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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2008, 0106

VK Hessen, Beschluss vom 10.09.2007 - 69d-VK-29/2007

1. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, nur um dem allgemeinen Ziel der Mittelstandsförderung zu dienen, ihre berechtigten Zweckmäßigkeitsüberlegungen unterzuordnen und eine Leistung losweise auszuschreiben. Wenn eine solche losweise Aufteilung der einzelnen Leistungen unzweckmäßig ist und die Vergabestelle dies nachvollziehbar begründen kann, kann sie nicht zu einer Aufteilung in Lose gezwungen werden.*)

2. Es ist vom Grundsatz her allein Sache der Vergabestelle zu entscheiden, welche Dienstleistungen sie im Wege öffentlicher Ausschreibungen beschaffen möchte und sie ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer angebotsfähig sind.*)

3. Die Grenzen dieser prinzipiell gegebenen vergaberechtlichen Dispositionsfreiheit der Vergabestelle sind erst dann überschritten, wenn durch die Art der Beschaffung die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und die des fairen Wettbewerbs beeinträchtigt sind.*)

4. Gibt die Vergabestelle in ihrer Leistungsbeschreibung mittelbar einen bestimmten Anbieter vor, sind die Grundsätze des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL / A zu berücksichtigen. Zwar kann eine Ausschreibung grundsätzlich auch in dieser Form durchgeführt werden; hierfür muss jedoch ein berechtigter Anlass bestehen welcher durch die Vergabestelle im Einzelnen nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren ist.*)

5. Ein öffentlicher Auftraggeber darf gemäß der Vorschrift des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A, bestimmte Verfahren oder Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorschreiben, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Denn im Interesse des technischen und kaufmännischen Wettbewerbs sollen grundsätzlich offene Leistungsbeschreibungen erfolgen; dies bedeutet auch, dass kein Unternehmen diskriminiert werden darf (§ 2 Nr.2 VOL/A). Eine "produktbezogene" Ausschreibung muss durch die Art der zu vergebenden Leistung begründet sein. Maßgebend für die Vorgabe von bestimmten Verfahrensweisen müssen objektive und sachgerechte Erwägungen sein, die ggf. auch auf technischen Notwendigkeiten beruhen.*)

6. Die die Entscheidungen der Vergabestelle tragenden Erwägungen bedürfen der ausreichenden Dokumentation in einem fortlaufend geführten Vergabevermerk, der hinsichtlich Planung, Vorbereitung von Entscheidungsphasen und insbesondere der tragenden Ermessenserwägungen, die zu der Aufstellung des Leistungsverzeichnisse in der vorliegenden Form geführt haben, Aufschluss über den Entscheidungsprozess gibt.*)

7. Liegen die o. g. Voraussetzungen nicht vor, ist von der erkennenden Vergabekammer mit der Maßnahme, die von ihr nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, festzustellen, dass die Vergabestelle das Verfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsunterlagen nicht fortführen und keinen Zuschlag erteilen darf, um Rechtsbeeinträchtigungen der Bieter zu verhindern.*)

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IBRRS 2008, 0102

VK Düsseldorf, Beschluss vom 18.06.2007 - VK-14/2007-L

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn die Vergabestelle nicht öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB ist ( An-Institut einer Universität).*)

2. Für die zutreffende Berechnung des Anteils der öffentlichen Finanzierung einer Einrichtung sind alle Mittel zu berücksichtigen, über welche die Einrichtung verfügt.*)

3. Die Einstufung einer Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber ist auf jährlicher Basis vorzunehmen. Das Haushaltsjahr, in dem die Ausschreibung des Verfahrens zur Vergabe eines bestimmten Auftrags erfolgt ist, ist der für die Berechnung der Finanzierung am besten geeignete Zeitpunkt.*)

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IBRRS 2008, 0092

OLG Stuttgart, Urteil vom 30.04.2007 - 5 U 4/06

1. Nach dem Gebot der Produktneutralität dürfen Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z. B. Markennamen, Warenzeichen, Patente) nur ausnahmsweise mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verbindliche Bezeichnungen nicht möglich ist.

2. Es ist allein Sache des Bieters, den Nachweis der Gleichwertigkeit zu erbringen; er trägt hierfür die volle Beweislast.

3. Als geeignete Form des Nachweises können technische Beschreibungen des Herstellers oder Prüfberichte einer anerkannten Stelle dienen.

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IBRRS 2008, 0091

OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.12.2007 - Verg W 21/07

Die Prognoseentscheidung, ob die Zuverlässigkeit des Bieters ungewiss erscheint, ist unter Würdigung aller Umstände zu treffen. Wesentlichen Einfluss auf diese Prognoseentscheidung hat der Umstand, ob das Unternehmen geeignete Maßnahmen ergriffen hat, die eine Wiederherstellung der Zuverlässigkeit des Unternehmens dauerhaft gewährleisten.

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IBRRS 2008, 0088

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.11.2007 - 1 VK LVwA 24/07

1. Ausweislich § 25b Nr. 1 Abs. 1, S. 4 VOL/A kann der Auftraggeber nur auf die Angabe der genauen Gewichtung der Wertungskriterien ausnahmsweise verzichten, wenn er aus nachvollziehbaren Gründen nicht in der Lage ist. Dies ist zwingend im Vergabevermerk hinreichend zu dokumentieren.*)

2. Auch bei einem Verhandlungsverfahren muss die durch den Auftraggeber erdachte und gegenüber den Bietern abgefragte Leistung über den gesamten Zeitraum des Verfahrens Bestand haben.*)

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IBRRS 2008, 0084

VK Münster, Beschluss vom 15.08.2007 - VK 13/07

Die Änderung von Verdingungsunterlagen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A kann auch durch die Beifügung von Unterlagen und Begleitschreiben (hier ein nicht geforderter Bauzeitenplan) entstehen, wenn damit von den in den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Vorgaben abgewichen wird.*)

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IBRRS 2008, 0066

VK Sachsen, Beschluss vom 17.12.2007 - 1/SVK/073-07

1. Das Verhandlungsverfahren hat, insbesondere ohne öffentliche Bekanntmachung, Ausnahmecharakter und darf nur in bestimmten, genau festgelegten Fällen zur Anwendung gelangen. Die entsprechenden Ausnahmen sind eng auszulegen. Die Mitgliedstaaten können weder Tatbestände für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens schaffen, die in Richtlinie 2004/18/EG nicht vorgesehen sind, noch die ausdrücklich in diesen Richtlinien vorgesehenen Tatbestände um neue Bestimmungen ergänzen, die die Anwendung des genannten Verfahrens erleichtern.*)

2. § 3a Nr. 6 a VOB/A erachtet in Auslegung des Art. 30 Richtlinie 2004/18/EG das Verhandlungsverfahren als zulässig ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung, wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren keine annehmbaren Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Verdingungsunterlagen nicht grundlegend geändert werden und in das Verhandlungsverfahren nur alle Bieter aus dem vorausgegangenen Verfahren einbezogen werden, die fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sind.*)

3. Beim Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung sind die Grundsätze des § 97 GWB zu beachten. § 101 Abs. 4 GWB bestimmt, dass der Auftraggeber sich an ausgewählte Unternehmen wendet. Diese Auswahl steht zwar bei Durchführung des Verhandlungsverfahrens nach § 3a Nr. 6 b VOB/A im Ermessen des Auftragsgebers, jedoch ist diese Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei durchzuführen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz erfordert, dass der Auftraggeber sich nach nachvollziehbaren, diskriminierungsfreien Kriterien an verschiedene Unternehmen wendet. Die Entscheidung des Auftraggebers, wie viele und welche Bewerber er zur Angebotsabgabe auffordert, muss auf sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruhen. Sind solche Gründe nicht ersichtlich, insbesondere weder im Rahmen eines Vergabevermerks dokumentiert noch im Verfahren dargelegt, hat der Auftraggeber sein Auswahlermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.*)

4. § 3a Nr. 6 b VOB/A dient dazu, von einer voraussichtlich mangels geeigneter Angebote erfolgslosen erneuten offenen Ausschreibung Abstand zu nehmen, um ohne öffentliche Bekanntmachung mögliche Bieter auszusuchen und auszuwählen. Dem öffentlichen Auftraggeber bleibt es unbenommen, im Wege der Vergabebekanntmachung den Auftrag erneut auszuschreiben. Demzufolge ist es gerade nicht die Intention der Ausnahmevorschrift des § 3a Nr. 6 b VOB/A einer besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe Rechnung zu tragen. Für den Fall der besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe ist eine andere Vorschriftsalternative, nämlich die des § 3a Nr. 6 d VOB/A einschlägig, die das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung an andere Voraussetzungen knüpft.*)

5. Auch im Verhandlungsverfahren können nur Angebote in der weiteren Wertung berücksichtigt werden, wenn diese im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Mindestanforderungen erfüllen. Auch das Verhandlungsverfahren unterliegt den wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, insbesondere dem Grundsatz des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung aller Bieter und dem Transparenzgebot.*)

6. Auch im Verhandlungsverfahren dürfen Nachverhandlungen nicht dazu führen, dass einem im Sinne der Leistungsbeschreibung unzureichenden Angebot durch nachträgliche Ergänzung zur Annahmefähigkeit verholfen wird.*)

7. Der Ausschluss eines Angebots wegen unzulässiger Mischkalkulation setzt die Feststellung voraus, dass der betroffene Bieter in seinem Angebot Preisverlagerungen, d.h. in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Abpreisungen und an anderer Stelle kompensatorische Aufpreisungen mit dem Ergebnis vorgenommen hat, dass die in den jeweiligen Positionen angegebenen Preise von den ohne Berücksichtigung der Preisverschiebung tatsächlich geforderten Preisen abweichen.*)

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IBRRS 2008, 0063

EuGH, Beschluss vom 04.10.2007 - Rs. C-492/06

Art. 1 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG ist dahin gehend auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der eines der Mitglieder einer Gelegenheitsgesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die sich als solche an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beteiligt, aber nicht den Zuschlag erhalten hat, die Vergabeentscheidung allein gerichtlich nachprüfen lassen kann.*)

IBRRS 2008, 0062

EuGH, Urteil vom 11.10.2007 - Rs. C-237/05

Eine Vertragsverletzungsklage ist unzulässig, wenn bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist alle Wirkungen des betreffenden Vertrags bereits erschöpft waren.

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IBRRS 2007, 5275

VK Bund, Beschluss vom 26.04.2007 - VK 1-29/07

(ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2007, 5283

VK Brandenburg, Beschluss vom 31.07.2007 - VK 28/07

1. Von einem sachkundigen Bieter ist zu erwarten, dass er nach Eingang der Verdingungsunterlagen diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit prüft.

2. Vermeintliche Ungereimtheiten in der Leistungsbeschreibung, wozu hier die Zuschlagskriterien gehören, dürfen nicht einfach hingenommen werden. Ergeben sich aus den Verdingungsunterlagen Zweifelsfragen, muss der Bieter diese vor Abgabe seines Angebotes klären.

3. Die Rügeobliegenheit i.S.d. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB entsteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

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IBRRS 2007, 5280

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08.11.2007 - VK 43/07

1. Der Antragsteller, der selbst ein ausschlussreifes Angebot abgegeben hat, kann Konkurrenzangebote, die ebenfalls an einem zwingenden Ausschlussgrund leiden, durch die Vergabekammer überprüfen lassen.*)

2. Fehlende Preisangaben führen zum zwingenden Angebotsausschluss.*)

3. In der IT-Branche ist wegen des stetigen technischen Wandels eine funktionale Betrachtung von geforderten Eignungsmerkmalen angezeigt.*)

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IBRRS 2007, 5279

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2007 - Verg 28/07

1. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern.

2. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen.

3. Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen.

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IBRRS 2007, 5278

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2007 - Verg 28/07

Hat ein Bieter die ausweislich der Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen zwar nicht an der dafür vorgesehenen Stelle, aber dennoch inhaltlich unmissverständlich und eindeutig abgegeben, scheidet ein Ausschluss wegen der Unvollständigkeit der in Rede stehenden Angaben aus.

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IBRRS 2007, 5068

VK Saarland, Beschluss vom 26.09.2007 - 3 VK 6/2007

Nimmt der Antragsteller den Vergabenachprüfungsantrag zurück, so hat er nach Maßgabe von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz die Verfahrenskosten vor der Vergabekammer zu tragen. Auch eine Erstattung von (zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen) Auslagen, die die Beteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer gehabt haben, sieht das Gesetz für den Fall, dass das Nachprüfungsverfahren durch Rücknahme des Antrags und anschließende Einstellung geendet hat, nicht vor. Die Beteiligten haben diese Auslagen vielmehr jeweils selbst zu tragen.*)

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IBRRS 2007, 5067

VK Saarland, Beschluss vom 23.04.2007 - 3 VK 2/2007, 3 VK 3/2007

1. Hat die Vergabestelle mit einer EG-Vorinformation von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Fristen für den Eingang der Gebote zu verkürzen, beurteilt sich Zuständigkeit der Vergabekammer nach dem zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Schwellenwert.*)

2. Nachweise können nach der unmittelbar geltenden Vergabekoordinierungsrichtlinie sowohl in der Bekanntmachung als auch erst in den Vergabeunterlagen gefordert werden.*)

3. Bei der Auslegung von Formularen, deren Verwendung von der Vergabestelle vorgegeben und von ihr teilweise ergänzt worden sind, ist auf den Horizont und die Verständnismöglichkeiten der Bieter abzustellen. Unklarheiten gehen zu Lasten der Vergabestelle. Eine von der Vergabekammer festgestellte Unklarheit muss sich den Bietern bei Abgabe der Angebote noch nicht aufdrängen und sie daher nicht zu einer entsprechenden Rüge veranlassen.*)

4. Die Verwendung der Formblätter des VHB 2002 gewährleistet bei vollständiger und ordnungsgemäßer Bearbeitung im Regelfall eine ausreichende Dokumentation und Begründung der einzelnen Verfahrensschritte. Bedient sich die Vergabestelle bei der Fertigung des Vergabevermerks der Hilfe eines Dritten, wird erst mit der Unterschrift der zuständigen Personen der Vergabestelle auf dem Vergabevermerk dokumentiert, dass dem Vergabevorschlag des Dritten zugestimmt worden ist und die Vergabestelle in eigener Zuständigkeit und Verantwortlichkeit entschieden hat. Spätestens wenn die Bieter gemäß § 13 VgV informiert werden, muss der Vergabevermerk die erforderliche Zustimmungserklärung der Vergabestelle enthalten.*)

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IBRRS 2007, 5066

VK Saarland, Beschluss vom 01.10.2007 - 1 VK 2/2007

1. Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Aufhebungsgrundes nach § 26 Nr. 1 b VOB/A ist für die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung irrelevant und daher nicht zu prüfen. Eine vergaberechtswidrige Aufhebung hat zwar grundsätzlich keine Erledigungswirkung, jedoch stellt eine gleichwohl erfolgte wirksame Abstandnahme vom Vergabeverfahren eine Erledigung in sonstiger Weise dar. Dies folgt aus § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, der besagt, dass, für den Fall, dass sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat, die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten feststellt, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Ist aber das Vergabeverfahren durch Aufhebung, Einstellung oder in sonstiger Weise schon abgeschlossen, macht ein Vergabenachprüfungsverfahren, das dem Primärrechtsschutz des einzelnen Antragstellers dient, keinen Sinn mehr. In einem solchen Fall muss der Antragsteller seinen Antrag vom Primärrechtsschutz auf den Sekundärrechtsschutz umstellen. Macht der Antragsteller davon keinen Gebrauch, so ist sein Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, weil er sich in sonstiger Weise erledigt hat.*)

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Feststellungsantrag (Antrag auf Sekundärrechtsschutz) liegt nur dann vor, wenn der ursprünglich als Nachprüfungsantrag gestellte Antrag begründet gewesen wäre. Ein Angebot, das ausweislich der Urkalkulation entgegen den eindeutigen Vorgaben des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis in die Position „Baustelle einrichten“ zeitabhängige Kosten wie „Reinigen/Winterdienst (Kehrmaschine)“, „Eigenüberwachungsleistung“ und „Geschäftsführung ArGe (Projektleitung, Kaufmännische Abwicklung)“ einrechnet, ist zu Recht wegen unzulässiger Kostenverlagerung nach Maßgabe von § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A sowie objektiv nicht vollständig abgegebener geforderter Erklärungen vom Vergabeverfahren auszuschließen. Dabei kommt es auf die subjektiven Beweggründe, die die Bieterin/Antragstellerin zu der unrichtigen Preisangabe veranlasst haben, nicht an; maßgeblich ist allein der objektive Erklärungsgehalt.*)

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IBRRS 2007, 5065

VK Saarland, Beschluss vom 20.08.2007 - 1 VK 1/2007

1. Von dem Kostengrundsatz des § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz, wo grundsätzlich den Antragsteller die Kostenlast trifft, da er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat, ist hier eine Ausnahme zu machen. Eine differenzierende Beurteilung ist wegen der besonderen Fallkonstellation nach Auffassung der Kammer geboten: Die Antragstellerin ist durch das offensichtliche Fehlverhalten der Auftraggeberin und Antragsgegnerin zur Einreichung und Aufrechterhaltung des Vergabenachprüfungsantrags veranlasst worden.*)

2. Der Ermessensnichtgebrauch ist ein von der Vergabekammer überprüfbarer Beurteilungsfehler. Die Vergabestelle hat bei der Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A) anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden. Erforderlich ist eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfangs, der Intensität, des Ausmaßes und des Grads der Vorwerfbarkeit. Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Bieters ist dabei stets die Frage zu stellen, inwieweit die zur Beurteilung von Bedeutung stehenden Gesichtspunkte geeignet sind, eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Erbringung gerade der ausgeschriebenen und vom Antragsteller angebotenen Leistung in Frage zu stellen. Lässt die Entscheidung der Auftraggeberin eine derart umfassende Ermittlung und vor allen Dingen Würdigung der ermittelten Gesichtspunkte vermissen, ohne die neuerlichen Entwicklungen im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen zu berücksichtigen, hat sie vielmehr überhaupt keine aktuelle Zuverlässigkeitsprüfung bezogen auf die konkret anstehende Auftragsvergabe durchgeführt, so liegt ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor; hier handelt es sich um einen von der Vergabekammer voll überprüfbaren Beurteilungsfehler.*)

3. Der Auftraggeber kann sich der aus diesem Ermessensfehler resultierenden Kostenlast auch nicht dadurch entziehen, dass er das Vergabeverfahren aufhebt und die Hauptsache für erledigt erklärt.*)

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VPRRS 2007, 0446

VK Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2007 - VK-31/2007

1. In der Regelung in § 130a Abs. 9 SGB V kann nicht der Wille des Gesetzgebers erkannt werden, die spezifische Zuständigkeit der Nachprüfungsstellen nach § 104 GWB in einer Bereichsausnahme aufzuheben. Wäre dies gewollt, hätte der Gesetzgeber den Rechtsschutz nach dem SGG weiter ausgestalten müssen. Da dies nicht erfolgt ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a SGB V als reglementierte Vergabe angesehen hat und folglich kann auch die Rechtswegzuweisung nicht als vorrangig vor § 104 GWB gelten.*)

2. Die Verletzung der Vorschrift aus § 1 GWB ist vor den Kartellgerichten geltend zu machen. Die Vergabekammern haben es auch nicht als „Vorfrage“ zu prüfen, ob eine im Vergabeverfahren relevante Wettbewerbsbeschränkung für die Bieter (§ 97 Abs. 7 GWB) gerade in der Bildung einer Einkaufsgemeinschaft liegt. Dies würde ebenfalls auf eine kartellrechtliche Prüfung des Zusammenschlusses unter anderer Bezeichnung hinauslaufen, ohne die im Kartellverfahren notwendige Prüfungstiefe zu erreichen.*)

3. Zur Entscheidung über Vergabeverfahren der Allgemeinen Ortskrankenkassen sind die Vergabekammern der Länder, nicht die des Bundes, zuständig.*)

4. Der Abschluss von Rabattierungsverträgen ist als öffentlicher Auftrag anzusehen. Die Beschaffungskette im vergaberechtlichen Sinn wird durch die Einschaltung der Apotheken nicht unterbrochen, da es die Krankenkassen sind, die - rechtlich gesehen – die Medikamente bei der Stelle kaufen, die allein dazu berechtigt ist, jedoch in den hier zu beurteilenden Fällen die Preise nicht mit der Apotheke, sondern direkt mit den Herstellern aushandeln. Das vergaberechtlich relevante Marktgeschäft ist nicht das Umsatzgeschäft mit der Apotheke, sondern die kassenfinanzierte Abnahme eines Medikamentes eines bestimmten Herstellers.*)

5. Die Antragsgegnerinnen haben gegen das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, indem sie das Kriterium der Produktbreite aufgestellt und gewertet haben, welches Daten beinhaltet, die für die Bieter sowohl vor Erstellung ihres Angebotes wie nach Auswertung nicht zugänglich gemacht wurden.*)

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IBRRS 2007, 5064

OLG München, Beschluss vom 19.12.2007 - Verg 12/07

Zur Ausschreibung von preisgebundenen und preisungebundenen Schulbüchern.*)

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IBRRS 2007, 5062

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2007 - Verg 30/07

Eine Kommune, die städtische Grundstücke mit einer Bauverpflichtung verkauft, muss die Vorschriften des Vergaberechts einhalten.

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IBRRS 2007, 5060

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.12.2007 - Verg 51/07

Vergaberecht gilt auch für Pharma-Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V.

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VPRRS 2007, 0460

VK Bund, Beschluss vom 18.12.2007 - VK 3-139/07

1. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Diese Voraussetzungen treffen auf Rabattverträge insofern nicht zu, als der Rabattvertrag als solcher keine synallagmatische Austauschbeziehungen zwischen den beiden Vertragsparteien, also dem Auftraggeber auf der einen und den Herstellern der Festbetragsarzneimittel auf der anderen Seite begründet.

2. Gemäß § 3a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A sind allerdings auch Rahmenvereinbarungen als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren, obwohl sie selbst noch nicht den eigentlichen Austauschvertrag (hier: einen Kaufvertrag über Arzneimittel) beinhalten, sondern lediglich Bedingungen für Einzelverträge regeln, die zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden.

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IBRRS 2007, 5059

OLG Koblenz, Beschluss vom 05.12.2007 - 1 Verg 7/07

1. Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung ist auf den nach den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertraut ist, abzustellen. Dabei kommt es in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben.*)

2. Die Zuschlagskriterien sind dann transparent, wenn sich aus den Verdingungsunterlagen ergibt, welche Kriterien mit welcher maximalen Gewichtung (Marge) für die Leistungsbewertung und welche Preisangaben für die Bildung des Gesamtpreises maßgeblich sein sollen, und wenn dort mitgeteilt ist, dass die Ermittlung des Leistungs-Preis-Verhältnisses nach der Einfachen Richtwertmethode (Quotient aus den erreichten Leistungspunkten und dem Preis in Euro) erfolgen soll.*)

3. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot trotz Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet. Der Bieter kann dann verlangen, dass auch die Auftragsvergabe an einen anderen Bieter unterbleibt, damit er die Chance erhält, nach Aufhebung des Verfahrens sich an einer neuen Ausschreibung mit einem wertungsfähigen Angebot zu beteiligen.*)

4. Entsprechendes dürfte auch dann gelten, wenn der Antragsteller eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in eine Lage erstrebt, die ihm die Abgabe eines neuen Angebots, mithin eine neue Chance eröffnet, wie es bei einer Änderung der Verdingungsunterlagen der Fall ist.*)

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IBRRS 2007, 5034

VK Bund, Beschluss vom 12.09.2007 - VK 1-95/07

1. Auftraggeber dürfen einen vorbefassten Bieter nicht gemäß § 4 Abs. 5 VgV ausschließen, wenn der Wissensvorsprung dieses Bieters auf andere Weise ausgeglichen wird, z. B. dadurch, dass die Planungsunterlagen aus dem früheren Auftrag allen Bietern bekannt gemacht werden und eine längere Angebotsfrist eingeräumt wird.

2. Bloße Meinungsverschiedenheiten zwischen Auftraggeber und Unternehmer hinsichtlich der ordnungsgemäßen Erfüllung eines (früheren) Vertrags begründen nicht die Unzuverlässigkeit dieses Unternehmers, der sich später beim Auftraggeber um einen anderen Auftrag bewirbt.

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IBRRS 2007, 5033

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2007 - VK 1-89/07

1. Gibt der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung nicht ausdrücklich an, dass er für die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit Referenzen verlangt, darf er solche Referenzen nicht gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 g VOB/A als unbenannte "andere Nachweise" voraussetzen.

2. Art. 44 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG ist - mangels Umsetzung im deutschen Vergaberecht - direkt anwendbar. Auftraggeber müssen deshalb Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit in der Bekanntmachung angeben.

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IBRRS 2007, 5031

VK Bund, Beschluss vom 14.06.2007 - VK 1-50/07

1. Die Durchführung eines Losverfahrens zur Reduzierung der Bewerberzahl ist nur dann (ausnahmsweise) zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann.

2. Allein der Umstand, dass alle Bewerber die in der Bekanntmachung genannten Nachweise und Erklärungen vollständig beigebracht haben, reicht nicht dafür aus, dass alle Bewerber gleichermaßen zur Auftragserteilung geeignet sind und dass deshalb unter ihnen mittels Losverfahren ausgewählt werden darf.

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IBRRS 2007, 5001

EuGH, Urteil vom 13.12.2007 - Rs. C-337/06

1. Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten, und die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen.*)

2. Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG ist dahin auszulegen, dass im Fall der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden gemäß den im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der "Finanzierung durch den Staat" keine Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch solche Einrichtungen verlangt.*)

3. Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG ist dahin auszulegen, dass nach dieser Bestimmung nur die öffentlichen Aufträge dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die die in dieser Vorschrift genannten Dienstleistungen betreffen.*)

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IBRRS 2007, 5000

OLG Celle, Beschluss vom 13.12.2007 - 13 Verg 10/07

Ein öffentlicher Auftraggeber darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die von einem Bieter in den Angebotsunterlagen gemachten Angaben wahrheitsgemäß erfolgt sind. Lediglich dann, wenn ihm konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die zuverlässige Rückschlüsse darauf ermöglichen, dass bestimmte Erklärungen des Bieters nicht der Wahrheit entsprechen, ist er gehalten, von Amts wegen die Richtigkeit der entsprechenden Angaben näher zu überprüfen.*)

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IBRRS 2007, 4981

VK Münster, Beschluss vom 21.11.2007 - VK 24/07

1. Werden mehrere Zuschlagskriterien angegeben, sind diese zu gewichten. Auch wenn die Verfahrensbeteiligten in einem Nachprüfungsverfahren übereinstimmend vortragen, sie hätten das zweite Zuschlagskriterium (Transportkosten) lediglich als Berechnungsparameter für das erste Zuschlagskriterium (Preis) verstanden, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Hat der öffentliche Auftraggeber sein Wahlrecht in § 9a VOL/A hinsichtlich der Zuschlagskriterien ausgeübt, so darf er von seinen Vorgaben nicht wieder abweichen. Er kann die Vorgaben gegebenenfalls konkretisieren, aber grundlegend ändern kann der öffentliche Auftraggeber diese Angaben wegen der Beachtung der Wettbewerbsgrundsätze nicht mehr.*)

2. Die Gewichtung von Zuschlagskriterien ist grundsätzlich wertungsrelevant. Alle wertungsrelevanten Umstände sind regelmäßig geeignet, den Inhalt von Angeboten zu beeinflussen.*)

3. Zum Umfang der Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der Vergabekammer aus §§ 114 Abs. 1 und 110 Abs. 1 GWB.*)

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IBRRS 2007, 4980

VK Münster, Beschluss vom 31.10.2007 - VK 23/07

1. Werden mehrere Zuschlagskriterien angegeben, sind diese zu gewichten. Die Gewichtung von Zuschlagskriterien ist grundsätzlich wertungsrelevant. Alle wertungsrelevanten Umstände sind regelmäßig geeignet, den Inhalt von Angeboten zu beeinflussen.*)

2. Auch dann, wenn weder der Antragsteller noch die Vergabestelle, Interesse an der Aufarbeitung dieses Vergaberechtsverstoßes haben, ist dieser von Amts wegen gemäß § 110 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen.*)

3. Zur Frage der Anwendung des § 107 GO NRW n.F. im Rahmen einer konkreten Ausschreibung.*)

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IBRRS 2007, 4979

VK Münster, Beschluss vom 31.10.2007 - VK 22/07

1. Rechtsverbindliche Erklärungen des Bieters in Begleitschreiben zum Angebot sind Bestandteil des Angebots.*)

2. Die im Begleitschreiben geäußerten rechtsverbindlichen Erklärungen müssen mit dem Inhalt des Angebots übereinstimmen, ansonsten sind die Angaben des Bieters widersprüchlich. Auf widersprüchliche Angebote kann kein Zuschlag erteilt werden.*)

3. Zur Frage der Anwendung des § 107 GO NRW n.F. im Rahmen einer konkreten Ausschreibung.*)

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IBRRS 2007, 4969

BGH, Urteil vom 18.09.2007 - X ZR 89/04

Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen zu den Leistungen, die der Bieter durch Nachunternehmer erbringen lassen will, gefordert, so ist ein Angebot, das diese Erklärungen nicht enthält, von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen.*)

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IBRRS 2007, 4950

OLG Nürnberg, Gerichtlicher Hinweis vom 18.07.2007 - 1 U 970/07

1. Ein Bieter, der Unrichtigkeiten des Leistungsverzeichnisses erkennt und bei seiner Preisgestaltung nutzt, ist unzuverlässig.

2. Ein Angebot mit offenkundiger Mischkalkulation ist bei der Wertung auszuschließen.

3. Ein Architekt, der ein ersichtlich mischkalkuliertes Angebot nicht ausschließen lässt, haftet in Höhe des Unterschiedsbetrags, um den der nächstfolgende Bieter günstiger abgerechnet hätte.

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IBRRS 2007, 4942

VK Südbayern, Beschluss vom 06.10.2006 - Z3-3-3194-1-26-08/06

1. Fordert der Auftraggeber in den Bewerbungsbedingungen die Angabe des Fabrikats, des Herstellers sowie den Typ im Leistungsverzeichnis und werden durch den Bieter nicht alle Angaben vollständig gemacht führt dies aufgrund § 21 Nr. 1 Abs. 1 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend zum Ausschluss.*)

2. Wird in den Bewerbungsbedingungen auch für den Fall, dass das ausgeschriebene Leitfabrikat angeboten wird eindeutig klar gestellt, dass auch in diesem Fall Fabrikat und Typ anzugeben ist, besteht für eine Auslegung bei objektiver Betrachtung eines verständigen Empfängers kein Raum.*)

3. Die bereits erfolgte Aufhebung einer Ausschreibung kann ohne Zustimmung Dritter rückgängig gemacht werden, indem die Vergabestelle das Verfahren wieder aufnimmt und Fortführt. Dementsprechend gehört auch eine hierauf gerichtete Anordnung zu den Maßnahmen, die die Vergabekammer nach § 114 Abs. 1 GWB treffen kann.*)

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IBRRS 2007, 4941

VK Südbayern, Beschluss vom 06.10.2006 - Z3-3-3194-1-27-08/06

1. Das für die Antragsbefugnis vorauszusetzende Interesse am Auftrag ist der Antragstellerin nicht deshalb abzusprechen, weil sie unstreitig kein ordnungsgemäßes Angebot innerhalb der Angebotsfrist abgegeben hat. Ein Interesse am Auftrag können jedoch nicht nur die tatsächlichen Bieter und damit Teilnehmer des Vergabeverfahrens haben. Vielmehr kommen auch die potentiellen Bieter in Betracht.*)

2. Eine Antragsbefugnis kann trotz unterlassener Angebotsabgabe dann in Betracht kommen, wenn der Unternehmer geltend macht, durch die behaupteten, vermeintlichen Verfahrensfehler an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung eines ordnungsgemäßen Angebotes gehindert worden zu sein.*)

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IBRRS 2007, 4940

VK Südbayern, Beschluss vom 29.01.2007 - Z3-3-3194-1-39-12/06

1. Das Interesse am Auftrag i. S. v. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist weit auszulegen; es liegt regelmäßig dann vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Die fehlende Teilnahme eines Antragstellers an einem Vergabeverfahren lässt seine Antragsbefugnis jedoch dann nicht ohne weiteres entfallen, wenn er rügt, gerade durch den zur Überprüfung gestellten vergaberechtlichen Verstoß an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein. Den Antragsteller trifft bei Nichtabgabe eines Angebotes jedoch eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche Interesse am Auftrag nachzuweisen.*)

2. Gemäß § 9 Nr. 10 Satz 1 VOB/A dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren, Ursprungsorte oder Bezugsquellen nur dann vorgeschrieben werden, wenn dies durch Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.*)

3. Die Entscheidung welcher Gegenstand oder welche Leistung mit welcher Beschaffenheit und mit welchen Eigenschaften im Vergabeweg beschafft werden soll obliegt der Vergabestelle.*)

4. Die Bezeichnung für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren darf ausnahmsweise mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“ verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist.*)

5. Der Vergabevermerk muss die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthalten. Diesen Anforderungen wird nur ein hinsichtlich Planung, Vorbereitung, Entscheidungsphasen und Durchführung des Ausschreibungsverfahrens fortlaufend und chronologisch geführter Vergabevermerk gerecht.*)

6. Für den Auftraggeber besteht grundsätzlich keine Verpflichtung zur Aufhebung, wenn einer der in § 26 Nr. 1 VOB/A genannten Aufhebungsgründe vorliegt. Das Recht, eine Ausschreibung aufzuheben, konkretisiert sich im Wege der Ermessensreduzierung dann aber auf Null zu einer Pflicht, wenn der Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 Buchst. a bis c VOB/A gleichzeitig ein Verstoß gegen andere Vorschriften der VOB/A darstellt und der Zuschlag schon deshalb rechtswidrig wäre und diese nur dich die Aufhebung der Ausschreibung aufgehoben werden kann (S. 15).*)

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IBRRS 2007, 4939

VK Südbayern, Beschluss vom 21.07.2006 - Z3-3-3194-1-21-06/06

Benennt der Bieter im Angebot nicht alle geforderten Einzelpreise muss das Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ausgeschlossen werden, da es nicht den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entspricht.*)

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IBRRS 2007, 4938

VK Südbayern, Beschluss vom 08.06.2006 - Z3-3-3194-1-14-05/06

Nach § 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen. Es handelt sich hierbei um eine Vorschrift mit Bieter schützender Tendenz, die darauf abzielt, den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage zu liefern. Zugleich - und damit korrespondierend - hat sie den Zweck, die Vergleichbarkeit der Angebote zu sichern. Die Beschreibung der Leistung hat produktneutral zu erfolgen.*)

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IBRRS 2007, 4936

VK Südbayern, Beschluss vom 07.07.2006 - Z3-3-3194-1-11-04/06

1. Einem Bieter kann der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe.*)

2. Bei strittigen Positionen des Leistungsverzeichnisses ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht eines einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in deren damaligen Situation abzustellen ist. Die Verdingungsunterlagen sind als Ganzes daher so zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden können.*)

3. Von Bietern wird ein detaillierter Tatsachenvortrag darüber verlangt, inwieweit sich ihre Angebote hinsichtlich der genannten Kriterien unterscheiden. Sind die eingegangenen Angebote auf der Grundlage der in der Ausschreibung genannten Kriterien im Wesentlichen gleichwertig, muss der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden.*)

4. Nebenangebote sind nur dann wertbar, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat.*)

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IBRRS 2007, 4935

VK Südbayern, Beschluss vom 29.05.2006 - Z3-3-3194-1-09-04/06

Im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge nur geringe Anforderungen zu stellen. Es ist deshalb nicht erforderlich, dass der Bieter explizit das Wort "Rüge" verwendet. Weiter müssen für eine Rüge nicht exakt einzelne Normen der VOL oder des GWB genannt werden, die der Bieter als verletzt ansieht. Für eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB ist jedoch unabdingbar, dass der Bieter der Vergabestelle gegenüber unmissverständlich deutlich macht, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren, bevor der Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer beschreitet. Dieses Erfordernis folgt unmittelbar aus dem Sinn und Zweck der Rügepflicht. Zweck der Rügepflicht ist es demnach, der Vergabestelle Anlass und Gelegenheit zu geben, einen Verstoß gegen Vergabevorschriften nach nochmaliger Überprüfung ihrer Entscheidungen im Vergabeverfahren zu erkennen und ihn zu korrigieren, ohne dass es des regelmäßig mit erheblichen Verzögerungen verbundenen Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer bedarf. Dementsprechend muss die Rüge hinreichend deutlich erkennen lassen, dass ein bestimmtes – vom Bieter näher zu bezeichnendes – Verhalten als vergaberechtswidrig getadelt und Abhilfe erwartet wird.*)

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IBRRS 2007, 4934

VK Südbayern, Beschluss vom 06.04.2006 - Z3-3-3194-1-06-03/06

1. Ein Nebenangebot darf gem. § 21 Nr. 2 Satz 1 und 3 VOB/A nicht gewertet werden, wenn die Gleichwertigkeit des Nebenangebots nicht zeitgleich mit der Vorlage des Angebots dargelegt und nachgewiesen wird.*)

2. Für die Vollständigkeit der Preisangabe ist es ohne Belang, ob der geforderte Einheitspreis vom marktüblichen Preis abweicht oder sogar unterhalb der Selbstkosten des Bieters liegt und ggf. unauskömmlich ist. Angebote, die sich an einem bestimmten Preisniveau bzw. an sog. Marktpreisen orientieren, kann ein Auftraggeber nicht verlangen. Ein Vergleich der Einheitspreise anhand eines Preisspiegels ist deshalb ungeeignet zur Beantwortung der Frage des Vorliegens einer unzulässigen Mischkalkulation.*)

3. Eine unzulässige Mischkalkulation liegt nur dann vor, wenn ein Bieter durch Auf- oder Abpreisen bestimmter Leistungspositionen die tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt und somit die von ihm geforderten Preise in seinem Angebot versteckt.*)

4. Eine inhaltliche Prüfung der Kalkulation eines Bieters kann vergaberechtlich nicht stattfinden. Es liegt allein im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er die Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet.*)

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IBRRS 2007, 4932

VK Südbayern, Beschluss vom 27.04.2006 - Z3-3-3194-1-04-02/06

1. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält (§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). Ein solches Angebot kann nicht angenommen werden, da es den Anforderungen an das abzugebende Angebot nicht entspricht und deshalb wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen kann.*)

2. Bei strittigen Positionen des Leistungsverzeichnisses ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht eines einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in deren damaligen Situation abzustellen ist. Die Verdingungsunterlagen sind als Ganzes daher so zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden können.*)

3. Von Bietern wird ein detaillierter Tatsachenvortrag darüber verlangt, inwieweit sich ihre Angebote hinsichtlich der genannten Kriterien unterscheiden. Sind die eingegangenen Angebote auf der Grundlage der in der Ausschreibung genannten Kriterien im Wesentlichen gleichwertig, muss der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden.*)

4. Nebenangebote sind nur dann wertbar, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat.*)

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IBRRS 2007, 4925

OLG München, Beschluss vom 29.11.2007 - Verg 13/07

Bei einer Ausschreibung von förmlichen Zustellungsaufträgen verstößt ein Angebot, welches ein handelsübliches Skonto bei fristgerechter Zahlung einräumt, nicht gegen die dem Bieter von der Bundesnetzagentur erteilte Entgeltgenehmigung.*)

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IBRRS 2007, 4870

LG Potsdam, Beschluss vom 14.11.2007 - 2 O 412/07

Der Gesetzgeber verweist Bieter im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte auf den Sekundärrechtsschutz (entgegen LG Cottbus, Urteil vom 24.10.2007 - 5 O 99/07).

IBRRS 2007, 4869

LG Berlin, Urteil vom 19.10.2007 - 13 O 479/07

1. Das Vergaberecht ist in Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber als Anbieter von Leistungen auftritt, nicht anwendbar.

2. Die bloße Überlassung einer Nutzung, z. B. in Form einer Vermietung von Flächen, ist als solches Anbieten einer Leistung anzusehen.

3. Auch wenn der öffentliche Auftraggeber ausdrücklich darauf hinweist, dass die Ausschreibung nicht dem Vergaberecht unterliegt, bedeutet das nicht, dass die Ausschreibung keinerlei Pflichten begründet. Für den Ausschreibenden ist ersichtlich, dass die sich an der Ausschreibung beteiligenden Bewerber keine unerheblichen Aufwendungen haben, um die Bewerbungsunterlagen einzureichen; diesen Aufwand betreiben die Bewerber in dem schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass der Mieter entsprechend den in der Ausschreibung genannten Kriterien ausgewählt wird.

4. Zu der Frage, welche Kriterien sachgerecht herangezogen werden können, um eine Auswahlentscheidung für die Vermietung einer Fläche zu treffen.

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IBRRS 2007, 4868

VK Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2007 - VK-13/2007-B

1. Die Nennung der Vorschrift aus § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (n.F.) reicht aus. Die Anforderungen sind so bestimmt, dass jeder (potentielle) Bieter sie im gleichen Sinne verstehen kann. Kein interessiertes Unternehmen wird unangemessen daran gehindert, die Anforderungen der Vergabestelle zu erkennen und die entsprechenden Angaben zu machen.*)

2. Wenn die Anforderungen zum Nachweis der Eignung anhand des Bekanntmachungsformulars als „Bedingungen für die Teilnahme“ gestellt werden, sind diese Nachweise mit dem Angebot vorzulegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.02.2006, Az. VII Verg 83/05, Punkt II. a) ). Damit besteht bereits kein Auslegungsspielraum bezüglich der Frist zur Vorlage, der in den Verdingungsunterlagen noch ausgefüllt werden könnte.*)

3. Aus dem weiteren Regelungsgehalt der Vorschrift aus § 8 VOB/A („... dürfen ... verlangt werden...“) folgt keine Relativierung der Verbindlichkeit, wenn der Auftraggeber die Buchstaben a) bis g) (richtigerweise: a) bis f)) als seine eigene Anforderung aufstellt. Er hat den ihm eröffneten Spielraum mit einem konkreten Vergabeverfahren verknüpft und damit die Anforderungen gestellt.*)

4. Die Pflicht zur Bekanntgabe der geforderten Eignungsnachweise ergibt sich aus § 17 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. s) VOB/A i.V.m. § 17 a Nr. 3 Abs. 1 VOB/A, wobei die Regelung aus § 17a Nr. 3 Abs. 1 VOB/A die Angaben nach § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zum zwingenden Inhalt macht.*)

5. Die Aufforderung an den Auftraggeber aus § 10 Nr. Nr. 5 VOB/A, die Rahmenbedingungen des Wettbewerbes in einem Anschreiben als Teil der Verdingungsunterlagen zusammenzufassen, lässt die Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht gegenüber der Bekanntmachung als vorrangig erscheinen. Die Bekanntmachung kann nicht als bloßer unverbindlicher Vorläufer vor den Verdingungsunterlagen angesehen werden.*)

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IBRRS 2007, 4867

OLG Koblenz, Beschluss vom 07.11.2007 - 1 Verg 6/07

1. Zu den Vergaberechtsverstößen, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sein können, gehören auch inhaltliche Mängel der Bekanntmachung selbst.*)

2. Ein Vergaberechtsverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Bekanntmachungstext ohne weiteres feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten.*)

3. Die Rügepräklusion hat nicht nur die verfahrensrechtliche Konsequenz, dass ein auf den nicht gerügten Vergaberechtsverstoß gestützter Nachprüfungsantrag (insoweit) unzulässig ist. Die verfahrensrechtliche Unanfechtbarkeit hat vielmehr auch zur Folge, dass das vergaberechtswidrige Verhalten der Vergabestelle - hier die Verlagerung der Bekanntgabe der geforderten Eignungsnachweise von der Bekanntmachung in die Verdingungsunterlagen - im Verhältnis zu einem Bieter, der seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, als vergaberechtskonform fingiert wird.*)

4. Wird die Angebotssumme derart ermittelt, dass das Entgelt für die ausgeschriebene Abfallentsorgungsleistung mit den zwar zunächst dem Auftragnehmer zufließenden, aber dem Auftraggeber zustehenden Erlösen aus der Abfallverwertung verrechnet wird, ist der Berechnung des Gegenstandswerts der Betrag zugrundezulegen, den der Antragsteller für seine Leistung gefordert hat.*)

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IBRRS 2007, 4859

VK Düsseldorf, Beschluss vom 26.06.2007 - VK-18/2007-B

1. Der Verfügbarkeitsnachweis ist nicht konstitutiv für die Annahme der Eignung des dritten Unternehmens, welche an den für den Hauptunternehmer geltenden bekannt gemachten Anforderungen zu messen ist. Entweder kann - beispielhaft - das dritte Unternehmen Referenzen vergleichbarer Art vorlegen oder nicht. Ob es darüber hinaus eine Verfügbarkeitserklärung abgibt, spielt für diese Bewertung keine Rolle. Ebenso kann der Hauptunternehmer durch die Verfügbarkeitserklärung nicht seine eigene Eignung nachweisen, denn er will ja gerade ein anderes Unternehmen einsetzten, welches seinerseits den Eignungsanforderungen genügt. Die Verfügbarkeitserklärung ist damit eine zusätzliche Erklärung, die sicher stellen soll, dass das Unternehmen, dessen Eignung der Bieter für die Wertbarkeit seines Angebotes nutzen will, seine Ressourcen dem Bieter auch zur Verfügung stellen wird. Ein zusätzlicher „Nachweis der Eignung“ ist sie jedoch nicht.*)

2. Der Verfügbarkeitsnachweis ist auch kein weiterer Eignungsnachweis, wenn er, wie vorliegend, nicht (nur) für solche Unternehmen gefordert wird, deren sich der Hauptunternehmer bedient, um eine bekannt gemachte Eignungsanforderung zu erbringen, sondern für alle benannten Nachunternehmer. Sie ist wiederum kein Eignungsnachweis der Nachunternehmer, da sie über deren Unternehmen und Qualifikation nichts aussagt. Es handelt sich auch in diesem Zusammenhang um eine sonstige Erklärung, die für den Auftraggeber vorhersehbarer machen soll, welche Unternehmen an dem Bauvorhaben tatsächlich beteiligt sein werden. Die Forderung, derartige Erklärungen beizubringen, war somit nicht zwingend in die Bekanntmachung aufzunehmen, sondern konnte in den Verdingungsunterlagen aufgestellt werden.*)

3. Es ist kein Grund ersichtlich, eindeutige Aussagen bezüglich des Zeitpunktes der Vorlage von Eignungsnachweisen in den Verdingungsunterlagen für unbeachtlich zu halten, wenn in der Bekanntmachung selbst kein Zeitpunkt für die Vorlage angegeben ist.*)

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IBRRS 2007, 4858

LG Frankfurt/Oder, Urteil vom 14.11.2007 - 13 O 360/07

1. Bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte sind die Zivilgerichte zuständig, sofern keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten ist. Allein die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes führt nicht zu einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit im Sinne von § 40 VwGO.

2. Voraussetzung für einen Verstoß gegen Art. 3 GG ist, dass der öffentliche Auftraggeber willkürlich, mithin ohne sachlich rechtfertigenden Grund, Vergabevorschriften verletzt und durch die Verletzung dem Bieter deswegen ein Schaden droht. Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen.

3. Eine willkürliche Diskriminierung von Bietern im Wege der Leistungsbeschreibung liegt vor, wenn die Leistungsbeschreibung in einem solchem Maße fehlerhaft ist, dass eine Vergleichbarkeit der auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheint (hier: Verstoß gegen EnEV).

4. Der Bieter muss Erkundigungen einholen und versuchen, als notwendig erkannte Konkretisierungen durch eine Kontaktaufnahme zu erhalten. Geschieht dies nicht, muss der Bieter die versäumte Sachaufklärung gegen sich gelten lassen.