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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2005, 2963

OLG München, Beschluss vom 28.09.2005 - Verg 19/05

Die Lieferung von marktüblicher Beleuchtung für ein Bauvorhaben ohne individuelle Anfertigung oder Bearbeitung im Hinblick auf die baulichen Gegebenheiten und ohne Montage- oder Einbauarbeiten ist keine Bauleistung. Erreicht der Wert des Auftrags nicht den Schwellenwert von 200.000 Euro, ist das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet, auch wenn der geschätzte Gesamtauftragswert des Bauvorhabens über dem Schwellenwert liegt.*)

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IBRRS 2005, 2962

OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.02.2005 - Verg W 11/04

1. Eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB liegt nur vor, wenn der Bieter der Vergabestelle eindeutig zu verstehen gibt, dass ihr die letzte Chance gegeben wird, den beanstandeten Verstoß zu korrigieren, bevor ein Nachprüfungsverfahren beantragt wird.

2. Eine Erklärung, mit der zum Ausdruck gebracht wird, dass der Bieter die Rechtsauffassung der Vergabestelle nicht teilt, genügt dem nicht.

3. Bei überschaubaren und einfach zu bewertenden Sachverhalten kann im Einzelfall auch eine Rügefrist von 1 bis 3 Tagen in Betracht kommen.

4. Hebt die Vergabestelle das Offene Verfahren mangels wertbare Angebote auf, geht ins Verhandlungsverfahren über und beteiligt in diesem dieselben Bieter wie im Offen Verfahren zuvor, so sind die im Offenen Verfahren angegebenen Zuschlagskriterien zu Grunde zu legen - auch wenn keine erneute Bekanntgabe von Zuschlagskriterien im Verhandlungsverfahren erfolgte.

IBRRS 2005, 2906

OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2005 - Verg W 9/05

Soweit ein Bieter in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses besonders niedrige oder für vergleichbare Leistungen höchst unterschiedliche Einheitspreise fordert, kann daraus nicht ohne weiteres auf eine unzulässige und damit zum Angebotsausschluss führende Mischkalkulation geschlossen werden.

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IBRRS 2005, 2905

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16.09.2005 - VK-SH 22/05

1. Die Nachprüfungsinstanzen können die Entscheidung einer Vergabestelle über die Eignung eines Unternehmens nur daraufhin prüfen, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraumes überschritten sind.

2. Der Beurteilungsspielraum wird beispielsweise überschritten, wenn der Auftraggeber die selbst aufgestellten Verfahrensbedingungen missachtet und von einem nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgeht.

3. Sehen die Ausschreibungsunterlagen durch die Formulierung "sind vorzulegen" vor, dass die Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nachzuweisen haben, zieht die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Vorlage der damit zwingend geforderten Eignungsnachweise zwangsläufig den Ausschluss des betroffenen Angebots nach sich. Ermessen steht dem Auftraggeber nicht zu.

4. Nachweise der Eignung fallen nicht unter den Begriff der "Angaben und Erklärungen" gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Fehlen einem Angebot die in der Bekanntmachung geforderten Nachweise zur Dokumentation der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, richtet sich der Ausschluss des Angebots nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.

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IBRRS 2005, 2904

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.09.2005 - VK-SH 21/05

1. Bei der Auslegung einer Leistungsbeschreibung, die sich nach den §§ 133, 157 BGB zu vollziehen hat, ist auf den objektiven, fachkundigen Empfängerhorizont der Bieter abzustellen. Neben dem Wortlaut sind dabei auch die Umstände des Einzelfalls, die Verkehrssitte sowie Treu und Glauben heranzuziehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der jeweils für die Abgabe eines Angebots in Frage kommende Bieterkreis über ein erhebliches Fachwissen verfügen muss.

2. Ein Angebot zu einem Preis, der unterhalb der Kostenschätzung der Vergabestelle selbst liegt, kann nicht unwirtschaftlich im Sinne von § 26 Nr. 1 Buchstabe c VOL/A sein und schon gar nicht einen anderen schwerwiegenden Grund für die Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 Buchstabe d VOL/A liefern.

3. Der Vergabestelle kann nicht zugestanden werden, zur Feststellung einer angeblichen Unwirtschaftlichkeit der eingegangenen Angebote auf kostengünstigere Vergleichsangebote von Bietern abzustellen, die sie zuvor wegen Nichterfüllung der Anforderungen der Ausschreibung ausgeschlossen hat oder ausschließen müsste.

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IBRRS 2005, 2885

OLG Bamberg, Urteil vom 19.01.2005 - 3 U 53/04

1. Ein Festhalten am vereinbarten Pauschalpreis ist regelmäßig zumutbar, soweit Leistungsminderungen unterhalb von 20% der Auftragssumme bleiben.

2. Fordert ein - nicht öffentlicher - im Immobiliensektor tätiger Auftraggeber mehr als ein Jahr nach vollständiger und vorbehaltloser Zahlung des Pauschalpreises eine anteilige Rückzahlung wegen Mengenunterschreitungen, so kann dieser Rückzahlungsanspruch verwirkt sein.

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IBRRS 2005, 2868

VG Leipzig, Beschluss vom 05.09.2005 - 5 K 1069/05

Verwaltungsgerichte sind für die Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte nicht zuständig.

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IBRRS 2005, 2867

VK Brandenburg, Beschluss vom 24.09.2004 - VK 47/04

1. Der Primärrechtsschutz durch die Vergabekammer ist auch gegen konkrete Beschaffungsvorhaben eröffnet, die ein öffentlicher Auftaggeber ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens verwirklichen will.

2. Auch öffentlich-rechtliche Verträge unterfallen dem Vergaberecht.

3. Auf eine Dienstleistungskonzession ist das Vergaberecht des GWB nicht anzuwenden.

4. Der Qualifizierung einer Leistung als Dienstleistungskonzession steht nicht entgegen, dass der Konzessionär kein oder nur ein geringes wirtschaftliches Risiko trägt.

5. Die Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes in Brandenburg ist eine Dienstleistungskonzession.

6. Auch die Erfolgschancen des Nachprüfungsantrags sind bei der Entscheidung über eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags nach § 115 Abs. 2 GWB zu berücksichtigen.

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IBRRS 2005, 2866

VK Brandenburg, Beschluss vom 30.09.2004 - VK 44/04

Die fachliche Eignung von Bewerbern für die Durchführung von Dienstleistungen kann gemäß § 13 VOF insbesondere aufgrund ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Zuverlässigkeit beurteilt werden. Da es sich bei diesen Kriterien um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt, ist der Beurteilungsspielraum der Auftraggeberin bei der Eignungsprüfung weit gefasst.

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IBRRS 2005, 2865

VK Brandenburg, Beschluss vom 16.12.2004 - VK 70/04

1. Inhaltlich unabdingbar für die Rüge ist, dass der Bieter der Vergabestelle gegenüber unmissverständlich deutlich macht, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren, bevor der Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer beschreitet.

2. Die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge muss auch ein Erwiderungsschreiben des Bieters erfüllen, das auf eine aus Sicht des Bieters unbefriedigende Antwort des Auftraggebers auf eine erste Rüge ergeht.

3. Zu den allgemeinen Grundsätzen der Unverzüglichkeit einer Rüge.

4. Bei der Entscheidung über die Gestattung des Zuschlags nach § 115 Abs. 2 GWB können auch die Erfolgschancen des Nachprüfungsantrages berücksichtigt werden.

5. Der Vergabekammer ist es grundsätzlich verwehrt, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens von Amts wegen im Sinne einer objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle nach § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB einzuwirken. Diese Möglichkeit besteht nur im Rahmen eines zulässigen Nachprüfungsantrages.

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IBRRS 2005, 2864

VK Brandenburg, Beschluss vom 18.11.2004 - VK 66/04

1. Ein Auftrag, der den Bau einer Brücke im Rahmen des Baus einer Bundesstraße betrifft, ist als Angelegenheit der Bundesauftragsverwaltung dem Land Brandenburg gemäß § 18 Abs. 6 VgV in Verbindung mit Art. 90 Abs. 2 GG zuzurechnen und damit die Vergabekammer Brandenburg zuständig.

2. Inhaltlich Unabdingbar für die Rüge ist, dass der Bieter der Vergabestelle gegenüber unmissverständlich deutlich macht, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren, bevor der Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer beschreitet.

3. Zu den allgemeinen Grundsätzen der Unverzüglichkeit einer Rüge.

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IBRRS 2005, 2863

VK Brandenburg, Beschluss vom 23.11.2004 - VK 58/04

1. Der Auftraggeber verstößt gegen das Diskriminierungsverbot, wenn er mit dem Angebot die Vorlage einer Sanierungsträgerbestätigung nach §§ 157 Abs. 1, 158 BauGB a.F. für das entsprechende Bundesland fordert und das zuständige Ministerium die rechtzeitig beantragte Bestätigung im Hinblick auf eine erwartete Gesetzesänderung nicht weiter bearbeitet. Der Auftraggeber hat die Vorlage gleichwertiger Bestätigungen eines anderen Landes oder EU-Mitgliedstaates zuzulassen.*)

2. Ausgeschriebenen Leistungen als Sanierungsträger, die primär planerische Tätigkeiten wie Fortschreibung des städtebaulichen Rahmenplanes sowie Mitgestaltung von Bebauungsplanentwürfen betreffen, sind nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar mit der Folge, dass die VOF Anwendung findet. Unerheblich ist, dass die im Zusammenhang mit bzw. nach der Planung vorzunehmenden Arbeitsschritte wie Erörterung der Sanierungsmaßnahmen mit den Betroffenen und Fortschreibung und Kontrolle der Kosten- und Finanzierungsübersichten allgemein beschreibbar sind, wenn sie im Verhältnis zur planerischen Tätigkeit nur als Hilfsmittel zu qualifizieren sind, um das Ziel der Aufgabenstellung zu erreichen.*)

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IBRRS 2005, 2862

VK Brandenburg, Beschluss vom 20.10.2004 - VK 56/04

Stellt der Auftraggeber die Auflistung der angebotenen Einzelpreise klar und erläutert, dass ein angebotener Rabatt für einen Einzelpreis (nur) bei der Gesamtangebotssumme rechnerisch berücksichtigt wurde, beseitigt er die fehlende Transparenz der Angebotswertung. Ausschlaggebend ist trotz der Regelung in § 25 Nr. 3 Satz 2 VOL/A der Angebotspreis der Bieter, wenn die eingereichten Angebote inhaltlich übereinstimmen, also gemäß den nach den Vergabebedingungen maßgeblichen Bedingungen sachlich und inhaltlich in sonstiger Weise gleichwertig sind. Als das annehmbarste Angebot, auf das nach § 25 Nr. 3 VOL/A der Zuschlag erteilt werden soll, ist in einem solchen Fall das Gebot mit dem niedrigsten Angebotspreis anzusehen. Der Auftraggeber kann ohne Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A einen angebotenen Rabatt für Postzustellungen werten, auch wenn der Bieter hierfür noch nicht über eine Genehmigung nach § 34 Satz 4 PostG verfügt. Die Bestimmungen nach dem PostG über die Genehmigung der Preise fallen nicht unter die nach § 97 Abs. 7 GWB einzuhaltenden Vergabevorschriften. Bedarf ein Bieter zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen einer behördlichen Erlaubnis, hat über deren Erteilung oder Versagung ausschließlich die dazu berufene Fachbehörde zu entscheiden.*)

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IBRRS 2005, 2861

VK Brandenburg, Beschluss vom 19.08.2004 - VK 54/04

1. Ein Nachprüfungsantrag ist wegen offensichtlicher Unzulässigkeit nach § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht dem Auftraggeber zuzustellen, wenn der Antragsteller ersichtlich seine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nicht erfüllt hat. Eine Rüge, die über sechs Wochen nach Kenntnis von der Beteiligung eines nach Ansicht des Antragstellers wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens auszuschließenden Unternehmens erfolgt, ist nicht mehr unverzüglich i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.*)

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IBRRS 2005, 2860

VK Brandenburg, Beschluss vom 24.09.2004 - VK 49/04

1. Es widerspricht Treu und Glauben, wenn der Antragsteller zwischen Angebotsabgabe und fachanwaltlicher Beratung betreffend Angaben zu Nebenangeboten und Zuschlagskriterien in der Aufforderung zur Angebotsabgabe einen Zeitraum von mehr als drei Monaten verstreichen lässt, um dann auf diese Kenntnisse zurückzugreifen, sobald er erkennt, dass die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu seinem Nachteil ausfallen könnte.*)

2. Bei einer Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB kommt es nicht auf positives Wissen von Vergabeverstößen an, sondern auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Antragstellers. Hierzu zählen Bieter, die an Vergabeverfahren teilnehmen und damit zu Verkehrskreisen gehören, in denen die Kenntnisse der Vergabevorschriften unabdingbar ist.*)

3. Bei einem geltend gemachten Verstoß gegen § 13 VgV mangelt es im Nachprüfungsantrag an der Antragsbefugnis. Die rechtlich schutzwürdigen Interessen des Bieters sind vollumfänglich dadurch gewahrt, dass der Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung an den öffentlichen Auftraggeber zugestellt wurde.*)

4. Ein Akteneinsichtsrecht ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht gegeben, da es nur in dem Umfang besteht, in dem es zur Durchsetzung der Rechte des Antragstellers aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist.*)

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IBRRS 2005, 2858

VK Brandenburg, Beschluss vom 28.02.2005 - VK 2/05

1. Allein die Vorgaben, dass Nebenangebote wirtschaftlich und technisch in mindestens gleicher Detailliertheit zu beschreiben seien wie das Hauptangebot und die technische und wirtschaftliche Gleichwertigkeit detailliert nachzuweisen sei, stellen keine ausreichenden Mindestanforderungen für Änderungsvorschläge dar. Die Anforderungen dürfen nicht nur ganz allgemein formuliert sein, sondern müssen sich auf die konkrete Leistung beziehen und die für die konkrete Ausgestaltung eines Nebenangebotes maßgeblichen Erfordernisse beinhalten.*)

2. Betreffen Nebenangebote eine aus mehreren Losen bestehende Ausschreibung, bedarf es insoweit einer separaten Festlegung von Mindestbedingungen, da durch die Zulassung der Änderungsvorschläge Leistungspositionen anderer Lose betroffen sein können.*)

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IBRRS 2005, 2857

VK Brandenburg, Beschluss vom 24.02.2005 - VK 1/05

1. Das Angebot eines Bieters für einen Bauauftrag wird beurteilungsfehlerfrei wegen fehlender Eignung ausgeschlossen, wenn der Bieter kein Bauunternehmen ist, die eingereichten Referenzen nur etwa 10 % der Größe des ausgeschriebenen Loses entsprechen sowie nahezu ausschließlich Ausrüstungsarbeiten und Kläranlagenprojekte betreffen und der Bieter nicht mit dem Angebot einen Rückgriff auf die Ressourcen eines Unternehmens der Firmengruppe nachgewiesen hat.*)

2. Ein Bieter, der zudem sämtliche ausgeschriebene Bauleistungen auf Nachunternehmer übertragen will, entspricht nicht der Verpflichtung zur Selbstausführung nach § 4 Nr. 8 VOB/B.*)

3. Auf einen Verstoß gegen § 13 VgV allein kann ein Bieter einen Nachprüfungsantrag nicht stützen. Die rechtlich schutzwürdigen Interessen des Bieters sind vollumfänglich dadurch gewahrt, dass der Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung an den öffentlichen Auftraggeber zugestellt wurde. Die Vorabinformation dient keinem eigenständigen vergaberechtlichen Selbstzweck.

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IBRRS 2005, 2856

VK Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2005 - VK 86/04

1. Dem Antragsteller fehlt die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB, wenn sein Angebot selbst dann keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wenn die geltend gemachten Vergabeverstöße zutreffend und ausgeräumt worden wären. Die Entstehung eines Schadens durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ist in einem solchen Fall ausgeschlossen.*)

2. Bei einer fernmündlichen Rüge ist die Möglichkeit zur Korrektur von Vergabefehlern im laufenden Verfahren nur gegeben, wenn sich der Bieter an den zur Vertretung der Vergabestelle berufenen Vertreter wendet, der zur Abhilfe der beanstandeten Fehler in der Lage ist. Anderenfalls erfolgt die Rüge nicht im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gegenüber dem Auftraggeber.*)

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IBRRS 2005, 2855

VK Brandenburg, Beschluss vom 04.02.2005 - VK 85/04

1. Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist nur gegeben, wenn dem Antragsteller aus dem geltend gemachten Vergabeverstoß ein wirtschaftlicher Nachteil erwachsen ist oder zu erwachsen droht. Er muss ohne den Rechtsverstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance auf Erhalt des Zuschlages gehabt haben, die durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.*)

2. Daran fehlt es, wenn der Bieter aufgrund seines Wertungsrangs auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.*)

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IBRRS 2005, 2854

VK Brandenburg, Beschluss vom 26.01.2005 - VK 81/04

1. Pförtner sind keine Empfangsvertreter des Auftraggebers. Sie sind auch keine Empfangsboten, wenn weder eine Weisung noch eine Vollmacht zur Annahme von Angeboten vorliegt. Die verspätete Zustellung des Angebotes durch den Pförtner beim Auftraggeber fällt in den Verantwortungsbereich der Bieterin. Das verspätet eingegangene Angebot ist auszuschließen.*)

2. Die Beigeladene, die sich mit eigenen Anträgen am Nachprüfungsverfahren aktiv beteiligt hat, hat als „unterliegende Beteiligte“ i.S.d. § 128 Abs. 3 S. 1 GWB Kosten zu tragen, wenn sie mit ihrem Antrag unterliegt.*)

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IBRRS 2005, 2853

VK Brandenburg, Beschluss vom 27.01.2005 - VK 79/04

1. Der Nachprüfungsantrag ist nur bei wirksam erfolgter Zuschlagserteilung unzulässig.*)

2. Korrigiert die Vergabestelle den beanstandeten Vergabeverstoß und setzt daraufhin das Vergabeverfahren fort, hat der erfolgreich Rügende Anspruch auf – erneute – Mitteilung nach § 13 VgV, warum die Vergabestelle trotz Abhilfe an ihrer ursprünglichen Entscheidung festhält. Diese neuen Wertungsgesichtspunkte waren nicht Gegenstand eines vorausgegangenen Informationsschreibens, sodass der Rügende von diesen Gründen keine Kenntnis hatte. Erst mit erneuter Mitteilung beginnt die 14-Tages-Frist des § 13 Satz 2 VgV zu laufen. Ein ohne diese Mitteilung geschlossener Vertrag nach § 13 Satz 6 VgV ist nichtig.*)

3. Vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes im VOF-Verfahren hat die Vergabestelle den im Wettbewerb verbliebenen Bietern sämtliche für die Erteilung des Zuschlagsmaßgeblichen Auftragskriterien mit der vorgesehenen Gewichtung für die Wertung bekannt zu geben. Das gilt auch für alle Unterkriterien einer Bewertungsmatrix, die die genannten Wertungskriterien konkretisieren.*)

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IBRRS 2005, 2850

VK Münster, Beschluss vom 22.07.2005 - VK 16/05

Im Rahmen der Wertung hat die Vergabestelle die Angaben der Bieter auch auf Plausibilität hin zu prüfen. Angaben, die schon aufgrund der in der Branche üblichen Gepflogenheiten unwahrscheinlich erscheinen, können nicht ohne Prüfung Inhalt einer Wertungsentscheidung sein.*)

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IBRRS 2005, 2849

VK Brandenburg, Beschluss vom 19.07.2004 - VK 41/04

1. Bei Losbildung besteht kein Anspruch des Bieters auf Erhalt aller Lose, wenn aufgrund der Buchpreisbindung alle Bieter zum gleichen Preis anbieten und gleichermaßen geeignet sind.*)

2. Die Losbildung würde ihr Ziel (Risikostreuung zugunsten des Auftraggebers; keine Konzentration auf wenige Bieter, mehr Chancengleichheit, mehr Wettbewerb) verfehlen, wenn im Ergebnis der Zuschlag ausschließlich auf das Angebot eines Bieters entfallen würde und die anderen Bieter keine Möglichkeit hätten, zum Zuge zu kommen.*)

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IBRRS 2005, 2848

LG Braunschweig, Urteil vom 26.08.2005 - 5 O 1234/02

1. Wenn eine nicht genehmigte Preisgleitklausel vorliegt und somit die zwischen den Parteien vorgesehene Preissicherungsklausel unwirksam ist, so kann der Unternehmer eine zulässige Wertsicherungsklausel bestimmen, der der öffentliche Auftraggeber zuzustimmen hat, wenn die vorgeschlagene Wertsicherungsklausel der Billigkeit entspricht (vgl. hierzu BHG NJW 1973, 1498).

2. Rechtsfolge der Verstöße gegen Preisbestimmungen ist nicht eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages; der Vertrag bleibt vielmehr mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten.

3. Preise können bei Vergabe öffentlicher Aufträge nicht beliebig ausgehandelt werden. Sie müssen sich vielmehr an der Verordnung über die Preise bei öffentlichen Aufträgen messen. Diese Verordnung enthält zwei Preismodelle, je nachdem, ob es sich um eine marktgängige oder eine nicht marktgängige Leistung handelt. Im ersten Fall hat sich das vereinbarte Entgelt am Marktpreis auszurichten, im zweiten Falle am Selbstkostenpreis.

4. Bei der Müllentsorgung in einer Größenordnung von 136.000 Tonnen/Jahr handelt es sich nicht um eine marktgängige Leistung. Das zulässige Entgelt muss sich daher an den Selbstkosten orientieren. Diese kann ein Sachverständiger ermitteln.

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IBRRS 2005, 2846

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.07.2005 - 1 VK 39/05

1. Ein unvollständig Hauptangebot ist nicht auszuschließen, wenn die Unvollständigkeit auf unzureichende Auskünfte der Vergabestelle zurückzuführen ist.

2. Erbitten Bieter zusätzliche Auskünfte gem. § 17 Nr. 7 VOB/A, so sind diese nicht nur unverzüglich, sondern auch vollständig zu erteilen.

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IBRRS 2005, 2844

VK Brandenburg, Beschluss vom 10.09.2004 - VK 39/04

1. Eine juristische Person des Privatrechts (GmbH), deren Alleingesellschafter ebenfalls eine juristische Person des Privatrechts ist, ist kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 BWG, wenn sie mit Gewinnerzielungsabsicht ein Krankenhaus betreibt und nur in ganz untergeordnetem Umfang öffentliche Mittel zur Finanzierung erhält (weniger als 1 % der Gesamtfinanzierung). Sie ist jedoch öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB, wenn sie für die Errichtung/Sanierung eines Krankenhauses Fördermittel von über 90 % vom Land erhält.*)

2. Ein Antragsteller hat kein Interesse am Auftrag und ihm fehlt damit die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB, wenn er nach seiner Ansicht bereits über den Zuschlag für den ausgeschriebenen Auftrag verfügt und ein Angebot nur eingereicht hat, um formal am Ausschreibungsverfahren beteiligt zu sein und aus dieser Position heraus ein Nachprüfungsverfahren einleiten zu können. Der Erhalt des Zuschlages im Rahmen der neuen Ausschreibung wird nicht erstrebt, sondern die Vergabe soll verhindert werden. Das ist kein zulässiges Ziel eines Nachprüfungsverfahrens.*)

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IBRRS 2005, 2843

VK Brandenburg, Beschluss vom 21.07.2004 - VK 35/04; VK 38/04

1. Briefkastenfirmen entfalten am Ort ihrer Niederlassung keine eigene Geschäftstätigkeit; die Eignung kann bei einer Briefkastenfirma nicht bejaht werden, wenn nach den zusätzlichen Vertragsbedingungen die Durchführung im eigenen Betrieb gefordert wird.*)

2. Die "Nähe zur Schule" ist kein geeignetes Zuschlagskriterium, da ihre Berücksichtigung eine lokale Beschränkung des Wettbewerbs und somit einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot darstellt.*)

3. Bei wirtschaftlich gleichen Angeboten bietet sich das Losverfahren an.*)

4. Der Anspruch auf Akteneinsicht beinhaltet grundsätzlich keinen Anspruch auf Aktenversendung.*)

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IBRRS 2005, 2842

VK Brandenburg, Beschluss vom 30.08.2004 - VK 34/04

1. Die Beteiligung eines Privatunternehmens an einem gemischwirtschaftlichen Unternehmen ist ausschreibungspflichtig, wenn ein Bezug zur Beschaffung von Leistungen durch einen an diesem Unternehmen beteiligten öffentlichen Auftraggeber besteht, insbesondere die Gründung zu dem Zweck erfolgt, Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber zu erbringen.*)

2. Der auf Aufhebung der Aufhebung der Ausschreibung gerichtete Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn der Auftraggeber seinen unabänderlichen Willen zum Ausdruck gebracht hat, den ausgeschriebenen Auftrag endgültig nicht mehr zu vergeben.*)

3. Die Anordnung einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit dem Ziel einer Zuschlagserteilung kommt bei einer Scheinaufhebung in Betracht, ebenso wenn der Auftraggeber zu Unrecht das Vorliegen mindestens eines ordnungsgemäßen Angebotes verneint hat.*)

4. Ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig war, ist begründet, wenn im Verhandlungsverfahren die Aufhebungsentscheidung gegen den Wettbewerbsgrundsatz, das Gleichbehandlungsgebot oder das Transparenzgebot verstößt.*)

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IBRRS 2005, 2839

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 08.09.2005 - Rs. C-331/04

1. Die Artikel 36 Absatz 2 der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und 34 Absatz 2 der Sektorenrichtlinie 93/38/EWG verpflichten die Vergabestelle, in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Zuschlagskriterien detailliert anzugeben, ohne dass die Vergabekommission befugt wäre, andere Maßnahmen als die Anwendung dieser Kriterien vorzunehmen, da ihr auch vor der Öffnung der Umschläge mit den Angeboten jede Einführung neuer Kriterien verboten ist.*)

2. Erweist es sich als unmöglich, solche Kriterien in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen in absteigender Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung zu bestimmen, erlauben es die genannten Vorschriften der Vergabekommission nicht, dies nachträglich zu tun; sie darf dies auch nicht vor der Öffnung der Umschläge, weil sie sich keine Vorschriften geben darf, um diesen Eingriff zu regeln, und die ursprüngliche Punktevergabe nicht zwischen den verschiedenen Kriterien umverteilen und entsprechend ihrem jeweiligen Wert ordnen darf.*)

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IBRRS 2005, 2838

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 08.09.2005 - Rs. C-226/04; Rs. C-228/04

1. Der in der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG verwendete Ausdruck "seine Verpflichtungen erfüllen" kann dahin ausgelegt werden, dass er so viel bedeutet wie "essere in regola con" seinen Verpflichtungen ["nachkommen"], wie es in der italienischen Umsetzungsvorschrift heißt, da beide Formulierungen denselben Sinn haben.*)

2. Der Ausdruck "seine Verpflichtungen erfüllen" im Sinne von Artikel 29 Buchstaben e und f der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG ist dahin auszulegen, dass er die tatsächliche Erfüllung der betreffenden Zahlungsverpflichtungen erfordert, deren Höhe und Fälligkeit sich nach dem nationalen Recht bestimmen, und einer nationalen Vorschrift oder einer Auslegung der nationalen Vorschriften nicht entgegensteht, wonach bei einem Unternehmen, das einen administrativen oder gerichtlichen Rechtsbehelf eingelegt hat, bis zum Erlass einer endgültigen Entscheidung davon auszugehen ist, dass es seine Verpflichtungen erfüllt hat.*)

3. Ein Unternehmen kann bis zum Ablauf der Frist für den Antrag auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren nachweisen, dass es die qualitativen Auswahlkriterien für eine Auftragsvergabe gemäß Artikel 29 Buchstaben e und f der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG erfüllt, es sei denn, dass der Auftraggeber die Erfüllung der Auswahlkriterien und die Angebote der Bewerber gleichzeitig prüft, wobei in diesem Fall die anwendbare Frist die für die Einreichung der Angebote ist.*)

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IBRRS 2005, 2835

OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.06.2005 - 11 Verg 9/05

Die Entscheidung der Vergabekammer über eine beantragte Beiladung ist unanfechtbar.

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IBRRS 2005, 2823

OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2005 - 1 Verg 7/05

1. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen kann nicht durch Angaben eines Bieters zu den Grundlagen seiner Preisermittlung, die keinen Niederschlag im Angebotstext finden, bewirkt werden.*)

2. Ob eine Preisangabe wegen Verlagerung von Preisbestandteilen in eine oder mehrere andere Leistungspositionen unvollständig ist, beurteilt sich nach der internen Preisermittlung des jeweiligen Bieters und ist mithin durch einen Vergleich der Einheitspreisangaben mit den Angaben des Bieters in seiner Kalkulation sowie zur Erläuterung der Grundlagen seiner Preisbildung festzustellen.*)

3. Der Nachweis der Unvollständigkeit eines Angebots ist auch hinsichtlich des Vorliegens von Preisangaben mit Preisverlagerung von der Vergabestelle zu führen, die sich auf das Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A beruft.*)

4. Soweit sich aus auffällig hohen bzw. auffällig niedrigen Einheitspreisen im Angebot eines Bieters mit einiger Wahrscheinlichkeit konkrete Vertragsrisiken feststellen lassen, z.Bsp. das Risiko einer nicht einwandfreien Ausführung der Leistung bzw. ein erhöhtes Nachtrags- bzw. Betriebs- und Folgekostenrisiko, kann dies im Rahmen der inhaltlichen Bewertung der Angebote in der dritten und vierten Wertungsstufe Berücksichtigung finden.*)

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IBRRS 2005, 2822

OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2005 - 1 Verg 8/05

1. Die Ermessensentscheidung über den Ausschluss wegen Verweigerung der Mitwirkung an der Angebotsaufklärung nach § 24 Nr. 2 VOB/A kann grundsätzlich nicht von der Nachprüfungsinstanz getroffen werden.*)

2. Ein Aufklärungsverlangen hinsichtlich der Grundlagen der Preisermittlung eines Bieters ist - insbesondere unter Berücksichtigung des im Vergabeverfahren geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - zulässig, wenn das Angebot inhaltlich bewertet wird und die Vergabestelle einem für die Vergabeentscheidung erheblichen Informationsbedürfnis, d.h. einem im Zusammenhang mit einem konkreten Ausschlussgrund bzw. mit der Prüfung eines zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriteriums stehenden Informationsbedürfnis folgt, wenn die geforderten Angaben geeignet sind, dieses Informationsbedürfnis der Vergabestelle zu befriedigen, und wenn der Vergabestelle die Erlangung dieser Informationen auf einfachere Weise nicht möglich ist, § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A.*)

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IBRRS 2005, 2821

OLG Naumburg, Beschluss vom 08.09.2005 - 1 Verg 10/05

1. Ein Unternehmen besitzt nicht schon dann Kenntnis i.S.v. § 107 Abs. 1 Satz 3 GWB von einer ggf. vergaberechtswidrigen Auswahl eines konkurrierenden Bewerbers als Bieter im Verhandlungsverfahren, wenn es nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbes die Namen der ausgewählten Bieter erfährt und die Möglichkeit gehabt hätte, durch Einholung einer Auskunft beim Handelsregister bzw. bei einer Wirtschaftsauskunftei die Umstände zu ermitteln, auf die es seine spätere Rüge mangelnder Eignung dieses Bewerbers stützt.*)

2. Einem Bieter, der wegen unvollständiger Bewerbungsunterlagen bereits nicht am Verhandlungsverfahren hätte beteiligt werden dürfen und dessen Angebot im Verhandlungsverfahren bereits zwingend von der weiteren Wertung hätte ausgeschlossen werden müssen, fehlt es an einer Antragsbefugnis i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB im Hinblick auf eine vermeintlich vergaberechtswidrige Wertung des Angebots eines konkurrierenden Bieters, weil ihm hieraus kein Schaden entstanden sein bzw. auch kein Schaden drohen kann.*)

3. Wird im Verhandlungsverfahren in einer Verhandlungsrunde von den Bietern die Abgabe eines Angebotes innerhalb einer fest bestimmten Frist und zugleich zwingend verlangt, mit dem Angebot eine bestimmte Erklärung bzw. eine Vertragsunterlage vorzulegen (hier: Vorlage des Entwurfes eines Forfaitierungsvertrages im Rahmen einer Ausschreibung eines Bauvorhabens mit privater Vorfinanzierung), so ist ein Angebot, welches einen solchen Vertragsentwurf nicht enthält, nach § 25 Nr. 7 i.V.m. Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A zwingend von der weiteren Verhandlung und Wertung auszuschließen.*)

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IBRRS 2005, 2800

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.08.2005 - VgK-33/2005

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden. Es ist nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig dargelegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte.

2. Angesichts der Obliegenheit, im Vergabeverfahren erkannte Verstöße stets unverzüglich zu rügen, ist es üblich und nicht gleichsam rechtsmissbräuchlich, parallel zu einer Rüge - soweit möglich - ein Angebot zu erstellen und einzureichen. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller in diesem Verfahrensstadium nicht absehen kann, ob ihre Rügen in einem etwaigen Vergabenachprüfungsverfahren Bestätigung finden werden. Ein Antragsteller dokumentiert mit der Abgabe eines bedingungslosen Angebotes also nicht, dass er mit der Ausschreibung einverstanden ist.

3. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

4. Zu der Frage, wann eine funktionale Ausschreibung zulässig ist.

5. Zu den Voraussetzungen einer Pauschalpreisvereinbarung.

6. Eine transparente und den Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes genügende Wertung technischer Nebenangebote wird bereits dadurch gewährleistet, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen gemäß § 9 Nr. 1 VOB/A die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und gemäß § 9 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A alle für eine einwandfreie Preisermittlung relevanten Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben hat. Die damit zwingend vorgegebene Bekanntmachung und Definition von Eckpunkten des Auftragsgegenstandes bietet bereits eine hinreichende Grundlage für die Wertung von Nebenangeboten, zumal der Bieter nach inzwischen einhelliger Rechtsprechung verpflichtet ist, die Gleichwertigkeit seiner Nebenangebote nachzuweisen.

7. Im Fall einer funktionalen Ausschreibung mit der Intention, das Know-how und die Kreativität der Bieterfirmen für das zu errichtende Brückenbauwerk auszuschöpfen, unterliegen bereits die abzugebenden Hauptangebote einer Situation, die sich sonst im Falle eines Amtsentwurfs für die dabei zugelassenen Nebenangebote ergibt. Bleibt damit also bereits offen, ob überhaupt Raum für die in der Ausschreibung zugelassenen Nebenangebote besteht, ist es unverzichtbar, dass Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten formuliert werden. Es reicht insoweit nicht aus, dass der Auftraggeber für die Nebenangebote auf die gleichen Vorbedingungen technischer und sonstiger Art verweist, die für das Hauptangebot gelten würden. Die Bieter dürfen angesichts der vorliegenden funktionalen Ausschreibung für etwaige Nebenangebote von der Auftraggeberin nicht auf das Gesamtkonzept der Ausschreibung verwiesen werden.

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IBRRS 2005, 2799

VK Thüringen, Beschluss vom 23.09.2005 - 360-4002.20-007/05-NDH

1. Der Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus, das insbesondere in Bezug auf Schadensersatzansprüche oder wegen einer konkreten Wiederholungsgefahr bestehen kann.

2. Die von den Bewerbern geforderten Angaben zum Nachweis der Eignung müssen bereits in der Bekanntmachung erfolgen; eine nachträgliche Forderung durch die Vergabestelle, z.B in den Verdingungsunterlagen, ist nicht zulässig und führt bei Nichtvorlage mit dem Angebot nicht zum Ausschluss.

3. Die Verwendung eigener Formulare durch den Bieter an Stelle der Formulare des Auftraggebers ohne inhaltliche Änderung stellt keine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar.

4. Gibt es keine Zweifel an unangemessen niedrigen Angebotspositionen, ist der Nachweis, dass keine Mischkalkulation vorliegt, Sache des Bieters.

5. Dem Bieter müssen im Vorfeld des Bietergespräches zu einer sachgemäßen Vorbereitung die Themen des Bietergesprächs mitgeteilt werden.

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IBRRS 2005, 2791

VK Bund, Beschluss vom 21.07.2005 - VK 3-61/05

1. Enthält ein Angebot widersprüchliche Preisangaben, so dass für den Auftraggeber der tatsächlich gewollte Preis nicht erkennbar ist, ist dies dem Fehlen von Preisangaben gleichzustellen, da wegen der Nichterkennbarkeit des tatsächlich gewollten Preises eine vergleichende Wertung mit anderen Angeboten nicht möglich ist.

2. Die Aufklärung von widersprüchlichen Preisangaben kann nicht Gegenstand einer zulässigen Nachverhandlung gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sein.

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IBRRS 2005, 2790

VK Bund, Beschluss vom 12.07.2005 - VK 3-67/05

1. Ein (möglicher) Schaden einer antragstellenden Bietergemeinschaft kann nicht daraus hergeleitet werden, dass sich die einzelnen Mitglieder dieser Bietergemeinschaft bei einem kleineren Loszuschnitt allein um den Auftrag hätten bewerben können, wenn die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft nicht Antragsteller sind.

2. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A bzw. der insoweit gleichlautende § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A haben grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung.

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IBRRS 2005, 2770

OLG Naumburg, Beschluss vom 05.08.2005 - 1 Verg 7/05

Eine Ausschlussentscheidung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A erfordert die Feststellung unvollständiger Preisangaben durch die Vergabestelle, die insoweit nachweispflichtig ist.

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IBRRS 2005, 2769

VK Hessen, Beschluss vom 26.01.2005 - 69d-VK-96/2004

1. Einem Unternehmen, das kein eigenes Angebot abgegeben hat, sondern nur zusammen mit anderen Unternehmen im Rahmen einer Bietergemeinschaft, fehlt die Antragsbefugnis für die Stellung eines Nachprüfungsantrags im eigenen Namen, auch wenn sein Begehren sich auf die Erteilung des Auftrags nicht an sich, sondern an die Bietergemeinschaft richtet (Abweichung von OLG Hamburg, B. v. 10.10.2003 - 1 Verg 2/03). Für ein eigenes Antragsrecht eines jeden einzelnen Mitglieds einer Bietergemeinschaft besteht keine Notwendigkeit und Rechtfertigung.*)

2. Rügen, die von den (späteren) Mitgliedern einer Bietergemeinschaft erhoben wurden, bevor diese gebildet war, wachsen dieser nicht „automatisch“ zu. Vielmehr muss die Bietergemeinschaft sich die von den Einzelmitgliedern erhobenen Rügen gegenüber der Vergabestelle ausdrücklich zu eigen machen und die Rügen konkret bezeichnen, die sie nunmehr als eigene weiterhin aufrechterhalten will.*)

3. Wird das Angebot einer Bietergemeinschaft nicht von allen Mitgliedern unterschrieben, sondern nur von einzelnen Mitgliedern als Vertreter der Bietergemeinschaft, so muss dem Angebot eine eindeutige Vollmacht aller Mitglieder beiliegen.*)

4. Fordert die Vergabestelle die Bieter unter Fristsetzung dazu auf, einer Verlängerung der Bindefrist zuzustimmen, so führt die nicht eindeutige und in sich widersprüchliche Erklärung eines Bieters zum Erlöschen seines Angebots.*)

5. Die Regelung des § 112 Abs. 1 S. 3 GWB (Entscheidung nach Lage der Akten) ist auch anwendbar, wenn z.B. wegen des Vorliegens zwingender Ausschlussgründe der Nachprüfungsantrag keinerlei Erfolg haben kann und daher in Ansehung der aktuellen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis nicht als unzulässig, sondern als unbegründet zurückzuweisen wäre.*)

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IBRRS 2005, 2768

VK Hessen, Beschluss vom 10.01.2005 - 69d-VK-96/2004

1. Für einen Antrag nach § 115 Abs.3 GWB, der allein darauf gerichtet ist, zu verhindern, dass die für eine Übergangszeit zu erbringende Leistung auf diejenigen Bieter übertragen wird, die nach der (im Hauptsacheverfahren angegriffenen) Zuschlagsentscheidung den Auftrag erhalten sollen, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.*)

2. Die Durchführung des freigestellten Schülerverkehrs/ Behindertenfahrdienst liegt generell im Allgemeininteresse.*)

3. Die von der Antragstellerin behauptete fehlende Eignung der für den Auftrag/ Zuschlag und für die Leistungserbringung in der Übergangszeit ausgewählten Bieter kann nicht Gegenstand der Prüfung im Eilverfahren nach § 115 Abs. 3 GWB sein, sondern bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.*)

4. Es gibt keinen Anspruch desjenigen Bieters (= Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren), der die Leistung bisher erbracht hat, mit der vorläufigen Erbringung der ausgeschriebenen Leistung für eine Übergangszeit beauftragt zu werden.*)

5. Eine etwaige (nach der Behauptung der Antragstellerin zu erwartende) Schlechterfüllung der Übergangsleistung durch die vorläufig beauftragten Unternehmen ist nicht geeignet, sich nachteilig auf die Rechtsstellung der Antragstellerin im Primärrechtsschutzverfahren der Hauptsache auszuwirken.*)

6. Der Auftraggeber hat zur Vermeidung einer „Aushöhlung“ des zu vergebenden Auftrags die Dauer der Übergangslösung auf das unbedingt Notwendige zu beschränken.*)

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IBRRS 2005, 2767

VK Hessen, Beschluss vom 07.10.2004 - 69d-VK-60/2004

1. Fehlende Erklärungen (hier: Typangaben) führen zwingend zum Ausschluss des Angebots (BGH, Beschlüsse v. 18.02.2003 - X ZB 43/02 und v. 18.05.2004 - X ZB 7/04).*)

2. Dieselbe Eintragung eines Bieters als „Typangabe“, die zu verschiedenen Positionen und zu unterschiedlichen Gegenständen des Leistungsverzeichnisses vorgenommen wird und lediglich das Programm oder System, nicht aber das angebotene Produkt selbst konkret bezeichnet, erfüllt nicht die Anforderung nach Angabe des Typs.*)

3. Für das Verständnis von Bieterangaben ist auf den „objektiven Empfängerhorizont“ aus der Sicht der Vergabestelle abzustellen. Es ist Sache des Bieters, eindeutige und vollständige Angaben zu machen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, sich seinerseits so lange um Aufklärung zu bemühen, bis alle Zweifel oder Unklarheiten ausgeräumt sind.*)

4. Es liegt kein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot vor, wenn die Vergabestelle in einem Verhandlungsverfahren, in dem nur mangelhafte und zwingend auszuschließende Angebote abgegeben wurden, allen Bietern die Möglichkeit der Mängelbehebung einräumt und dann das Verhandlungsverfahren fortsetzt, anstatt es formal zu beenden und erneut einzuleiten.*)

5. Eine zulässige Aufklärung nach § 24 VOB/A bedeutet nicht, dass die Vergabestelle sich ausschließlich an den Bieter wenden muss; sie kann im Einzelfall auch andere Erkenntnisquellen nutzen (hier: direkte Nachfrage beim Hersteller des vom Bieter angegebenen Produkts).*)

6. Dokumentationsmängel führen nicht „per se“ zu einer Verletzung subjektiver Bieterrechte. Sie ist ausreichend, wenn sie sich mit allen wesentlichen (Wertungs-) Aspekten nachvollziehbar auseinandersetzt, auch wenn sie diese nicht in „größtmöglicher Vollkommenheit“ darstellt.*)

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IBRRS 2005, 2766

VK Hessen, Beschluss vom 30.05.2005 - 69d-VK-10/2005

1. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A hat grundsätzlich keine Bieter schützende Wirkung. Die Regelung entfaltet eine Bieter schützende Wirkung jedoch ausnahmsweise, wenn ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis den Bieter im konkreten Einzelfall in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringt, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht erfüllen kann, oder wenn es in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass ein oder mehrere Mitbewerber vom Markt ganz – und nicht nur aus der einzelnen Auftragsvergabe – verdrängt werden.*)

2. § 121 Abs. 1 und 8 HGO ist eine Bieter schützende Vorschrift. Die Regelung soll Drittschutzwirkung für private Anbieter entfalten und diese in die Lage versetzen, die Verletzung eigener Rechte geltend zu machen.*)

3. Zweck des § 121 Abs. 1 und 8 HGO ist der Schutz privater Mitbieter vor einem öffentliche subventionierten Wettbewerb kommunaler Unternehmen, nicht der Schutz vor einem Wettbewerb kommunaler Unternehmen schlechthin.*)

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IBRRS 2005, 2765

VK Hessen, Beschluss vom 14.02.2005 - 69d-VK-90/2004

1. Die Antragsbefugnis und damit die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Angebot des Antragstellers möglicherweise wegen eines vorhandenen Ausschlussgrundes nicht gewertet wird.*)

2. Erklärungen über „Zuwendungen der öffentlichen Hand“, die ein Bieter mit dem Angebot abzugeben hat, sind preisrelevante Angaben. Fehlen sie, ist das Angebot wegen Fehlens wesentlicher Preisangaben von der Wertung auszuschließen.*)

3. Ein Angebot ist auch dann von der Wertung auszuschließen, wenn die fehlenden Preisangaben noch vor dem Eröffnungstermin nachgereicht werden. Entscheidend ist die bloße Möglichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung.*)

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IBRRS 2005, 2764

VK Hessen, Beschluss vom 30.05.2005 - 69d-VK-16/2005

1. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A hat grundsätzlich keine Bieter schützende Wirkung. Die Regelung entfaltet eine Bieter schützende Wirkung jedoch ausnahmsweise, wenn ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis den Bieter im konkreten Einzelfall in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringt, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht erfüllen kann, oder wenn es in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass ein oder mehrere Mitbewerber vom Markt ganz – und nicht nur aus der einzelnen Auftragsvergabe – verdrängt werden.*)

2. Entscheidend für die Beurteilung, ob ein Angebotspreis unangemessen niedrig ist, ist nicht das Verhältnis des günstigsten Angebots zu den Preisen der Mitbewerber, sondern das Verhältnis zwischen Preis und angebotener Leistung unter Berücksichtigung der konkreten Angebotssituation.*)

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IBRRS 2005, 2763

VK Bund, Beschluss vom 06.06.2005 - VK 3-43/05

1. Änderungen an den Verdingungsunterlagen sind gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässig. Eine solche Änderung liegt auch dann vor, wenn das Angebot eines Bieters nicht deckungsgleich mit der Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers ist, zu welchen Bedingungen er einen Vertrag abschließen möchte; der ausgeschriebene Vertrag kann durch den Zuschlag dann nämlich nicht so wie von dem Auftraggeber nachgefragt zustande kommen.

2. Ein transparentes und auf Gleichbehandlung bedachtes Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 1, 2 GWB, § 2 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2, § 8 Nr. 1 VOB/A ist nämlich nur zu erreichen, wenn ausschließlich solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. Dementsprechend muss ein Angebot nicht erst dann zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden, wenn es tatsächlich bzw. im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Vielmehr zwingt jede Abweichung von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen zum Ausschluss des betreffenden Angebots, ohne Rücksicht auf die wettbewerbliche Relevanz der in Rede stehenden Abweichung oder Änderung von den Verdingungsunterlagen.

3. Ein Angebot ist von der Wertung auszuschließen, wenn es die vom Auftraggeber erbetenen Preisangaben nicht enthält. In einem solchen Fall hat der Ausschluss des betreffenden Angebots zwingend und unabhängig davon zu erfolgen, ob der Bieter auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist, da anderenfalls ein transparenter und chancengleicher Bieterwettbewerb nicht möglich ist.

4. Ist das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen, kann der Fortgang des Vergabeverfahrens seine Interessen nicht mehr berühren und er kann auch nicht durch eine etwaige Nichtbeachtung von Vorschriften der VOB/A durch den Auftraggeber in seinen Rechten nach § 107 Abs. 2, § 114 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 7 GWB verletzt werden Der ASt hat keinen Anspruch auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens - unabhängig davon, ob das Angebot des Beigeladenen nach vergabeverfahrensrechtlichen Grundsätzen ebenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen oder sonstige Vergabefehler vorliegen.

5. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem unterliegenden Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Beigeladenen aufzuerlegen (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO analog)wenn sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zu dem Beigeladenen gestellt hat, indem er sein Nachprüfungsbegehren darauf stützt, dass der Beigeladene ungeeignet und die Wertung dessen Angebots vergabefehlerhaft erfolgt sei und die erforderliche weitere Voraussetzung für die Erstattungspflicht der Auslagen des Beigeladenen nicht erfüllt ist, weil dieser sich nicht aktiv durch die Stellung von Anträgen - am Nachprüfungsverfahren beteiligt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.

6. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist erforderlich, um eine erforderliche "Waffengleichheit" gegenüber einem anwaltlich vertretenen Antragsteller herzustellen, insbesondere wenn nicht erkennbar ist, dass der Antragsgegner sich im Regelfall nicht mit Fragen der öffentlichen Beschaffung befasst und in seinem Justitiariat nicht über juristisch hinreichend geschultes Personal - und zwar auch in einem "Waffengleichheit" sichernden Maß - zur Bearbeitung der in diesem Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen verfügt.

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IBRRS 2005, 2762

VK Bund, Beschluss vom 17.03.2005 - VK 2-09/05

1. Ein Nachprüfungsantrag ist gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes erfordert nicht nur die Kenntnis der einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen, sondern gleichermaßen die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung und Vorstellung des Antragstellers, dass der betreffende Vergabevorgang rechtlich zu beanstanden sei. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen ebenso wenig wie grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus. In der Regel ist ein Bewerber, der einen Vergaberechtsverstoß vermutet, genauso wenig gehalten, seine in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu vervollständigen, insbesondere rechtlichen Rat einzuholen. Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme geboten, wenn der Kenntnisstand des Bewerbers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis dieses Vergaberechtsverstoßes verstanden werden kann. Hieran sind strenge und vom Auftraggeber darzulegende Anforderungen zu richten. Sinn und Zweck der Rügepflicht und der damit einhergehenden Präklusionsregelung ist aber, dass Auftraggeber und Bieter eine Vertrauensgemeinschaft mit wechselseitigen Rechten und Pflichten bilden. Wenn ein Antragsteller gerade wegen der langjährigen geschäftlichen Kontakte zunächst keine Zweifel an dem Vorhandensein einer mindestens 5-jährigen Berufspraxis hatte, lässt sich nicht widerlegen. Der Nachteil der Unerweislichkeit geht prozessual zu Lasten des Auftraggebers und des Beigeladenen.

2. Eine Vermischung verschiedener Anforderungskategorien in ein und derselben Wertungsmatrix ist zulässig. Eine Vergleichbarkeit sämtlicher Wertungspunkte wird dadurch gewährleistet, dass bei einer Ja/Nein-Anforderung die Bewertung mit der Höchst- bzw. der Niedrigstpunktzahl bewertet und in der Gesamtwertung entsprechend berücksichtigt wird. Problematisch kann die vielfache Verwendung von Ja/Nein-Kriterien innerhalb einer Wertung aus Sicht der Kammer aber dann werden, wenn hierdurch alle Bieter gleich hohe Wertungspunkte erhalten und hierdurch letztendlich nur nach dem Preis entschieden wird. Damit würden die in der Bekanntmachung vorgegebenen Zuschlagskriterien faktisch entwertet. Die Vergabestelle ist aber an die bekannt gemachten Kriterien gebunden. Aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) darf sie in ihrer Vergabeentscheidung hiervon nicht abweichen.

3. Für die Wertungsentscheidung bei der Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebotes gem. § 11 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A-SKR muss dem Auftraggeber ein gewisser seiner Autonomie unterliegender Beurteilungsspielraum eingeräumt werden. Es ist dem Auftraggeber allerdings verwehrt, Kriterien der Eignung, die gem. § 5 VOL/A-SKR bereits bei der Auswahl der Bieter im Teilnahmewettbewerb festgestellt wurden, nochmals zu berücksichtigen. Die Vergabestelle ist gehindert, beim Zuschlag ein "Mehr an Eignung" anzuführen, es sei denn, es hätten sich nach Aufforderung zur Angebotsabgabe Zweifel an der Eignung eines Bieters ergeben.

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IBRRS 2005, 2740

OLG Frankfurt, vom 16.11.2004 - 11 Verg 22/04; 11 Verg 23/04

(ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2005, 2739

OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.11.2004 - 11 Verg 16/04

1. Erfährt der Bieter von einem (vermeintlichen) Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz erst während der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, ist diese Rüge im Beschwerdeverfahren jedoch ausgeschlossen, weil sein Vorbringen gegen das im Nachprüfungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot verstößt.

2. Das sukzessive Ausscheiden einzelner Verhandlungspartner gehört zum Wesen des Verhandlungsverfahrens und stellt noch keine Diskriminierung oder einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.

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IBRRS 2005, 2736

VK Lüneburg, Beschluss vom 07.09.2005 - VgK-38/2005

1. Bei der Ermittlung und Definition des zu deckenden Bedarfs ist der öffentliche Auftraggeber vergaberechtlich weitgehend frei. Das Vergaberecht regelt grundsätzlich nicht das "Ob" oder "Was" einer Beschaffung, sondern lediglich das "Wie".

2. Sofern an die Beschaffenheit der Leistung im Sinne des § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A keine ungewöhnlichen Anforderungen gestellt werden, ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber mit der bisherigen Bedarfsdeckung zufrieden ist und daher den nunmehr zu vergebenden neuen öffentlichen Auftrag unter Verwendung ähnlicher oder gleicher Bedingungen dem Wettbewerb unterstellt.

3. Die Verwendung des Ausschreibungsmusters "Gebäude- und Inhaltsversicherung für Kommunen" des Niedersächsischen Städte- und Gemeindebundes ist nicht per se vergaberechtswidrig.

4. Die Mitwirkung eines Unternehmens an der Erstellung eines Leitfadens oder eines Ausschreibungsmusters ist keine Mitwirkung an Entscheidungen in einem Vergabeverfahren im Sinne des § 16 Abs. 1 VgV.

5. Der "böse Schein" eines Interessenskonflikts genügt nicht zum Ausschluss einer Person von einem Vergabeverfahren.

6. Eine erschöpfende Leistungsbeschreibung bei der Ausschreibung von Gebäudeschadensversicherungsleistungen erfordert zwingend die Angabe der Gebäudewerte. Dabei kann auch auf ältere Daten zurück gegriffen werden.

7. Die Forderung nach einer Terrorversicherung bürdet den sich an einer Ausschreibung beteiligenden Versicherungsunternehmen kein ungewöhnliches Wagnis auf.

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