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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2005, 3280

VG Neustadt, Beschluss vom 19.10.2005 - 4 L 1715/05

1. Zum Informationsanspruch des unterlegenen Bieters vor Zuschlagserteilung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte des § 2 VgV.*)

2. Zum Prüfungsumfang des Gerichts, wenn der unterlegene Bieter die Zuschlagserteilung an den erfolgreichen Mitbieter zu verhindern versucht.*)

3. Die Streitwertfestsetzung richtet sich in vergaberechtlichen Verfahren nach § 52 Abs.1 i.V.m. § 50 Abs. 2 GKG. Wegen der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache ist der darin genannte Wert von 5 % der Bruttoauftragssumme auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren unvermindert anzusetzen.*)

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IBRRS 2005, 3277

VK Nordbayern, Beschluss vom 04.10.2005 - 320.VK-3194-30/05

1. Erlangt der Antragsteller erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens von einem Vergabeverstoß positive Kenntnis, so besteht nach herrschender Rechtsprechung keine Obliegenheit zu einer unverzüglichen Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB.*)

2. Eine bloße Vorbefassung reicht zu einem generellen Ausschluss vom Wettbewerb nicht aus. Selbst einer Person, die mit Erprobungs- und Entwicklungsarbeiten für die ausgeschriebenen Bauleistungen betraut war, kann von vornherein die Teilnahme am Wettbewerb nicht verwehrt werden. Voraussetzung für einen Ausschluss ist, dass ein konkreter wettbewerbserheblicher Vorteil nachgewiesen wird. Eine Ungleichbehandlung der anderen Bewerber liegt nicht schon dann vor, wenn ein Vorteil nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, sondern erst, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen rechtswidrigen Vorteil spricht. Der "böse Schein" allein oder das Vorliegen eines bloßen Neutralitätsdefizits reicht für einen Ausschluss nicht aus.*)

3. Nach Art. 19 Abs. 1 u. 2 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG können die Auftraggeber Nebenangebote nur dann berücksichtigen, wenn diese den vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen entsprechen und diese Mindestanforderungen zuvor in den Verdingungsunterlagen erläutert worden sind.*)

4. Nach § 5 Nr. 1 Buchst. a VOB/A sind Bauleistungen in der Regel zu Einheitspreisen zu vergeben. Nur wenn eine Leistung nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zu rechnen ist, kann eine Vergütung mit einer Pauschalsumme erfolgen ( § 5 Nr. 1 Buchst. b VOB/A ).*)

5. Ein Nebenangebot kann nur berücksichtigt werden, wenn es im Vergleich zur ausgeschriebenen Leistung annehmbarer ist. Annehmbarer heißt, dass der Bietervorschlag eine gleichwertige Lösung darstellt und preislich günstiger ist. Nebenangebote, die einen geringeren als vom Auftraggeber vorgesehenen Leistungsumfang zum Inhalt haben, sind nicht gleichwertig.*)

6. Ein fehlender Gleichwertigkeitsnachweis kann nicht nachgereicht werden. § 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind nur Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken.*)

7. Bedarfspositionen sind grundsätzlich mit der ausgeschriebenen Menge zu werten. Bei der Wertung bleiben lediglich diejenigen Bedarfspositionen unberücksichtigt, die aufgrund von neuen Erkenntnissen, die erst nach der Angebotsabgabe gewonnen werden konnten, nicht mehr anfallen werden.

Bedarfsleistungen beinhalten Leistungen mit dem Vorbehalt, dass sie u.U. zusätzlich zu einer im Leistungsverzeichnis enthaltenen Leistung auszuführen sind. Es handelt sich um Leistungen mit dem Anspruch des Auftraggebers, auf ihre Ausführung verzichten zu können, ohne dass dadurch die Notwendigkeit einer Teilkündigung entsteht. Deshalb sind die Bedarfspositionen nicht mit dem Zuschlag, sondern erst bei Bedarf in Auftrag zu geben. Unabhängig von der Auftragserteilung sind bei der Angebotswertung die Bedarfspositionen grundsätzlich zu berücksichtigen.*)

8. Angebote sind so zu berücksichtigen, wie sie abgegeben worden sind, d.h. die Bedarfspositionen sind mit der ausgeschriebenen Menge zu werten. Mengenfehler im Leistungsverzeichnis können nach der Angebotseröffnung nicht mehr korrigiert werden. Derartige Angebotsänderungen sind nach § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässig.

Eine Angebotsänderung dürfte allenfalls dann erfolgen, wenn eine Wettbewerbsverzerrung mit Sicherheit ausgeschossen werden kann. Dies ist bei einer nachträglichen Änderung der ausgeschriebenen Menge schon deshalb nicht möglich, weil nicht festzustellen ist, welchen Einheitspreis die Bieter bei einem veränderten Mengensatz angeboten hätten.

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IBRRS 2005, 3269

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.07.2005 - Verg 26/05

1. Als Ausfluss der Privatautonomie ist auch ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich darin frei, die Anforderungen an die Beschaffenheit der gewünschten Leistung zu bestimmen. An DIN-Vorschriften ist er hierbei nicht gebunden.

2. Gemäß § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie bestimmte Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Bei der diesbezüglichen Beurteilung steht dem Auftraggeber ein Spielraum zu.

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IBRRS 2005, 3268

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.07.2005 - Verg 22/05

1. Auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist ein "Verband" im Sinn von § 98 Nr. 3 GWB. Die dem Vergaberecht eigene funktionale Betrachtungsweise führt zu einer weiten Auslegung dieses Begriffs. Er umfasst Zusammenschlüsse aller Art, ungeachtet der jeweiligen Rechtsform.

2. Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

3. Eine staatliche Stelle übt die Aufsicht über die Leitung einer juristischen Person aus, wenn nach den bestehenden Regelungen bei einer Wertung in ihrer Gesamtheit tatsächlich eine Aufsicht durch die staatliche Stelle in einem Ausmaß besteht, das es dieser ermöglicht, die Entscheidungen der juristischen Person auch in Bezug auf deren Aufträge zu beeinflussen.

4. Auch eine bloße Rechtsaufsicht kann als Aufsicht im Sinn von § 98 Nr. 2 in Betracht kommen.

5. Im Falle einer Fachaufsicht ist eine staatliche Beherrschung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung nach allgemeiner Ansicht gegeben.

6. Der Begriff des Nachweises ist im Sinne von "Beleg" zu verstehen und kann mangels näherer Definition in der Bekanntmachung sowohl einen Fremd- als auch einen Eigenbeleg umfassen.

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IBRRS 2005, 3267

EuGH, Urteil vom 10.11.2005 - Rs. C-29/04

1. Selbst wenn der Vertragspartner eine Einrichtung ist, die sich vom öffentlichen Auftraggeber rechtlich unterscheidet, ist eine Ausschreibung dann nicht zwingend, wenn die öffentliche Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben.

2. Ein Rechtssubjekt, das als eine gesonderte Rechtspersönlichkeit rechtlich selbstständig ist, kann nicht als Teil eines öffentlichen Auftraggebers angesehen werden, sobald ein Privatunternehmen am Gesellschaftskapital beteiligt ist.

3. Hieran ändert auch nichts die Tatsache, dass der Beschluss, eine Vereinbarung zwischen der Gemeinde und der GmbH zu treffen, zu einem Zeitpunkt gefasst wurde, als die GmbH noch zu 100% der Gemeinde gehörte.

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IBRRS 2005, 3264

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.05.2005 - 6 W 31/05

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Ausschlussgrundes trägt derjenige, der sich auf den Ausschlussgrund beruft.

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IBRRS 2005, 3263

OLG Celle, Beschluss vom 10.11.2005 - 13 Verg 12/05

Eine Kapitalgesellschaft, die Erwerbszwecken dient, ist auch dann keine "öffentliche Stelle" i. S. d. Erwägung Nr. 49 des Urteils des EuGH vom 11. Januar 2005 zu Rs. C-26/03 "Stadt H.", wenn ihr Kapital von der öffentlichen Hand stammt.*)

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IBRRS 2005, 3244

VK Hessen, Beschluss vom 19.09.2005 - 69d-VK-42/2005

1. Das Fehlen des „Endbetrages“ in dem vorgesehenen Feld des Angebotes führt nicht zum Ausschluss des Angebotes nach § 21 1 Nr. 1 in Verb. mit § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. B VOB/A, wenn sich dieser Betrag auch aus der Zusammenstellung am Ende des Angebotes ergibt und deshalb sich die fehlende Erklärung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt auf den Wettbewerb auswirken könnte.*)

2. Es liegt keine nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen vor, wenn der Bieter Ziffern im EFB-Preisblatt, die nicht mit denjenigen des Leistungsverzeichnisses übereinstimmen, korrigiert. Solche Korrekturen sind vielmehr als zulässige Hinweise des Bieters darauf zu verstehen, wie er die in den betreffenden Fällen missverständliche Zuordnung der Ziffern zu den Bezeichnungen der Leistungen verstanden hat.*)

3. Der Feststellung der Vergabekammer, das Angebot des Beigeladenen sei wegen Fehlens geforderter Angaben auszuschließen, steht nicht entgegen, dass der Antragsteller den Ausschluss dieses Angebots aus einem anderen Grund beantragt hat, denn die Vergabekammer ist bei ihrer Entscheidung an den von dem Antragsteller geltend gemachten Verstoß nicht gebunden.*)

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IBRRS 2005, 3242

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.09.2005 - 15 E 1188/05

1. Zum Rechtsweg für Vergabestreitigkeiten, die nicht den Regelungen des Vierten Teils des GWB unterliegen.*)

2. Macht der Bieter gegen eine Gemeinde geltend, dass diese auf der Grundlage ihrer mehrheitlichen Beteiligung auf den Auftraggeber im Vergabeverfahren einwirken soll, so ist hierfür der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.*)

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IBRRS 2005, 3227

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.10.2005 - VgK-45/2005

1. Kennzeichnend für Auftraggeber im Sinn von § 98 Nr. 2 GWB ist die Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art, d. h. Vorsorgetätigkeit für die Bürger, bei der Wirtschaftlichkeitsaspekte nicht im Vordergrund stehen, sowie überwiegende Finanzierung durch die öffentliche Hand oder beherrschender Einfluss der öffentlichen Hand infolge mehrheitlicher Beteiligung oder Aufsicht. Merkmal der Sektorenauftraggeber im Sinn des 4. Abschnitts ist es hingegen gerade, dass Wirtschaftlichkeitsaspekte Vorrang vor Vorsorgeüberlegungen haben.

2. Schreibt ein Auftraggeber Leistungen dergestalt aus, dass die Bieter Angebote für einzelne Lose, aber auch für vom Auftraggeber festgelegte Losgruppen abgeben können, ohne dass ein gesondertes Angebot auf alle in einer Losgruppe enthaltenen Lose ausgewiesen sein muss, ist er verpflichtet, den Maßstab, nach dem über eine Einzellosvergabe oder eine Losgruppenvergabe entschieden wird, bekannt zu machen. Für die Wertung ist es in einem solchen Fall auch notwendig, eine belastbare Kalkulation für jedes Einzellos zu erstellen.

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IBRRS 2005, 3226

VK Lüneburg, Beschluss vom 05.10.2005 - VgK-44/2005

1. Kennzeichnend für Auftraggeber im Sinn von § 98 Nr. 2 GWB ist die Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art, d. h. Vorsorgetätigkeit für die Bürger, bei der Wirtschaftlichkeitsaspekte nicht im Vordergrund stehen, sowie überwiegende Finanzierung durch die öffentliche Hand oder beherrschender Einfluss der öffentlichen Hand infolge mehrheitlicher Beteiligung oder Aufsicht. Merkmal der Sektorenauftraggeber im Sinn des 4. Abschnitts ist es hingegen gerade, dass Wirtschaftlichkeitsaspekte Vorrang vor Vorsorgeüberlegungen haben.

2. Schreibt ein Auftraggeber Leistungen dergestalt aus, dass die Bieter Angebote für einzelne Lose, aber auch für vom Auftraggeber festgelegte Losgruppen abgeben können, ohne dass ein gesondertes Angebot auf alle in einer Losgruppe enthaltenen Lose ausgewiesen sein muss, ist er verpflichtet, den Maßstab, nach dem über eine Einzellosvergabe oder eine Losgruppenvergabe entschieden wird, bekannt zu machen. Für die Wertung ist es in einem solchen Fall auch notwendig, eine belastbare Kalkulation für jedes Einzellos zu erstellen.

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IBRRS 2005, 3225

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.09.2005 - VgK-40/2005

1. Ein Bieter, der in seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen versieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position ausgewiesen werden, sondern in andere Positionen eingerechnet werden, ohne dass aus dem Angebot der tatsächlich geforderte Preis für die Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon objektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. Abs. 1 VOB/A ab, so dass sein Angebot als Grundlage eines transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wettbewerbs ungeeignet und daher nach § 25 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung auszuscheiden ist.

2. Der Nachweis einer Mischkalkulation ist geführt, wenn der Bieter selbst eingesteht, eine Mischkalkulation vorgenommen zu haben.

3. Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar. Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

4. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO.

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IBRRS 2005, 3224

OLG Naumburg, Beschluss vom 03.11.2005 - 1 Verg 9/05

1. Eine Zweckvereinbarung zwischen zwei Landkreisen nach § 3 Abs. 1 GkG LSA enthält einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB, soweit sie die entgeltliche Erbringung von Abfallentsorgungsdienstleistungen durch einen Landkreis für den anderen Landkreis beinhaltet.*)

2. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der vertraglichen interkommunalen Kooperation um eine delegierende oder mandatierende Aufgabenübertragung handelt.*)

3. Die Antragsbefugnis i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB und die Rügeobliegenheit i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB muss auf solche Rechtsverletzungen beschränkt bleiben, die bereits vorliegen oder zumindest formell angekündigt wurden.*)

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IBRRS 2005, 3223

OLG Naumburg, Beschluss vom 26.10.2005 - 1 Verg 12/05

1. Ein Schaden i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB droht einem Antragsteller durch die behauptete Rechtsverletzung nicht, wenn er bei objektiver Betrachtung keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat, weil sein Angebot aus anderen Gründen hätte ausgeschlossen werden müssen.*)

2. Fordert ein Auftraggeber die Abgabe der Erklärungen nach EFB Preis 1a, 1b, 2 innerhalb der Angebotsfrist, so ist ein Angebot zwingend auszuschließen, welches die unausgefüllten Formulare mit dem Aufdruck "Wird bei Auftragserteilung nachgereicht" enthält.*)

3. Allein der Umstand, dass sämtliche innerhalb der Angebotsfrist eingereichte Angebote mangelbehaftet sind, begründet noch keine Pflicht zur Aufhebung nach § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A i.S. einer "Ermessensreduzierung auf Null".*)

4. Der rechtmäßige Ausschluss seines Angebots nimmt einem Bieter ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit der Angebote anderer Bieter den Anspruch auf Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB.*)

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IBRRS 2005, 3222

OLG Naumburg, Beschluss vom 25.10.2005 - 1 Verg 5/05

1. Zur Zuschlagserteilung durch Bestätigung einer - wegen Verstoßes gegen das prozessuale Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB - nichtigen Annahmeerklärung, § 141 BGB.*)

2. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages hängt nicht davon ab, dass der Antragsteller nach rechtzeitiger Rüge eines Vergabeverstoßes gegenüber der Vergabestelle auch eine Wartefrist bis zur Einreichung des Nachprüfungsantrages verstreichen lässt.*)

3. Ein Schaden i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB droht einem Antragsteller durch einen behaupteten Vergaberechtsverstoß nicht, wenn sein Angebot bereits aus anderen Gründen zwingend ausgeschlossen werden muss (ständige Rechtsprechung des Senats).*)

4. Lässt sich den Eintragungen eines Bieters im Formblatt EFB-NU (Erklärung zum Nachunternehmereinsatz) wegen der Nichtaufführung der Ordnungsziffern auch im Wege der Auslegung nicht genau entnehmen, welche Teilleistungen in welchem Umfang durch den jeweiligen Nachunternehmer ausgeführt werden sollen, so ist das Angebot wegen Unvollständigkeit der geforderten Erklärungen nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A zwingend von der weiteren Angebotswertung auszuschließen.*)

IBRRS 2005, 3211

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2005 - Verg 41/05

1. Die Fristbestimmung in § 14 VOF hat bieterschützende Funktion.

2. Dringlichkeit i.S.d. § 14 VOF erfordert eine im Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabestelle nach objektiven Gesichtspunkten festzustellende Eilbedürftigkeit des Beschaffungsvorhabens.

3. Der Begriff der Dringlichkeit in § 14 VOF ist eng auszulegen. Die den Begriff ausfüllenden Umstände sind vom öffentlichen Auftraggeber darzulegen und notfalls nachzuweisen.

4. Politisch vorgegebne Zeitpläne haben sich dem Vergaberechtsregime unterzuordnen.

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IBRRS 2005, 3210

OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.10.2005 - Verg W 7/05

1. Einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auftrag bekundet hat und der im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht zu berücksichtigen, zur Überprüfung stellt, darf der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, dass das Angebot aus anderen als den mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden ist.

2. Ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten erfasst auch wettbewerbliche Verfehlungen von erheblichem Gewicht im Sinne des allgemeinen Teils des GWB und des UWG.

3. Es ist wettbewerbsbeschränkend und unlauter, wenn ein Antragsteller ihm zugespielte Teile des Angebots anderer Bieter in das Nachprüfungsverfahren einführt. Damit nutzt er im Wettbewerb bewusst fremdes - möglicherweise sogar strafrechtlich relevantes - Fehlverhalten aus.

4. Aus diesem Grund dürfen auch objektive Vergabefehler, die auf diesem Wege bekannt werden, nicht berücksichtigt werden.

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IBRRS 2005, 3207

VK Bremen, Beschluss vom 21.09.2005 - VK 10/05

1. Auch Lose unter € 1 Mio. erreichen gemäß § 2 Nr. 7 Satz 2 VgV den Schwellenwert, wenn sie zu mindestens 80 % des Gesamtwertes aller Lose gehören, für die das Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB zur Anwendung zu kommen hat. Welche der unter € 1 Mio. liegenden Lose in die 80 %-Quote einbezogen und den Vorschriften des GWB unterstellt werden, ist der Vergabestelle überlassen.

2. Zur Frage der Auslegung von Bieterangaben bzgl. der Systemangabe in einer bestimmten Position des Leistungsverzeichnisses.

3. Ein ausgeschlossenes Angebot kann nicht als Prüfungsmaßstab für den angeblich unangemessen hohen Preis des zu prüfenden Angebotes herangezogen werden.

4. Die Vergabestelle hat grundsätzlich die Möglichkeit, bei einem sachlichen Grund von der Ausschreibung Abstand zu nehmen und die Ausschreibung vorzeitig zu beenden. Diese Möglichkeit ist insbesondere dann gegeben, wenn die abgegebenen Angebote deutlich über den zur Verfügung stehenden Kosten liegen und die Vergabestelle als Teil der öffentlichen Hand wegen des Gebots, mit den ihr anvertrauten Mitteln sparsam umzugehen und zu wirtschaften, verpflichtet ist, das ausgeschriebene Gewerk wegen der Finanzierungslücke aufzugeben.

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IBRRS 2005, 3198

EuGH, Urteil vom 27.10.2005 - Rs. C-234/03

Artikel 49 EG steht dem entgegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag zur Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen in Form häuslicher Atemtherapien und anderer Techniken der Ventilationsunterstützung zum einen eine Zulassungsvoraussetzung vorsieht, wonach der Bieter bei der Abgabe des Angebots über einen öffentlich zugänglichen Geschäftsraum in der Hauptstadt der Provinz, in der die Dienstleistung erbracht werden soll, verfügen muss, und zum anderen Kriterien für die Bewertung der Angebote, wonach zusätzliche Punkte dafür vergeben werden, dass bei der Abgabe des Angebots Produktions-, Wartungs- und Sauerstoffabfüllanlagen, die höchstens 1 000 Kilometer von dieser Provinz entfernt sind, oder öffentlich zugängliche Geschäftsräume in anderen, näher bezeichneten Orten dieser Provinz vorhanden sind, und bei Punktgleichheit mehrerer Angebote das Unternehmen bevorzugt wird, das die betreffenden Dienstleistungen bereits zuvor erbracht hat, sofern diese Anforderungen in diskriminierender Weise angewandt werden, nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, nicht geeignet sind, die Erreichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, oder über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist; dies zu prüfen ist Sache des nationalen Gerichts.*)

IBRRS 2005, 3194

OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.10.2005 - 11 Verg 8/05

1. Von einer Mischkalkulation kann erst die Rede sein, wenn den "abgepreisten" Positionen entsprechend "aufgepreiste" Positionen gegenüberstehen.

2. Der Nachweis, dass (unterstellte) "Abpreisungen" in einzelnen Positionen zu "Aufpreisungen" in anderen Positionen geführt haben, ist grundsätzlich Sache der Vergabestelle.

3. Das Erfordernis, jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Einheitspreis vollständig anzugeben, dient nicht dem Zweck, unangemessen hohe oder niedrigere Angebote auszuschließen. Vielmehr soll sichergestellt werden, dass die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage festgestellt wird.

4. Auch ein besonders knapp kalkulierter oder unter Selbstkosten liegender Preis kann der tatsächlich geforderte Preis sein.

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IBRRS 2005, 3192

OLG Naumburg, Urteil vom 23.12.2004 - 4 U 162/04

Mit dem Zugang der Mitteilung über die Zuschlagserteilung gilt der Werkvertrag als geschlossen, wenn der Zuschlag ohne Abänderung und innerhalb der Bindefrist erfolgt. Die spätere urkundliche Festlegung ist für die Rechtswirksamkeit ohne Belang.

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IBRRS 2005, 3166

VK Südbayern, Beschluss vom 10.02.2005 - 81-12/04

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt.

Der in § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB verwendete Schadensbegriff muss unter dem Gesichtspunkt des Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden (in Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, Az. 2 BvR 2248/03). Der Schaden besteht demnach darin, dass durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des Antrag stellenden Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können. Entscheidend für das Vorliegen einer Antragsbefugnis und damit der Gewährung von Primärrechtsschutz ist mithin die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche Chancenbeeinträchtigung begründen zu können. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte.

An die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB werden daher keine sehr hohen Anforderungen gestellt. Es wird vielmehr als ausreichend angesehen, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist.*)

2. Nach § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen. Von dieser Möglichkeit hat die Vergabestelle hier Gebrauch gemacht, indem sie unter Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen vorgegeben hat, dass der Bieter in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben muss, auf Verlangen sind die vorgesehenen Nachunternehmer zu benennen. Angaben zu Art und Umfang des geplanten Nachunternehmereinsatzes stellen nach bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich eine kalkulationserhebliche Erklärung dar, die sich wegen ihrer erheblichen Bedeutung für die Beurteilung der Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters auf die Wettbewerbsstellung auswirken.*)

3. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, die Antragstellerin ist durch den Ausschluss ihres Angebots gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A in ihren Rechten verletzt, weil die Antragsgegnerin ihre Entscheidung auch von dem - erst während der 2. Wertungsphase geforderten - Terminplan abhängig gemacht hat.

Auch wenn ein Terminplan nicht von § 8 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A erfasst ist, wäre er, sofern ihn die Antragsgegnerin als von den Bietern geforderte Erklärung verlangen wollte, im Anschreiben zur Aufforderung zur Angebotsabgabe selbst aufzuführen. Das folgt aus § 10 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a. VOB/A i. V. m. § 10 Nr. 5 Abs. 2 Buchst. q VOB/A. Aufzuführen sind im Anschreiben alle Angaben, die außer den Verdingungsunterlagen für den Entschluss zur Angebotsabgabe notwendig sind (§ 10 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A). Dazu zählen insbesondere auch Erfordernisse, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen, etwa die Forderung des Auftraggebers nach der Aufstellung bestimmter Terminpläne für die Ausführung der Bauleistung. Dies ist für den Bieter zum einen von Bedeutung, um den Aufwand abzuschätzen, den er mit dem Angebot hat, zum anderen aber auch wesentlich für die Konformität seines Angebots.*)

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IBRRS 2005, 3164

VK Südbayern, Beschluss vom 03.02.2005 - 79-12/04

1. Der Grundsatz der Gleichbehandlung (hier insbesondere § 4 Abs. 2 und 3 VOF) ist gefährdet, wenn am Vergabeverfahren Personen teilnehmen, die entweder auf Bieterseite gegenüber anderen Bewerbern möglicherweise einen Informationsvorsprung haben oder bei denen die Gefahr einer Interessenskollision und in diesem Zusammenhang der Parteilichkeit auf Auftraggeberseite besteht.*)

2. Gemäß § 6 Abs. 2 VOF dürfen Sachverständige weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein und auch nicht beteiligt werden. Daraus ergibt sich zunächst, dass ein Ausschluss nur innerhalb ein und desselben Verfahrens in Betracht kommt. Verfahrensübergreifend erscheint die Objektivität des Sachverständigen nicht gefährdet, wenn es nicht ausnahmsweise in beiden Verfahren auf dieselbe Frage ankommen sollte.*)

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IBRRS 2005, 3163

VK Südbayern, Beschluss vom 25.10.2004 - 35-05/04

1. Das Vergabeverfahren steht grundsätzlich unter dem Gebot der Gleichbehandlung und der Chancengleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer gemäß § 97 Abs. 2 GWB i.V.m § 2 Nr. 2 VOL/A. Dies bedeutet unter anderem, dass allen Bietern dieselben Mindestanforderungen erfüllen müssen, die für das konkrete Angebot und die Kalkulation von Bedeutung sind, um eine Wettbewerbsverzerrung zu vermeiden.*)

2. Nach § 25 Nr. 3 VOL/A ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen; der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Die Bestimmung ist zusammen mit § 9 a VOL/A zu sehen, wonach die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien angeben, deren Verwendung sie vorsehen, und zwar möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung.*)

3. Wie der Wortlaut von § 9a VOL nahe legt ("möglichst"), wird dem öffentlichen Auftraggeber die Bekanntgabe einer Reihenfolge oder einer Gewichtung von Wertungskriterien hierdurch nicht vorgeschrieben. § 9a VOL trifft insofern keine verbindliche Anordnung. Verstöße hiergegen bleiben folgenlos und rechtfertigen nach Ansicht der Kammer keine Beanstandung des Vergabeverfahrens.*)

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IBRRS 2005, 3136

LG Leipzig, Urteil vom 19.08.2005 - 01HK O 7069/04

1. Ein ungerechtfertigter Ausschluss aus einem Vergabeverfahren stellt eine Pflichtverletzung im Sinne von § 311 Abs. 2, § 241 BGB dar, die zu Schadensersatzansprüchen des ausgeschlossenen Bieters führen kann.

2. Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Vertretung des rechtswidrig ausgeschlossenen Bieters stellen erstattungsfähigen Schaden dar.

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IBRRS 2005, 3122

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05.10.2005 - VK-SH 23/05

1. Das Interesse gemäß § 107 Abs. 2 GWB wird grundsätzlich durch die Abgabe eines Angebotes dokumentiert. Eine Antragsbefugnis kann jedoch ausnahmsweise auch in Betracht kommen, wenn der Unternehmer gerade durch die gerügten Verfahrensfehler an der Abgabe beziehungsweise an der Erstellung des Angebots gehindert worden ist.*)

2. Die Antragsbefugnis beschränkt sich in diesen Fällen auf die Geltendmachung solcher Vergabefehler, die - entweder einzeln oder kumulativ - kausal für diesen Entschluss der Nichtbeteiligung gewesen sein könnten und die die Anordnung einer Aufhebung des Verfahrens oder die Wiederholung der bisherigen Verfahrensschritte rechtfertigen können. Vergaberechtsfehler im Verlauf des weiteren Verfahrens können jedoch nur Bieter rügen, die ein Angebot abgegeben haben und denen aus diesen Fehlern ein Schaden erwachsen kann.*)

3. Bereits aus der Vergabebekanntmachung "erkennbare" Verstöße gegen Vergabevorschriften, die positiv erkannt wurden, sind immer auch gleichzeitig als "erkannte" Verstöße im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zu betrachten und damit unverzüglich zu rügen.*)

4. Zur positiven Kenntnis von Vergaberechtsverstößen.*)

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IBRRS 2005, 3121

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06.10.2005 - VK-SH 27/05

1. Sehen Verdingungsunterlagen vor, dass Nachunternehmer nur "auf Verlangen" der Vergabestelle zu benennen sind, müssen die Nachunternehmer nicht zwingend bei Angebotsabgabe benannt werden. Aus einem den Verdingungsunterlagen beigefügten Formular, das Spalten zur Angabe von Nachunternehmern enthält, ergibt sich nichts Anderes.*)

2. Die Benennung von Ordnungszahlen für Nachunternehmerleistungen in Nachunternehmererklärungen ist bei Angebotsabgabe nicht erforderlich, wenn sich aus der schlagwortartigen Bezeichnung der Teilleistungen hinreichend klar ergibt, welche Leistungen von Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Aus einem den Verdingungsunterlagen beigefügten Formular, das Spalten zur Angabe von Ordnungszahlen enthält, ergibt sich nichts Anderes.*)

3. Enthält eine Nachunternehmererklärung Ordnungszahlangaben und werden diesen Ordnungszahlen schlagwortartig Nachunternehmerleistungen zugeordnet, die nicht oder zum Teil nicht den angegebenen Ordnungszahlen entsprechen, ist das Angebot nicht per se wegen Unklarheit der Nachunternehmererklärung auszuschließen. Für die Frage, welche Leistungen von Nachunternehmern ausgeführt werden sollen, ist grundsätzlich die Ordnungszahlangabe maßgebend. Etwas Anderes könnte nur dann gelten, wenn die schlagwortartigen Bezeichnungen der Teilleistungen erkennbar gar nichts mit den in den Ordnungszahlen angegebenen Teilleistungen zu tun haben.*)

4. Die vergaberechtlich bedeutsame Wettbewerbsrelevanz von Nachunternehmererklärungen ist davon abhängig, ob und inwieweit Nachunternehmererklärungen in den Verdingungsunterlagen gefordert werden.*)

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IBRRS 2005, 3116

VK Sachsen, Beschluss vom 12.07.2005 - 1/SVK/073/05

1. Grundsätzlich liegt es - auch nach der Entscheidung des BGH vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) - im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet.*)

2. Reine "Unterkostenangebote" in einzelnen Preispositionen allein berechtigen den Auftraggeber nicht zum Vorbehalt einer vergaberechtlich verbotenen Preisverlagerung (Mischkalkulation) mit Ausschlussrelevanz nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A. Unterkostenangebote sind nach allgemeiner Auffassung per se nicht unzulässig. Nach der Rechtsprechung des BGH ist lediglich die Verschiebung eines in einer LV-Position kalkulierten Aufwands in eine andere LV-Position, also Abpreisungen verbunden mit kompensatorischen Aufpreisungen an anderer Stelle, untersagt. Gibt es aber keine derartigen tatsächlich auch überpreisten Positionen, verbietet sich eine darauf aufbauende Annahme einer kompensatorischen Preisverlagerung, die überhaupt erst den vom BGH angedachten Ausschlussgrund begründen kann (wie OLG Dresden, B. v. 01.07.2005, WVerg 7/05 und OLG Koblenz, B. v. 10.05.2005, 1 Verg 3/05).*)

3. Ein Prüfung, wonach einzig und allein eine auffällige Niedrigpreisposition (ohne Aufpreisungen an anderer Stelle) solange einem immer weiter und tiefer gehenden Rechtfertigungszenario zugeführt wird, bis schlussendlich sogar entgegen den Ausführungen einer erstbeurteilenden (unteren) Vergabestelle ein Rechtfertigungsmanko auf der Grundlage allein des ARS Nr. 25/2004 konstatiert wird, ist vergaberechtswidrig. In einer solchen Konstellation erweist sich ein Ausschluss durch eine (übergeordnete) Behörde, der einzig und allein auf eine nicht gesetzlich oder obergerichtlich gestützte Rechtsgrundlage gestützt wird (die in praxi überzogenen Ermächtigungen des ARS Nr. 25/2004) wie auch das Allgemeine Rundschreiben selber als vergaberechtswidrig.*)

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IBRRS 2005, 3112

VK Südbayern, Beschluss vom 14.12.2004 - 70-10/04

1. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A darf die Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt ist. Es genügt, dass sich die Forderung besonderer Merkmale, bezogen auf die Art der zu vergebenden Leistung, rechtfertigen lässt, mithin sachlich vertretbar ist, womit dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass in die (auch) kaufmännische Entscheidung des Auftraggebers, welche Leistung mit welchen Merkmalen nachgefragt und ausgeschrieben werden soll, regelmäßig eine Vielzahl von Gesichtspunkten einfließt, die sich etwa daraus ergeben, dass sich die auf dem Markt angebotenen Leistungen trotz grundsätzlicher Gleichartigkeit regelmäßig in einer Reihe von Eigenschaften unterscheiden. Eine Differenzierung nach solchen Kriterien, soweit sie auf die Art der zu vergebenden Leistung bezogen sind, kann dem Auftraggeber nicht verwehrt werden, und nach welchen sachbezogenen Kriterien er seine Entscheidung auszurichten hat, ist ihm im Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben.*)

2. Das Angebot der Antragstellerin wurde in der ersten Wertungsstufe wegen Änderungen (§ 25 Nr. 1 VOL/A) ausgeschlossen. Auf das Angebot der Antragstellerin konnte der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es nicht eindeutig und daher auszuschließen war.*)

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IBRRS 2005, 3111

VK Südbayern, Beschluss vom 14.12.2004 - 69-10/04

1. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A darf die Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt ist. Im vorliegenden Fall ist der Leistungsanforderung der Vergabestelle eine sachliche Rechtfertigung nicht abzusprechen. Im Rahmen einer Gesamtschau hat der Wettbewerb dies durch mehrere zuschlagsfähige Angebote auch bestätigt.*)

2. Das Angebot der Antragstellerin wurde in der ersten Wertungsstufe wegen nicht zweifelsfreier Änderungen der Eintragungen der Antragstellerin (§ 25 Nr. 1 VOL/A) ausgeschlossen. Auf das Angebot der Antragstellerin konnte der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es nicht zweifelsfrei und daher auszuschließen war.*)

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IBRRS 2005, 3110

VK Südbayern, Beschluss vom 14.12.2004 - 68-10/04

1. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB besteht die Rügeobliegenheit nur für die dem Antragsteller bekannten Vergabefehler. Kenntnis in diesem Sinn setzt einmal die positive Kenntnis der einen Vergabefehler (tatsächlicher oder vermeintlicher Art) ausmachenden Tatsachenumstände, außerdem aber auch die zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Antragstellers voraus, dass die bekannten Tatsachen den Schluss auf eine Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen rechtfertigen. Eine rechtliche Verpflichtung des Antragstellers, sich die - über einen etwa bestehenden Verdacht hinaus - zur Erhebung einer Rüge erforderlichen Tatsachenkenntnisse durch eigenes Tun zu verschaffen und/oder bislang ungewisse rechtliche Bedenken durch Einholen anwaltlichen Rechtsrats zu erhärten, besteht grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme hiervon mag in dem Fall anerkannt werden, in welchem der Kenntnisstand des Antragstellers in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass ein weiteres Verharren in Unkenntnis als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes gewertet werden muss. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verletzung der Rügeobliegenheit hat - wie sich aus dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ergibt - im Streitfall der Auftraggeber nachzuweisen.*)

2. Erkennbar sind Regelverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden. Bei der Konkretisierung dieses Maßstabes kommt es auch darauf an, ob das Unternehmen schon erhebliche Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen hat und daher gewisse Rechtskenntnisse vorausgesetzt werden können, die beim unerfahrenen Unternehmen nicht vorhanden sind.*)

3. Gemäß § 25 Nr. 1 VOL/A müssen Angebote zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden, wenn sie geforderte Preisangaben nicht enthalten.

Der Ausschluss des Angebots war zwingend, weil in dem von der Antragsgegnerin aufgestellten Leistungsverzeichnis in den Spalten für den Einheitspreis und den Gesamtbetrag von der Antragstellerin keine Eintragungen vorgenommen worden waren.*)

4. Gemäß § 21 Nr. VOL/A sind Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig.

Es kann dahinstehen, ob im Rahmen der Auslegung eine Aufklärung zu den vermeintlichen Änderung oder Schreibfehlern erfolgen konnte oder musste, weil bereits die fehlenden Einheitspreise zwingend zum Ausschluss des Angebots führen mussten.*)

5. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A darf die Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt ist.

Diese Bestimmung bezweckt, eine Verengung oder sogar Ausschaltung des Wettbewerbs durch eine einseitige Orientierung des öffentlichen Auftraggebers auf bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse zu verhindern und den Grundsatz der Chancengleichheit der Bewerber zu wahren.

Im vorliegenden Fall ist der Leistungsanforderung der Vergabestelle eine sachliche Rechtfertigung nicht abzusprechen. Im Rahmen einer Gesamtschau hat der Wettbewerb dies durch mehrere zuschlagsfähige Hauptangebote bestätigt.*)

6. Die Entscheidung über die Aufhebung einer Ausschreibung ist nach § 26 VOL/A in das pflichtgemäße Ermessen der Vergabestelle gestellt. Eine Anordnung der Aufhebung durch die Nachprüfungsinstanzen kommt demnach nur im Ausnahmefall in Betracht, wenn das Ermessen der Vergabestelle auf Null reduziert wäre.*)

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IBRRS 2005, 3880

OLG München, Beschluss vom 12.04.2005 - Verg 6/05

Ein Angebot, das nicht sämtliche von der Vergabestelle geforderten Erklärungen enthält, ist zwingend auszuschließen.

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IBRRS 2005, 3100

VK Südbayern, Beschluss vom 23.11.2004 - 45-06/04

1. Ein Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung ist zulässig, wenn der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war, die Voraussetzungen des § 114 Abs.2 Satz 2 GWB gegeben sind und der Antragstellerin das Feststellungsinteresse zugestanden werden kann.*)

2. Das GWB sieht in § 114 Abs. 2 Satz 2 einen Feststellungsantrag für den Fall vor, dass sich das Nachprüfungsverfahren u. a. durch Erteilung des Zuschlages oder durch Aufhebung erledigt hat.*)

3. Für den Antrag der Antragstellerin, sie sei durch die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung in ihren Rechten verletzt, ist dieser das Feststellungsinteresse zuzugestehen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass Schadensersatzforderungen der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden können. Denn bereits mit dem Teilnahmeantrag und der Vorlage der für die Beurteilung der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde erforderlichen Unterlagen entsteht ein Sonderverhältnis zwischen Vergabestelle und Bewerber. Das begründet bei vorwerfbarer Verletzung der zumindest auch dem Schutz des Bewerbers dienenden Vergabevorschriften mögliche Schadensersatzansprüche.*)

4. Im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens wählt der Auftraggeber anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise (§ 8 a Nr. 2 VOB/A) unter den Bewerbern, die seinen Anforderungen bezüglich der Eignung entsprechen, diejenigen aus, die er zur Abgabe eines Angebotes auffordern will.*)

5. Die Prüfung nach § 8 a VOB/A erfolgt in zwei Schritten. Zunächst werden die geeigneten Bewerber von den ungeeigneten Bewerbern geschieden. In der zweiten Stufe wählt der Auftraggeber unter den verbliebenen, geeigneten Bewerbern diejenigen aus, die er dann zur Angebotsabgabe auffordert.

Für die Auswahl der Bieter im Nichtoffenen Verfahren sehen weder das Gesetz noch die Vergabebedingungen, hier der zweite Abschnitt der VOB/A, entsprechende Auswahlkriterien vor. Der vorgeschaltete öffentliche Teilnahmewettbewerb ist nicht Bestandteil des förmlichen Vergabeverfahrens, sondern dient vorrangig der Information des Auftraggebers über die Marktsituation. Die Bewerber, darunter auch die Antragstellerin, haben keinen subjektiven Anspruch auf Beteiligung an einem dem Teilnahmewettbewerb folgenden Nichtoffenen Verfahren. Selbst bei nachgewiesener grundsätzlicher Eignung kann ein Bewerber keinen Anspruch zur Angebotsabgabe herleiten. Die Vorschriften des § 8 bzw. § 8a VOB/A verpflichten einen Auftraggeber nämlich nicht, alle Bewerber, welche die verlangten Nachweise bezüglich ihrer Eignung vollständig beigebracht haben, zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern. Die Vorschrift lässt dem Auftraggeber im Gegenteil einen gewissen Beurteilungsspielraum bei seiner Auswahlentscheidung. Er hat dabei aber alles zu unterlassen, was zu einer Benachteiligung bzw. Diskriminierung bestimmter Bewerber führen könnte. Bei seiner Auswahlentscheidung hat der Auftraggeber darüber hinaus die Vorgaben des § 8 a Nr. 2 Satz 1 GWB, wonach mindestens 5 geeignete Bewerber aufzufordern sind, zu beachten.*)

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IBRRS 2005, 3099

VK Südbayern, Beschluss vom 17.08.2004 - 20-04/04

1. Ein Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung ist zulässig, wenn die behaupteten Rechtsverletzungen vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens unverzüglich gerügt wurden und die Voraussetzungen des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB gegeben sind.*)

2. Mit der Formulierung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A als Sollvorschrift ist lediglich der Umstand der vertraglichen Handlungsfreiheit geschuldet, nicht zur Abgabe eines bestimmten Angebots verpflichtet zu sein. Die Rechtsfolge des zwingenden Angebotsausschlusses folgt unmittelbar und allein aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A. Auch das vergabeverfahrensrechtliche Prinzip der Transparenz und der Gleichbehandlung des § 97 Abs. 1, 2 GWB gebietet nur die Wertung solcher Angebote, die in jeder Hinsicht miteinander vergleichbar seien, so dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt und angegeben sein müssten.*)

3. Diese Auslegung von § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) und § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A gilt jedoch nicht für den Fall, dass die Vergabestelle den Hinweis gegeben hat, dass die Angaben für die Vergabeentscheidung relevant sind und ein Fehlen dieser Angaben zum Ausschluss des Angebots führen kann. Damit hat sich die Vergabestelle vielmehr die Möglichkeit offen gelassen, das Angebot auszuschließen oder auch nicht.*)

4. Der Tatbestand, der zu einer Aufhebung der Ausschreibung führen kann, ist nach § 26 Nr. 1 Buchstabe b VOB/A das Erfordernis der grundlegenden Änderungen der Verdingungsunterlagen. Es handelt sich hierbei um Gründe, die zum einen erst nach erfolgter Ausschreibung aufgetreten sind und zum anderen eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, auf denen die Ausschreibung ursprünglich basierte, darstellen. Dass es sich hierbei nur um nicht vorhersehbare Änderungsgründe handeln kann, ergibt sich schon aus dem in § 16 Nr. 1 VOB/A verankerten Grundsatz, wonach der Auftraggeber erst dann ausschreiben soll, wenn alle Verdingungsunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann. Eine reine Motivänderung auf Seiten der Vergabestelle reicht für eine Aufhebung nicht aus, da § 26 Nr. 1 Buchstabe b VOB/A nicht darauf abstellt, ob der Auftraggeber die Verdingungsunterlagen ändern will, sondern ob er sie ändern muss.*)

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IBRRS 2005, 3098

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.07.2005 - Verg 38/05

Ein Angebot, für deren Wertung wesentliche geforderte Preisangaben fehlen, ist aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz zwingend auszuschließen.

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IBRRS 2005, 3097

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.07.2005 - Verg 35/05

1. Nach der bisherigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf fehlt es an der Antragsbefugnis des Antragstellers, wenn sein Angebot zu Recht ausgeschlossen worden ist, weil er auf ein zu Recht ausgeschlossenes Angebot einen Zuschlag nicht erlangen und folglich auch keinen Schaden erleiden kann. Jedenfalls ist in solchen Fällen der Nachprüfungsantrag aber unbegründet.

2. Bei Angabe des ausgeschriebenen Leitfabrikats durch den Bieter und lediglich zwei fehlenden Typenbezeichnungen kann die Vergabestelle davon ausgehen, dass auch der vorgegebene Typ angeboten wird; das Angebot ist also vollständig und nicht auszuschließen.

3. Das in der Bauwirtschaft aufgrund eines zur Zeit vorhandenen Preiswettbewerbs niedrige Preisniveau kann ein ungewöhnlich niedriges Angebot erklären.

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IBRRS 2005, 3096

VK Münster, Beschluss vom 05.10.2005 - VK 19/05

Wird mit dem Angebot auf Abschluss eines Versicherungsvertrages auch gleichzeitig die Mitgliedschaft in einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit angeboten, obwohl dies nicht Gegenstand der Ausschreibung war, so dass sich die Höhe der im Angebot genannten Prämie aufgrund der Möglichkeit von Nachschusspflichten ändern kann, so kann dieses Angebot nicht mit anderen Angeboten von Versicherungen, die diese Verknüpfung nicht haben, verglichen werden. Das Angebot ist zwingend gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) und d) VOL/A von der Wertung auszuschließen, weil eine andere als die ausgeschriebene Leistung angeboten wurde und kein fester Preis im Sinne von § 15 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A genannt wurde.*)

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IBRRS 2005, 3095

OLG Rostock, Beschluss vom 06.07.2005 - 17 Verg 8/05

1. Bei der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Missverhältnis" im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/A besteht, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem "auskömmlichen" Preis an, sondern auf den Gesamtpreis des Angebotes.

2. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinn von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebotes. Das Angebot ist zwingend auszuschließen.

3. Eine Beweislast dahingehend, dass der Bieter "beweisen" muss, dass er eine Mischkalkulation nicht vorgenommen, vielmehr jeden einzelnen Preis auskömmlich kalkuliert hat, ist § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht zu entnehmen.

4. Ein nachvollziehbarer Kalkulationsirrtum kann den Anschein einer Mischkalkulation entkräften.

5. Die Wirkung einer Verwaltungsanweisung (z.B. eines Rundschreibens) beschränkt sich auf eine Selbstbindung der Verwaltung im Rahmen eines ihr eingeräumten Ermessens. Das schließt eine Abänderung von Rechtssätzen im eigentlichen Sinne aus.

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IBRRS 2005, 3094

OLG Rostock, Beschluss vom 17.06.2005 - 17 Verg 8/05

1. Bei der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Missverhältnis" im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/A besteht, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem "auskömmlichen" Preis an, sondern auf den Gesamtpreis des Angebotes.

2. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinn von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebotes. Das Angebot ist zwingend auszuschließen.

3. Eine Beweislast dahingehend, dass der Bieter "beweisen" muss, dass er eine Mischkalkulation nicht vorgenommen, vielmehr jeden einzelnen Preis auskömmlich kalkuliert hat, ist § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht zu entnehmen.

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IBRRS 2005, 3093

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.07.2005 - Verg 42/05

1. Gemäß § 7 Nr. 5 lit. c) VOL/A können von der Teilnahme am Wettbewerb Bewerber ausgeschlossen werden, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Unspezifizierte Vorwürfe, vage Vermutungen und Verdachtsmomente reichen hierfür nicht aus. Die Verfehlung muss nach objektiven Kriterien beweisbar sein. Ist der Bewerber eine juristische Person, kommt es für die Beurteilung auf die für das Unternehmen verantwortlich handelnden Personen an.

2. Zur "Selbstreinigung" von nachweislich schweren Verfehlungen muss ein Unternehmen sich unverzüglich und vollständig von den für die schweren verfehlungen verantwortlichen Personen trennen und ihnen jeden Einfluss auf die Geschäftsführung verwehren.

3. Schließt das Unternehmen stattdessen verdeckte Treuhandverträge den für die schweren verfehlungen verantwortlichen Personen ab, die diesen Personen weiterhin einen erheblichen Einfluss auf das Unternehmen belassen, bedeutet dies eine erneute schwere Verfehlung.

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IBRRS 2005, 3092

OLG Rostock, Beschluss vom 02.08.2005 - 17 Verg 7/05

1. Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrages hat die "Einstellung" des Nachprüfungsverfahrens seitens der Vergabekammer lediglich deklaratorischen Charakter, ohne dass hierdurch eine Beschwer in der Hauptsache und/oder der Kostenentscheidung entsteht.

2. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist selbständig anfechtbar.

3. Die Fiktion des § 116 Abs. 2 GWB, dass der Nachprüfungsantrag als abgelehnt gilt, führt zur Kostentragung des Bieters und schließt auf der Grundlage des die Kostentragung abschließend regelnden § 128 GWB die Kostenfolge ein.

4. Auch eine Antragsrücknahme ist als "unterliegen" im Sinne von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB zu werten.

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IBRRS 2005, 3082

EuGH, Urteil vom 20.10.2005 - Rs. C-264/03

1. Ein Baubetreuungsvertrag ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne des Art. 1 Buchstabe a der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG.

2. Ein nationales Gesetz, welches die Aufgabe der Baubetreuung den in einer abschließenden Liste aufgeführten juristischen Personen des nationalen Rechts vorbehält, verstößt gegen die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG.

3. Auch bei Verträge, die vom Anwendungsbereich der Gemeinschaftsrichtlinien auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ausgenommen sind, müssen die Auftraggeber, die sie schließen, doch die Grundregeln des EG-Vertrags und insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beachten.

4. So verhält es sich u. a. bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, deren Wert nicht die in der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG festgelegten Schwellen erreicht.

IBRRS 2005, 3081

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.08.2005 - 1 VK LVwA 31/05

1. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor. Eine Rüge hat unmittelbar zu erfolgen und nicht erst nach Abschluss der Wertung.*)

2. Die Kenntnis der zuständigen Agentur für Arbeit ist weder relevant für den Nachweis der Fachkunde als auch für den Nachweis der Leistungsfähigkeit. Eine Befugnis für das Abfordern ist aus § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit g), Abs. 2 VOB/A nicht herzuleiten. Erklärungen der Bewerbererklärung werden bereits mit dem neuen Formblatt Ang erfasst.*)

3. Einen Anspruch auf Nachverhandlung hat der Bieter, der ein unklares Angebot vorgelegt hat, grundsätzlich nicht.*)

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IBRRS 2005, 3055

OLG Rostock, Beschluss vom 30.05.2005 - 17 Verg 4/05

1. Bei einer Ausschreibung über die Durchführung der Restabfallentsorgung (Verwertung/Beseitigung) hängt die Leistungsfähigkeit des Bieters von dem gesicherten Vorhandensein der erforderlichen Kapazitäten der angebotenen Anlage(n) ab; fehlen bei dem Angebot geforderte Kapazitäten, ist es zwingend auszuschließen.

2. Der Vergabekammer sowie dem Vergabesenat obliegt es nicht, im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens die Rechtmäßigkeit einer Plangenehmigung zu prüfen bzw. ihre Rechtswidrigkeit festzustellen. Öffentlich rechtliche Genehmigungen für eine Anlage entfalten Tatbestandswirkung mit der Folge, dass die Anlagen- und Betriebszulassung weiteren Entscheidungen unbesehen zugrunde gelegt werden darf.

3. Die Transportentfernung als sog. "vergabefremder" Gesichtspunkt ist ein zulässiges Wertungskriterium.

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IBRRS 2005, 3045

OLG Naumburg, Beschluss vom 11.10.2005 - 1 Verg 10/05

1. Fordert der Auftraggeber von den Bietern die Benennung inhaltlich vergleichbarer Referenzobjekte, kann eine Aufstellung über alle Aufträge eines Bieters z.B. seit dem Jahre 2000 nicht als taugliche Referenzliste anerkannt werden, wenn weder nähere Angaben zum Umfang des Auftrags noch zu den Auftraggebern enthalten sind und eine Verifizierung bzw. Nachfrage bei nahezu bei allen "Referenz"-Objekten ausgeschlossen ist.

2. Fordert der Auftraggeber die Vorlage des Entwurfs eines Forfaitierungsvertrages und legt der Bieter ein Formular für die Abtretung von Mietzinsforderungen zu Sicherungszwecken, also eine so genannte fiduziarische Abtretung bzw. Sicherungszession vor, ist die Forderung des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllt. Das Angebot ist zwingend auszuschließen.

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IBRRS 2005, 3044

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.09.2005 - 1 Verg 5/05

Die Ablehnung eines Antrags auf Berichtigung des Sachverhalts einer Nachprüfungsentscheidung ist keine Entscheidung im Sinn von § 116 Abs. 1 GWB.

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IBRRS 2005, 3043

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.09.2005 - 1 Verg 2/05

1. Ein Kostenfestsetzungsbeschluss stellt eine selbständig anfechtbare Entscheidung dar, gegen die das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gemäß den §§ 116 ff GWB zum Vergabesenat gegeben ist.

2. Über Beschwerden gegen Nebenentscheidungen der Vergabekammern - wie Entscheidungen über die Kosten und die Auslagen, selbst wenn sie isoliert getroffen worden sind - kann generell ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

3. Die Entscheidung über die Erstattung von Rechtsanwaltskosten, die zur nur Beratung im Vergabekammerverfahren entstanden sind, kann erst im Verfahren der Kostenfestsetzung erfolgen.

4. Die Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten, die zur Beratung eines Antragstellers im Vergabekammerverfahren entstanden sind, richtet sich nach den Grundsätzen zur Erstattungsfähigkeit eines förmlich beauftragten Rechtsanwalts.

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IBRRS 2005, 3002

EuGH, Urteil vom 13.10.2005 - Rs. C-458/03

1. Bei der Vergabe des Betriebs eines gebührenpflichtigen öffentlichen Parkplatzes durch eine öffentliche Stelle an einen Dienstleistungserbringer, der als Entgelt für diese Tätigkeit die von Dritten für die Benutzung dieses Parkplatzes entrichteten Beträge erhält, handelt es sich um eine öffentliche Dienstleistungskonzession, auf die die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG nicht anwendbar ist.*)

2. Die Artikel 43 EG und 49 EG sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie es einer öffentlichen Stelle verbieten, eine öffentliche Dienstleistungskonzession ohne Ausschreibung an eine Aktiengesellschaft zu vergeben, die durch Umwandlung eines Sonderbetriebs dieser öffentlichen Stelle entstanden ist, deren Gesellschaftszweck auf bedeutende neue Bereiche ausgeweitet wurde, deren Kapital bald für Fremdkapital offen stehen muss, deren geografischer Tätigkeitsbereich auf das gesamte Land und das Ausland ausgedehnt wurde und deren Verwaltungsrat sehr weitgehende Vollmachten der Verwaltung innehat, die er selbständig ausüben kann.*)

IBRRS 2005, 2965

OLG München, Beschluss vom 07.10.2005 - Verg 007/05

Fertigt ein beratendes Ingenieurbüro für den öffentlichen Auftraggeber Stellungnahmen zu Rügen von Bietern, welche diese im Ausschreibungsverfahren erheben, werden Aufwendungen hierfür nicht nach § 128 GWB erstattet.*)

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IBRRS 2005, 2964

OLG München, Beschluss vom 07.10.2005 - Verg 7/05

Fertigt ein beratendes Ingenieurbüro für den öffentlichen Auftraggeber Stellungnahmen zu Rügen von Bietern, welche diese im Ausschreibungsverfahren erheben, werden Aufwendungen hierfür nicht nach § 128 GWB erstattet.*)

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