/08

1. Verkauft ein öffentlicher Auftraggeber – hier ein kommunaler Altenpflegeheimbetreiber – ein Grundstück mit der Verpflichtung des Käufers, darauf im Wege der Baukonzession ein Gebäude nach dem Modell „Betreutes Wohnen“ zu errichten, so unterliegt eine solche Maßnahme dem Kartellvergaberecht.

2. Im Rahmen eines öffentlichen Teilnahmewettbewerbs ist ein Teilnahmeantrag auszuschließen, dem die geforderte Eigenerklärung nach § 8 Nr. 5 VOB/A sowie ein geforderter Jahresabschluss nicht beigefügt sind. Dabei ist es unerheblich, dass ein Mitarbeiter der Vergabestelle die Beifügung derartiger Unterlagen angesichts der Bekanntheit des Bewerbers für verzichtbar erklärt hat.

3. Preisnachlässe - bzw. hier: Kaufpreiserhöhungen - unter einer Bedingung können allenfalls dann gewertet werden, wenn zum Zeitpunkt der Wertung die Vergabestelle realistischerweise davon ausgehen kann, dass die Bedingungen tatsächlich eintreten werden.

4. Soll gemäß Ausschreibung mit dem Angebot auch eine „Darstellung der städtebaulichen Figur (Maßstab 1/200)" vorgelegt werden, so ist ein Angebot mangels Vollständigkeit auszuschließen, wenn diesem lediglich eine Fotomontage sowie eine Schrägansicht mit einem Maßstab von 1/270 – 1/280 beigefügt sind.

5. Sind in der Vergabeakte nicht alle wesentlichen Anteile des Angebots gekennzeichnet und ist im Vergabevermerk einerseits festgehalten, dass die Angebote durch Lochung gekennzeichnet sind, ist aber andererseits nicht vermerkt, dass nicht alle Teile der Angebote gelocht wurden, so hat die Vergabestelle damit eine Unklarheit geschaffen, die zu einer Umkehr der Beweislast zu ihren Lasten führt.

6. Für die Gleichwertigkeit von zum Ausschluss führenden Mängeln reicht es aus, dass die Mängel auf der Rechtsfolgenseite den gleichen Stellenwert haben und deshalb dieselben Konsequenzen, also den zwingenden Angebotsausschluss, nach sich ziehen müssen.

7. Wenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollständig und deshalb von der Wertung auszuschließen sind, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem weiteren Ausschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem eingeleiteten Vergabeverfahren unterbleibt.

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IBRRS 2008, 1648

VK Lüneburg, Beschluss vom 05.03.2008 - VgK-3/2008

1. Eine echte parallele Doppelbeteiligung einer Bieterfirma sowohl im Wege eines Einzelangebotes wie auch gleichzeitig über eine Beteiligung an einer Bietergemeinschaft, sofern diese ein paralleles Angebot über den identischen Auftragsumfang beinhaltet ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten.

2. Bei einer Beteiligung eines Bieters bezüglich eines Loses und einer parallelen Beteiligung am Angebot einer Bietergemeinschaft über die Summe aller Lose handelt es sich mangels Identität des Auftragsgegenstands nicht um ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten.

3. Eine Beteiligung von konzernverbundenen oder personell verbundenen Bewerberfirmen an ein und demselben Vergabeverfahren ohne konkreten Nachweis einer Wettbewerbsbeschränkung ist kein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten.

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IBRRS 2008, 1647

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 07.05.2008 - 1 Verg 5/07

1. §§ 114. Abs. 4, 61 GWB, 174 Abs. 2 ZPO sehen zwar auch die Zustellung durch Telekopie vor; dies gilt jedoch nur im Hinblick auf den in § 174 Abs. 1 ZPO genannten Personenkreis, zu dem ein Beschwerdeführer, der im Verfahren vor der Vergabekammer nicht anwaltlich vertreten ist, nicht gehört.

2. Ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Unterrichtung über die Einlegung der sofortigen Beschwerde gemäß § 117 Abs. 4 GWB ist sanktionslos. Für die Frage der Wirksamkeit der Zuschlagserteilung ist dies ohne Bedeutung, da die Rechtswirkungen des § 118 Abs. 1 BGB mit der Einlegung der sofortigen Beschwerde eintreten und von einer Kenntnis des Gegners unabhängig sind.

3. Ein Nachprüfungsantrag kann auch ohne Abgabe eines Angebots zulässig sein, wenn der Antragsteller gerade durch den Vergabefehler an der Angebotsabgabe gehindert worden ist.

4. Der Zulässigkeitsvoraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB (drohender Schaden) ist dann genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag schlüssig vorgetragen wird, dass dem Antragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; der Antragsteller muss insoweit konkret vortragen, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und dass er ohne die behauptete Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte.

5. Rügen, die auf Tatsachen gestützt werden, die erstmals im Beschwerdeverfahren erkennbar werden, können unmittelbar in das Beschwerdeverfahren eingebracht werden, ohne diese zuvor zum Gegenstand eines neuen Nachprüfungsverfahrens zu machen. In einem solchen Fall aber müssen diese neuen Rügen den gleichen Zulässigkeitskriterien unterliegen wie dies gegenüber der Vergabekammer der Fall ist.

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IBRRS 2008, 1632

VK Brandenburg, Beschluss vom 28.03.2008 - VK 6/08

Zu der Frage, ob die Übertragung der Betriebsführung einer Renn- und Teststrecke als Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 Abs. 4 GWB oder als vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession einzuordnen ist.

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IBRRS 2008, 1631

VK Brandenburg, Beschluss vom 27.03.2008 - VK 5/08

1. Vergaberechtsverstöße müssen stets gerügt werden. Es gibt keine Vergaberechtsverstöße, die derart schwer wiegen, dass die grundsätzlich erforderliche Rüge in diesem Fall verzichtbar wäre.

2. Erklärt der Bieter eigene Bedingungen zum Gegenstand seines Angebots, so ändert er die Verdingungsunterlagen ab und ist deshalb zwingend auszuschließen.

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IBRRS 2008, 1625

KG, Beschluss vom 13.03.2008 - 2 Verg 18/07

1. Zu der Frage, wann eine Rüge ins Blaue hinein vorliegt.

2. Zu der Frage, ob die Vergabestelle alle Bieter zu einer Ortsbesichtigung einladen muss.

3. Zur Problematik des Ausschlusses wegen Unzuverlässigkeit.

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IBRRS 2008, 1623

VK Sachsen, Beschluss vom 30.04.2008 - 1/SVK/020-08

1. Der Auftraggeber hat die Pflicht zur grundsätzlichen Auftragsteilung in Lose und kann davon nur im Ausnahmefall absehen, wenn nach § 5 VOL/A die Auftragsteilung in Lose unzweckmäßig ist. Was „vertretbare Gründe“ sind, die für ein Absehen von einer Losaufteilung sprechen, ist stets anhand der konkreten Umstände des einzelnen Projektes zu bestimmen. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dem Aspekt der Mittelstandsförderung genügt es hierbei jedoch nicht, die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften zuzulassen. Vielmehr müssen mittelständische Unternehmen nach dem Normzweck des § 5 VOL/A grundsätzlich in die Lage versetzt werden, sich eigenständig zu bewerben.*)

2. Der Auftraggeber darf die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen, weil dann die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie in Kenntnis der Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters ausgestaltet.*)

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IBRRS 2008, 1622

VK Bund, Beschluss vom 04.03.2008 - VK 2-19/08

1. Ein Angebotsausschluss kann nur erfolgen, soweit Art, Inhalt und Zeitpunkt der vorzulegenden Unterlagen eindeutig und wirksam gefordert worden sind.

2. Dem Auftraggeber obliegt es, diejenigen Zuschlagskriterien zu benennen, deren Verwendung er für die Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots vorsieht. In diesem Rahmen darf er auch allein auf den Preis abstellen, dem in der Regel ohnehin ein erhebliches Gewicht zukommt.

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IBRRS 2008, 1603

LG Göttingen, Urteil vom 28.02.2008 - 8 O 184/06

Ein Bieter ist auszuschließen, wenn er zwar das geforderte Produkt in seinem Angebotsschreiben aufführt, die Vergabestelle aber erfährt, dass er das Produkt tatsächlich jedoch nicht anbieten möchte.

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IBRRS 2008, 1602

OLG Hamburg, Beschluss vom 16.05.2006 - 1 Verg 1/06

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2008, 1579

BSG, Beschluss vom 22.04.2008 - B 1 SF 1/08 R

1. Der vergaberechtliche Primärrechtsschutz wird in der 1. Instanz von den Vergabekammern und in den nächsten Instanzen von den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gewährleistet.

2. § 130a Abs. 9 SGB V und § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG enthalten eine umfassende und ausschließliche Rechtswegzuständigkeit für Streitigkeiten über Rabattverträge im Sinn von § 130a Abs. 8 SGB V, die der Regelung des § 116 GWB vorgeht.

3. Die Zuweisung des Vergaberechtsweges zu den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit für die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen der Vergabekammern nach § 116 Abs. 3 GWB ist keine ausschließliche Zuweisung.

4. Die Entscheidungen der Vergabekammern sind Verwaltungsakte einer allenfalls gerichtsähnlich arbeitenden Behörde.

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IBRRS 2008, 1578

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 04.06.2008 - Rs. C-324/07

Die Art. 12, 43 und 49 EG-Vertrag sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz stehen dem Genossenschaftsbeitritt einer Gemeinde einschließlich der Übertragung der Verwaltung des kommunalen Kabelfernsehnetzes ohne vorherige Ausschreibung nicht entgegen, sofern diese Gemeinde über diese Genossenschaft eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt und die Genossenschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für ihre Mitglieder verrichtet. Wenn diese Genossenschaft ausschließlich aus Gemeinden und Gemeindeverbänden (bzw. öffentlichen Körperschaften) - ohne jegliche Einbeziehung privaten Kapitals - besteht, deutet dies grundsätzlich darauf hin, dass die Voraussetzung des Ausübens einer ähnlichen Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen erfüllt ist. Unter Umständen wie den vorliegenden ist eine über die Satzungsorgane der Genossenschaft, die aus Vertretern der Gemeinden und Gemeindeverbände bestehen, im Wege der Mehrheitsentscheidung ausgeübte Kontrolle als eine ähnliche Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen zu beurteilen.*)

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IBRRS 2008, 1573

VK Nordbayern, Beschluss vom 27.03.2008 - 21.VK-3194-48/07

Zur Berechnung des Schwellenwertes in einem kombinierten Erbbaurechts- und Mietvertrag.*)

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IBRRS 2008, 1556

LG Leipzig, Urteil vom 30.04.2008 - 7 O 915/07

Zur Problematik des Schadensersatzanspruches eines Bieters, der in einem öffentlichen Vergabeverfahren unter Verstoß gegen die vergaberechtlichen Vorschriften nicht zum Zuge kommt.

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IBRRS 2008, 1531

BGH, Urteil vom 15.04.2008 - X ZR 129/06

1. Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Ausschreibung bzw. bei offenem Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters darf dasjenige eines Konkurrenten nicht maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen werden (Bestätigung von BGHZ 139, 273).*)

2. Möchte ein Bieter die Bauzeit proportional der verlängerten Zuschlags- und Bindefrist anpassen, kann sein Angebot nur ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber berechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstellungstermin trotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wird. Ob das der Fall ist, hängt im Wesentlichen von einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls einschließlich der beiderseitigen Interessen ab.*)

IBRRS 2008, 1525

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.04.2008 - 15 Verg 2/08

Die Nichtvorlage einer vom Auftraggeber geforderten vorformulierten "Erklärung zur Qualitätssicherung und Qualifikation Entwässerungsanlagen" für den Nachunternehmer, der die ausgeschriebene Leistung erbringen soll, führt zwingend zum Ausschluss des Angebots.

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IBRRS 2008, 1454

VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2008 - 1/SVK/021-08-G

1. Vom Verbot der Änderung oder Ergänzung des Leistungsverzeichnisses während des laufenden Vergabeverfahrens sind in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Bis zum Eröffnungstermin hat der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen, sofern diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern und den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berühren.*)

2. Fehlerhafte Abweichungen im selbst gefertigten Kurzverzeichnis vom schriftlich anerkannten Langtext-LV, bspw. im Hinblick auf die vorgegebene Menge oder Einheit, müssen nicht notwendigerweise eine Änderung an den Verdingungsunterlagen darstellen. Der Auftraggeber muss sich darauf beschränken können, nachzuhalten, ob das Kurz-LV im Sinne der Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A vollständig ist und die im Lang-LV geforderten Angaben enthält. So kann sich der Bieter nicht auf Änderungen am erstellten Formblatt zu seinen Gunsten (bspw. für den Fall des Nachtrages) berufen, sondern muss sich am anerkannten Langtext-LV festhalten lassen. Gleichzeitig kann es damit nicht zu seinen Lasten gehen, wenn das selbst gefertigte Kurz-LV vom anerkannten Langtext-LV fehlerhaft abweicht.*)

3. Ergibt das Produkt aus Menge und Einheitspreis nicht den angegebenen Gesamtbetrag, so ist gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A die Multiplikation der Menge mit dem angegebenen Einheitspreis maßgebend. Bei Verwendung einer selbst gefertigten Kurzfassung sind zur Multiplikation die Faktoren des schriftlich anerkannten Langtext-LV und nicht die fehlerhaft durch den Bieter in die Kurzfassung eingetragene Mengen bzw. Einheitsangaben zu verwenden. Dies gilt insbesondere, wenn die Menge des Leistungsgegenstandes nicht mit der in der Kurzfassung angegebenen Einheit bestimmbar ist. So ist eine Fernmeldekabelmenge in Stück nicht bestimmbar, wenn nicht die Länge angegeben wurde.*)

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IBRRS 2008, 1453

VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2008 - 1/SVK/021-08

1. Vom Verbot der Änderung oder Ergänzung des Leistungsverzeichnisses während des laufenden Vergabeverfahrens sind in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Bis zum Eröffnungstermin hat der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen, sofern diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern und den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berühren.*)

2. Fehlerhafte Abweichungen im selbst gefertigten Kurzverzeichnis vom schriftlich anerkannten Langtext-LV, bspw. im Hinblick auf die vorgegebene Menge oder Einheit, müssen nicht notwendigerweise eine Änderung an den Verdingungsunterlagen darstellen. Der Auftraggeber muss sich darauf beschränken können, nachzuhalten, ob das Kurz-LV im Sinne der Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A vollständig ist und die im Lang-LV geforderten Angaben enthält. So kann sich der Bieter nicht auf Änderungen am erstellten Formblatt zu seinen Gunsten (bspw. für den Fall des Nachtrages) berufen, sondern muss sich am anerkannten Langtext-LV festhalten lassen. Gleichzeitig kann es damit nicht zu seinen Lasten gehen, wenn das selbst gefertigte Kurz-LV vom anerkannten Langtext-LV fehlerhaft abweicht.*)

3. Ergibt das Produkt aus Menge und Einheitspreis nicht den angegebenen Gesamtbetrag, so ist gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A die Multiplikation der Menge mit dem angegebenen Einheitspreis maßgebend. Bei Verwendung einer selbst gefertigten Kurzfassung sind zur Multiplikation die Faktoren des schriftlich anerkannten Langtext-LV und nicht die fehlerhaft durch den Bieter in die Kurzfassung eingetragene Mengen bzw. Einheitsangaben zu verwenden. Dies gilt insbesondere, wenn die Menge des Leistungsgegenstandes nicht mit der in der Kurzfassung angegebenen Einheit bestimmbar ist. So ist eine Fernmeldekabelmenge in Stück nicht bestimmbar, wenn nicht die Länge angegeben wurde.*)

IBRRS 2008, 1452

VK Sachsen, Beschluss vom 26.03.2008 - 1/SVK/005-08

1. Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG haben keine Ausübung öffentlicher Gewalt zum Gegenstand und unterliegen keiner Bereichsausnahme i. S. d. Art. 45 Abs. 1 EGV, die zum Ausschluss der Anwendbarkeit der Vorschriften der §§ 97 ff. GWB führen könnte. Förmliches Vergaberecht hat damit bei Überschreiten der Schwellenwerte Anwendung zu finden. Die Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG sind anhand der Vorgaben des EU-Vergaberechts und des nationalen Umsetzungsrechts im Wege entsprechender Ausschreibungsverfahren zu vergeben.

2. Bei der Übertragung von Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG besteht die vereinbarte Vergütung nicht im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung sondern vielmehr in einem regelmäßigen vorab festgelegten „Entgelt“. Diesem Ergebnis steht nach Auffassung der Vergabekammer auch nicht entgegen, dass, die Vergütung an und für sich von den Krankenkassen entrichtet werde und von dem Träger des Rettungsdienstes lediglich durchgeleitet werde. Mithin handelt es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 2 GWB.*)

3. Der beabsichtigte Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages steht der Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht entgegen.*)

4. Der Ausnahmenkatalog in § 100 Abs. 2 GWB ist grundsätzlich als abschließende Aufzählung zu verstehen. Damit bleibt kein Raum, über landesrechtliche Bestimmungen weitere Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts zu schaffen. Bei der Übertragung von Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG ist offenkundig keine der in § 100 Abs. 2 lit. a-n GWB aufgezählten Ausnahmen einschlägig.*)

5. Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nach dem SächsBRKG unterliegen dem Anhang I Teil B nach § 1a Abs. 2 VOL/A.*)

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IBRRS 2008, 1421

OLG München, Beschluss vom 21.05.2008 - Verg 5/08

Kann eine sichere Aussage über die wirtschaftliche Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht getroffen werden, und besteht deshalb die Möglichkeit, dass das wirtschaftliche Risiko in nennenswertem Umfang beim Auftraggeber verbleibt, ist im Interesse eines fairen und transparenten Wettbewerbs von einem Dienstleistungsauftrag und nicht einer Dienstleistungskonzession auszugehen.*)

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IBRRS 2008, 1416

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2008 - Verg 23/08

1. Das Recht, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, kann verwirken.

2. Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens kann lediglich der (potentielle) Auftragnehmer sein. Sonstige - mittelbar - an dem Auftrag interessierte Unternehmen sind demgegenüber nicht antragsbefugt.

3. Zu der Frage, ob ein GU-Vertrag eines privaten Investors als Baukonzession ausschreibungspflichtig ist.

4. Zur Gewährung wirksamen einstweiligen Rechtsschutzes gehören notfalls auch Anordnungen nach § 115 Abs. 3 GWB gegen den (unwirksam) von der Vergabestelle Beauftragten.

IBRRS 2008, 1407

OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2008 - 13 Verg 1/08

1. Ein (drohender) Schadenseintritt im Sinn des § 97 Abs. 2 Satz 2 GWB ist dargelegt, wenn ein Bieter, dessen Angebot wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen auszuschließen ist, in zulässiger Weise rügt, dass die Vergabestelle die wegen eines schweren Vergaberechtsfehlers zwingend gebotene Aufhebung der Ausschreibung unterlassen hat, sofern die Möglichkeit besteht, dass der Bieter bei einer Wiederholung des Vergabeverfahrens ein ausschreibungskonformes Angebot einreichen wird.*)

2. Zur Zulässigkeit einer Leistungsbeschreibung, die ein technisches Merkmal enthält, welches die Produkte bestimmter Hersteller bevorzugt.*)

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IBRRS 2008, 1406

VK Sachsen, Beschluss vom 14.04.2008 - 1/SVK/013-08

1. Die Vorschrift des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB ermächtigt die Vergabekammer zu keiner allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle. Sie kann ihrer Entscheidung keine vom Antragsteller zur Begründung seines Nachprüfungsantrages nicht herangezogene, ihn aber gleichwohl belastende Rechtsverstöße zugrunde zu legen. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn von offenkundigen und schwerwiegenden Vergabeverstößen auszugehen ist, die auch die Rechtsposition des Antragstellers berühren.*)

2. Wenn ein Antragsteller, der sich bereits im Teilnahmewettbewerb erfolgreich qualifiziert hat, eine Vergaberechtswidrigkeit des Teilnahmewettbewerbs angreift, so hat er die sich hieraus ergebende Rechtsverletzung im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB geltend zu machen. Zudem ist es in diesen Fällen im Sinne einer subjektiven Rechtsverletzung unabdingbar, dass der Antragsteller auch Vergabeverstöße in der nachfolgenden 2. Verfahrensstufe darlegt. Es ist zu vermeiden, dass der Teilnehmer, der aus nachvollziehbaren vergaberechtsgemäßen Gründen in der zweiten Stufe ausgeschlossen wurde, noch einmal den Teilnahmewettbewerb erfolgreich angreifen kann.*)

3. Der Auftraggeber darf die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen, wenn - wie in aller Regel - die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie in Kenntnis der Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters ausgestaltet.*)

4. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, sich auf die Referenzen zu berufen, die für einen früheren Arbeitgeber erbracht wurden. Dies hat im Besonderen für das VOF-Verfahren zu gelten, bei dem die Leistungen einen persönlichen Charakter aufweisen. Entscheidend ist immer, welchen Beitrag der jeweilige Mitarbeiter im Rahmen der Erarbeitung einer Referenz erbracht hat und welche Phasen des entsprechenden Projekts dieser begleitet hat.*)

5. Das Berechnungssystem zur Ermittlung der Punkte für das Zuschlagskriterium Preis in der entsprechenden prozentualen Gewichtung muss von nachvollziehbaren Bezugsgrößen ausgehen, die zu dokumentieren sind. Andernfalls hätte es der Auftraggeber in der Hand, willkürlich die Gewichtung des Kriteriums Preis/Honorarangebot im Vergleich zu den übrigen Kriterien festzusetzen.*)

IBRRS 2008, 1394

OLG Jena, Beschluss vom 08.05.2008 - 9 Verg 2/08

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Abl. EG L 358 vom 03.12.2004. S. 1 - im folgenden nur Richtlinie genannt) gem. Art. 234 Abs. 1 EGV folgende Fragen vorgelegt:

Ist ein Vertrag über Dienstleistungen (hier über Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung), nach dessen Inhalt eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, allein aus diesem Grund als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie - in Abgrenzung zum entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a und d der Richtlinie - einzuordnen?

Falls die erste Vorlagefrage mit nein zu beantworten ist, liegt bei Verträgen der in der ersten Vorlagefrage beschriebenen Art eine Dienstleistungskonzession vor, wenn das mit der fraglichen Dienstleistung auf Grund ihrer öffentlichrechtlichen Ausgestaltung (Anschluss- und Benutzungszwang; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip) verbundene Betriebsrisiko von vornherein, also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde, zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt?

Falls auch die zweite Vorlagefrage verneint wird, ist Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie dahin auszulegen, dass das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko, qualitativ demjenigen nahe kommen muss, das üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern besteht?*)

IBRRS 2008, 1391

VK Sachsen, Beschluss vom 24.04.2008 - 1/SVK/015-08

1. Die Auskunftspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § 18a Nr. 2 Absatz 5 VOL/A dient der Einhaltung eines fairen, mit möglichst großer Beteiligung geführten Wettbewerbs und damit auch der Gleichbehandlung der Bewerber. Dem Auftraggeber ist ein berechtigtes Interesse zuzugestehen, eine angemessene Frist für den letztmöglichen Eingang von Fragen zu den Verdingungsunterlagen festzusetzen, die vor der Frist des § 18a Nr. 2 Absatz 5 VOL/A endet. Zweck einer solchen Regelung ist es, individuellen Klärungsbedarf im Rahmen der laufenden Angebotsfrist zu kanalisieren, so dass ein geordneter Ablauf des Verfahrens nicht beeinträchtigt wird.*)

2. Bei Forderung der Vorlage eines individuellen Betreiberkonzeptes in den Verdingungsunterlagen ist es einem öffentlichen Auftraggeber nicht möglich und nicht zumutbar, jedwede rechtliche Konstellation eines Betreiberkonzeptes zu antizipieren um sich mit Blick darauf festzulegen, ob ein Betriebsübergang voraussichtlich eintreten wird oder nicht. Insoweit ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber in die Verdingungsunterlagen eine „Warnklausel“ hinsichtlich eines etwaig eintretenden Betriebsüberganges aufnimmt, denn damit kommt der Auftraggeber seiner Verpflichtung in ausreichendem Maße nach, den Bietern den rechtlichen Rahmen aufzuzeigen, innerhalb dessen sich ihre Angebote bewegen können.*)

3. Entscheidend hinsichtlich der Aufklärung der Vermutung einer Mischkalkulation ist, ob ein Bieter zu streitigen Positionen des Leistungsverzeichnisses plausible Erklärungen samt der abgeforderten Unterlagen beibringt und den Verdacht einer ausschlussrelevanten Mischkalkulation beispielsweise durch Vorlage der Urkalkulation zerstreut. Dabei ist zu beachten, dass ein Antragsteller einem Auftraggeber nicht Umfang und Ausgestaltung der Auskömmlichkeitsprüfung diktieren oder zu einem immer weiter und tiefer gehenden Rechtfertigungsszenario zwingen kann, bis schlussendlich aus Sicht des Antragstellers ein Rechtfertigungsmanko einem Beigeladenen zu konstatieren ist.*)

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