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Volltexturteile nach Sachgebieten

10757 Entscheidungen insgesamt

Online seit 2005

IBRRS 2005, 1381

VK Bund, Beschluss vom 28.01.2005 - VK 3-221/04

1. Bietet der Auftraggeber in der Mitteilung nach § 13 VgV ein Gespräch an, kann es einem Bieter nicht angelastet werden, wenn er den Gesprächstermin zunächst abwartet und erst danach entsprechende Rügen erhebt.

2. Ein Verstoß gegen Vergabevorschriften bei der Zuschlagserteilung hinsichtlich der Gewichtung des Preises ist nur dann anzunehmen, wenn der Angebotspreis von seinem Gewicht her am Rande der Bewertung steht oder der Zuschlag losgelöst von preislichen Überlegungen erteilt wird.

3. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Leistungen, die er aufgrund eigener Erfahrungen in der Vergangenheit bedarfsgerecht ausgeschrieben und bewertet hat, bei jeder Neuausschreibung abzuändern nur um den bisherigen Anbietern keinen (vermeintlichen) Wettbewerbsvorteil zu eröffnen.

4. Die Ausschreibung von Rahmenverträgen ohne Abrufverpflichtung des Auftraggebers sind nicht generell unzulässig.

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IBRRS 2005, 1368

LG Schwerin, Urteil vom 13.11.2003 - 4 O 78/03

Ein kommunales Wohnungsbauunternehmen, das zwar als juristische Person des Privatrechts organisiert ist, jedoch im Eigentum der öffentlichen Hand steht, ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B.

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IBRRS 2005, 1362

VG Koblenz, Beschluss vom 31.01.2005 - 6 L 2617/04

1. Zu der Frage, ob auf eine Vergabeentscheidung im Verteidigungsressort der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

2. Bestehen im Zusammenhang mit den Umständen einer Beschaffung Unklarheiten, ob sich das Ressort gerechtfertigterweise auf die Ausnahme der militärischen Hardware berufen kann, so hat das Ressort an der Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken und den richterlichen Hinweisen Folge zu leisten. Ansonsten verliert sein Vorbringen jedwede Glaubwürdigkeit.

3. Jedes Beschaffungsvorhaben - auch im Bereich des Verteidigungsressorts - entspricht einem Verwaltungsverfahren und muss daher grundlegenden rechtsstaatlichen Anforderungen an Transparenz und auch Justiziabilität entsprechen. Dies beinhaltet auch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, die eine wirksame inhaltliche Kontrolle beinhaltet.

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IBRRS 2005, 1334

VK Bund, Beschluss vom 14.02.2005 - VK 3-164/04

Die anwaltliche Vertretung eines Beigeladenen kann die Ausschöpfung der Rahmengebühr (2,5fache Geschäftsgebühr) gemäß § 14 RVG i.V.m. Nr. 2400 VV rechtfertigen, auch wenn die Beiladung erst kurz vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens ausgesprochen wurde.

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IBRRS 2005, 1332

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 06.04.2005 - 1 Verg 1/05

1. Es bleibt offen, ob es Zulässigkeitsvoraussetzung eines Feststellungsantrages nach § 123 S. 3 GWB ist, dass der Antrag in angemessener Frist nach Kenntniserlangung von der Zuschlagserteilung gestellt wird oder zeitlich unbefristet gestellt werden kann.

2. Ein Feststellungsantrag nach § 123 S. 3 GWB ist nur bei einem ursprünglich zulässigen Antrag auf Primärrechtsschutz und Erledigung während des Nachprüfungsverfahrens zulässig.

3. Die Antragsbefugnis fehlt, wenn das Angebot eines Bieters nach rechnerischer Prüfung auf dem 5. Rang liegt und der Bieter keinerlei Anhaltspunkte dafür vorträgt, weshalb die vier ersten Angebote nicht gewertet werden können.

4. Die mündliche Verhandlung ist wieder zu eröffnen, wenn das Gericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs feststellt.

5. Eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht besteht für das Beschwerdegericht nur soweit, als der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Gestaltungsmöglichkeiten dazu Anlass geben.

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IBRRS 2005, 3667

OVG Thüringen, Beschluss vom 18.11.2004 - 2 EO 1329/04

Für eine Verweisung des Rechtsstreits an die Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt besteht mangels einer zu analoger Anwendung des § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG berechtigenden Regelungslücke keine Rechtsgrundlage.

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IBRRS 2005, 1331

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.04.2005 - VgK-10/2005

1. Begrifflich nicht den Nachunternehmern zuzurechnen sind solche Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Bauleistung erbringen, sondern in Hilfsfunktionen tätig sind. Dazu gehören beispielsweise regelmäßig Fuhrunternehmer sowie Baumaschinen- und Geräteverleiher.

2. Dem Auftraggeber kommt bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters ein Ermessensspielraum zu. Dieser ist nur auf Ermessensfehler zu überprüfen, insbesondere ob die Vergabestelle ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist oder ob die Entscheidung durch sachfremde Erwägungen bestimmt ist.

3. Zu den Begriffen der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit.

4. Zur Wertung von Angeboten konzernverbundener Unternehmen.

5. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO.

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IBRRS 2005, 1330

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.04.2005 - VgK-9/2005

1. Zweck der §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Abs. 1 lit. d) VOL/A ist es, sicherzustellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht. Geschützt wird dadurch sowohl der Wettbewerb wie auch die Entscheidungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der eigenverantwortlichen Bestimmung des Auftragsgegenstandes.

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IBRRS 2005, 1329

VK Thüringen, Beschluss vom 14.04.2005 - 360-4003.20-017/05-G-S

1. Für die Bejahung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist es allein erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Antragsteller schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf die Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist.

2. Die Vergabestelle ist nicht zur Bekanntmachung von Unterkriterien verpflichtet.

3. Die Nichterfüllung von Ausschlusskriterien bedeutet eine Änderung an den Verdingungsunterlagen und führt zum zwingenden Angebotsausschluss.

4. Die Nichtangabe des zur Vergabe an Nachunternehmer vorgesehenen Leistungsumfangs bedeutet eine Änderung an den Verdingungsunterlagen und führt zum zwingenden Angebotsausschluss.

5. Die Beifügung eigener Geschäftsbedingungen trotz eines entsprechenden Ausschlusses in den Verdingungsunterlagen bedeutet eine Änderung an den Verdingungsunterlagen und führt zum zwingenden Angebotsausschluss.

6. Eine bayerische kommunale Eigengesellschaft ist durch die Bayerische Gemeindeordnung nicht gehindert, eine Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes auszuführen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks notwendig oder nützlich erscheint.

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IBRRS 2005, 1325

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 21.04.2005 - Rs. C-174/03

1. Eine Einrichtung, deren einzige geschäftliche Tätigkeit im Seeverkehr besteht, ist vom Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie 93/38/EWG ausgenommen und unterliegt nicht hilfsweise der Richtlinie Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG. Es obliegt dem nationalen Gericht, zu bestimmen, ob die in Rede stehende Einrichtung ihre Tätigkeiten ausschließlich auf dem ausgenommenen Sektor des Seeverkehrs betreibt.*)

2. Wenn Einrichtungen, die sonst als öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Sektorenrichtlinie 93/38/EWG einzustufen wären, bei der Ausübung ihrer geschäftlichen Tätigkeiten auf einem unbeschränkt zugänglichen Markt den Kräften des Wettbewerbs ausgesetzt sind, ist die Sektorenrichtlinie 93/38/EWG nicht anwendbar. Bei der Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, muss das nationale Gericht prüfen, ob auf dem betreffenden Markt rechtlich und tatsächlich Wettbewerb herrscht und ob die in Rede stehende Einrichtung ohne den Schutz der Behörden tätig wird, die mit wirtschaftlicher Betätigung verbundenen geschäftlichen und finanziellen Risiken übernimmt, nicht auf die Staatskasse zurückgreifen kann, um mögliche Verluste auszugleichen, und letztlich das Risiko der Insolvenz trägt.*)

3. Wenn die Sektorenrichtlinie 93/38/EWG auf einen Auftraggeber anwendbar ist und dieser seine Tätigkeiten sowohl unmittelbar den Kräften des Wettbewerbs ausgesetzt auf einem unbeschränkt zugänglichen Markt als auch im Rahmen eines faktischen Monopols ausübt, so muss er die Verpflichtungen aus der Sektorenrichtlinie 93/38/EWG beachten, sofern er nicht dartun kann, dass sich die in Rede stehenden Aufträge ausschließlich auf die Tätigkeiten beziehen, die unmittelbar den Wettbewerbskräften ausgesetzt sind, und dass keine Quersubventionierung zwischen diesen Tätigkeiten und den Tätigkeiten erfolgt, die unter wettbewerbsfreien Bedingungen erfolgen.*)

4. Technische Spezifikationen, die unter Artikel 18 der Sektorenrichtlinie 93/38/EWG fallen, müssen vor der Auswahl eines Zuschlagsempfängers festgelegt werden und möglichen Bietern durch Mittel, die die Transparenz gewährleisten und alle möglichen Bieter gleichbehandeln, zur Kenntnis gebracht oder zugänglich gemacht werden. Es obliegt dem nationalen Gericht, zu entscheiden, ob in jedem Fall die vom öffentlichen Auftraggeber verwendeten Mittel zur Unterrichtung der möglichen Bieter über die technischen Spezifikationen diese Voraussetzungen einhalten. Gewöhnlich wird es ausreichen, die allgemeinen Unterlagen, die technische Spezifikationen enthalten, allen interessierten Unternehmen rechtzeitig und unter gleichen Voraussetzungen ohne weiteres zugänglich zu machen.*)

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IBRRS 2005, 1324

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 21.04.2005 - Rs. C-29/04

1. Die Kommission muss in einer nach Artikel 226 EG eingereichten Klageschrift die Rügen, über die der Gerichtshof entscheiden soll, genau angeben und zumindest in gedrängter Form die rechtlichen und tatsächlichen Umstände darlegen, auf die diese Rügen gestützt sind. Die Klageschrift muss den betroffenen Mitgliedstaat in die Lage versetzen, seine Verteidigung wahrzunehmen und sämtliche von der Kommission gegen ihn erhobenen Vorwürfe zurückzuweisen.

2. Ein Rechtssubjekt, das als eine gesonderte Rechtspersönlichkeit rechtlich selbstständig ist, kann nicht als Teil eines öffentlichen Auftraggebers angesehen werden, sobald ein Privatunternehmen am Gesellschaftskapital beteiligt ist.

3. Hieran ändert auch nichts die Tatsache, dass der Beschluss, eine Vereinbarung zwischen der Gemeinde und der GmbH zu treffen, zu einem Zeitpunkt gefasst wurde, als die GmbH noch zu 100% der Gemeinde gehörte.

4. Um eine Beziehung als öffentlichen Auftrag qualifizieren zu können, ist zu prüfen, ob der Auftrag in Form eines Vertrages geschlossen wurde und ob eine geldwerte Gegenleistung vereinbart wurde.

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IBRRS 2005, 1312

EuG, Beschluss vom 31.01.2005 - Rs. T-447/04

1. Die Kommission verfügt über einen weiten Spielraum bei der Beurteilung der Gesichtspunkte, die bei einer Entscheidung über die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags zu berücksichtigen sind; die Kontrolle des Gemeinschaftsgerichts muss sich auf die Nachprüfung der Frage beschränken, ob ein schwerer und offenkundiger Fehler vorliegt.

2. Wird in einer Klausel der Verdingungsunterlagen vorgegeben, dass sämtliche Positionen mit ihren Preisen bezeichnet werden müssen, so muss jeder Posten mit Preis versehen werden und darf nicht in einem anderen Posten enthalten sein. Denn sonst könnte ein Bieter sein Gesamtpreisverhältnis künstlich verbessern und damit das beste Gesamtpreisverhältnis erzielen, ohne dass jedoch der Gesamtwert seines Angebotes der niedrigste wäre.

3. Der Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes ist nicht die Sicherung eines Schadensersatzes, sondern die Sicherung der vollen Wirksamkeit des Urteils zur Hauptsache. Zur Erreichung des zuletzt genannten Zieles müssen die begehrten Maßnahmen in dem Sinne dringlich sein, dass sie zur Verhinderung eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens für die Interessen des Antragstellers bereits vor der Entscheidung zur Hauptsache erlassen werden und ihre Wirkungen entfalten müssen.

4. Die Partei, die die einstweiligen Anordnungen beantragt, ist dafür beweispflichtig, dass sie die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne einen schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden zu erleiden.

5. Nach Artikel 233 EG obliegt es dem Organ, dem das für nichtig erklärte Handeln zur Last fällt, die sich aus dem Urteil des Gerichts ergebenden Maßnahmen zu ergreifen. Daher ist zum einen das Gericht, das die Nichtigerklärung ausspricht, nicht befugt, dem Organ, das den für nichtig erklärten Rechtsakt erlassen hat, Einzelheiten der Durchführung der gerichtlichen Entscheidung vorzuschreiben. Zum anderen darf das Gericht der einstweiligen Anordnung nicht den Maßnahmen vorgreifen, die nach einem Nichtigkeitsurteil getroffen werden könnten. Die Einzelheiten der Durchführung eines Nichtigkeitsurteils hängen nicht nur von der für nichtig erklärten Bestimmung und der Tragweite dieses Urteils ab, die sich anhand von dessen Gründen beurteilt, sondern auch von den Umständen des Einzelfalls, wie etwa der Frist, innerhalb deren die Nichtigerklärung des angefochtenen Rechtsakts erfolgt, oder den Interessen der betroffenen Dritten.

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IBRRS 2005, 1303

VK Sachsen, Beschluss vom 25.11.2004 - 1/SVK/110-04

1. Wenn der Auftraggeber eine mögliche Unzuständigkeit der Vergabekammer nicht gerügt, sondern sich rügelos auf ein Verfahren vor der Vergabekammer einlässt, kann die Vergabekammer ihre Zuständigkeit selbst annehmen.

2. Nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB muss der Antragsteller substantiiert behaupten, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden bereits entstanden ist oder zu entstehen droht. Zudem muss gemäss § 108 Abs. 2 GWB die Antragsbegründung u.a. eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung enthalten. Dies hat zumindest so umfassend zu erfolgen, dass die Vergabekammer die Antragsbefugnis feststellen kann. Fehlt es daran, ist der Antrag sowohl wegen eines Verstoßes gegen § 108 als auch gegen § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB unzulässig. Ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes gemäß § 110 GWB folgt daraus, dass die diesbezügliche Darlegungslast bei dem antragstellenden Unternehmen liegt.

3. Gemäß § 6 Absatz 2 VOF dürfen Sachverständige weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein und beteiligt werden. Diese Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass ein fairer und von leistungsfremden Einflüssen freier Bieterwettbewerb nur dann gewährleistet ist, wenn einzelne Bieter den öffentlichen Auftraggeber nicht zugleich bei der Vorbereitung oder Durchführung der Vergabe sachverständig unterstützen. Eine derartige Mitwirkung verschafft dem betreffenden Bieter nämlich die Möglichkeit, im Rahmen des ihm erteilten Sachverständigenauftrags Einfluss auf das Vergabeverfahren - wie auf den Inhalt der Verdingungsunterlagen oder das Ergebnis der Angebotswertung - zu nehmen, und vermittelt ihm aufgrund seines Wissensvorsprungs zugleich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber allen anderen Bewerbern um den ausgeschriebenen Der Begriff des Sachverständigen ist in der VOF nicht weiter definiert, wohl aber ist festzustellen, dass er in der VOF, wie auch in der VOL/A (§6) und VOB/A (§7) in ähnlichem Sinnzusammenhang genannt wird. Unter "Sachverständige" im Sinn des § 6 VOF sind demnach Personen zu verstehen, die aufgrund ihrer Aus- und Weiterbildung, ihres Wissens und auch ihrer Erfahrung in der Lage sind, sich für bestimmte Fachbereiche gutachterlich zu äußern. Der Sachverständigenbegriff setzt also keine behördliche Zulassung oder kein, durch Ablegung einer Prüfung nachgewiesenes, qualifiziertes Wissen voraus, sondern knüpft an die besondere Fachkunde an. Nach § 6 Absatz 2 VOF dürfen solche Sachverständigen weder mittelbar noch unmittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein oder werden. Unmittelbare Beteiligung bedeutet, dass der betreffende Sachverständige Inhaber oder Leiter eines Unternehmens ist, das sich am Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag beteiligt. Dabei betrifft der Begriff der betreffenden Vergabe alle Stadien des Verfahrens von der Aufgabenbeschreibung bis zum Vertragsschluss. Entscheidend ist, dass der Sachverständige bereits durch seine Arbeiten einen erheblichen Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern und die Möglichkeit hat, auf seinen Leistungen zum Nachteil der Mitbewerber aufbauen zu können . Ein Bieter soll nicht die Möglichkeit haben, einen Wissensvorsprung zum Nachteil der Mitbewerber ausnutzen zu können.

4. Der Bieter gibt durch seine Teilnahme am Wettbewerb grundsätzlich zu erkennen, dass er aus seiner Sicht in der Lage ist, die Gesamtleistung vertragsgerecht zu erbringen. Allein der Umstand, dass ein Bieter zur Ausführung des Auftrags Mittel einzusetzen beabsichtigt, die er selbst nicht besitzt, darf nicht allein zum zwingenden Ausschluss dieses Bieters aus der Wertung führen. In einem solchen Fall muss der Bieter jedoch zur Gewissheit des Auftraggebers mit Angebotsabgabe resp. innerhalb der Bewerbungsfrist darlegen, dass diesem tatsächlich während des gesamten Auftragszeitraums diejenigen Betriebsmittel zur Verfügung stehen werden, auf die der Bieter zurückgreifen will. Will der Bewerber eine Zurechnung fremder Kompetenzen erreichen, hat er mithin im Vergabeverfahren, vor Angebotswertung nachzuweisen, dass er tatsächlich über die den fremden Unternehmen zustehenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt. Dabei können bloße Behauptungen nicht als ausreichend angesehen werden. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Bewerber von sich aus nachweist, dass er auf die Leistungsfähigkeit der benannten Unternehmen auch tatsächlich zugreifen kann.

5. Bei der Bewertung der Eignung resp. Leistungsfähigkeit verfügt der Auftraggeber über einen weiten Beurteilungsspielraum. Wenn aber die Vergabestelle hinsichtlich des Ausschlusses eines Bieters einen Ermessensspielraum hat und eine solche Ermessensentscheidung, wenn auch inzident, bereits getroffen hat, ist ihr in einem solchen Fall nach dem Grundsatz von Treu und Glauben grundsätzlich verwehrt, von dieser einmal getroffenen Ermessensentscheidung wieder abzurücken.

6. Wenn der Schwerpunkt der Entscheidung auf der Frage der Anwendbarkeit des § 6 Absatz 2 VOF und der hierzu entwickelten Rechtsprechung liegt und darüber hinaus Fragen der Beweislast hinsichtlich einer möglichen Vorbefasstheit streitig sind und zudem handelsrechtliche und gesellschaftsrechtliche Fragen eine Rolle spielen, dann ist die Beurteilung dieser komplizierten Materien ohne rechtlichen Beistand den Parteien nicht zuzumuten, weshalb die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für notwendig erachtet wird.

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IBRRS 2005, 1298

VK Sachsen, Beschluss vom 18.11.2004 - 1/SVK/108-04

1. Eine Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses hat gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt zwingend den Angebotsausschluss zur Folge. Das bedeutet zugleich, dass dem Antragsteller als chancenlose Bieter entgegengehalten werden kann, zur Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahren nicht antragsbefugt zu sein, weil insoweit der Fortgang des Vergabeverfahrens weder seine Interessen berühren noch der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung des Vergaberechts in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzt sein kann. Mittlerweile ist jedoch anerkannt, dass eine Antragsbefugnis jedenfalls dann gegeben ist, wenn der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters, sondern gleichermaßen auch die in der Wertung verbliebenen Angebote der anderen Bieter hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen.

2. Ein nicht alle geforderten Angaben und Erklärungen enthaltendes Angebot ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A in Reduzierung des zunächst eingeräumten Entschließungsermessens der Vergabestelle auf Null regelmäßig zwingend auszuschließen, wenn die Erklärungsdefizite für die Position des Bieters im Wettbewerb von Belang sind.

3. Dem Bieter ist zwar grundsätzlich gem. § 21 Nr. 1 Absatz 1 Satz 2 VOL/A die Möglichkeit eröffnet, Erläuterungen auf einer gesonderten Anlage dem Angebot beizufügen. Unter Erläuterungen sind aber lediglich Schilderungen zu verstehen, die über den Bedeutungsinhalt der in § 21 Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 VOL/A verwendeten Begriffe "Angaben" und Erläuterungen" nicht hinausgehen. Solche Erläuterungen dürfen nur dann gemacht werden, wenn die Eigenart des Leistungsgegenstandes eine gewisse Erläuterungsbedürftigkeit nach sich zieht. Keinesfalls aber darf sich der Bieter durch objektiv nicht notwendige Erläuterungen einen Vorteil zu verschaffen suchen. Der Bieter soll mit diesen Erläuterungen auch nicht versuchen, unterschwellig einen Änderungsvorschlag bzw. ein Nebenangebot zu unterbreiten. Er sollte diese Erläuterungen dann als solche Änderungsvorschläge etc. deutlich kennzeichnen.

4. Gemäß § 6 Nr. 3 VOL/A dürfen Sachverständige weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein und beteiligt werden. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass ein fairer und von leistungsfremden Einflüssen freier Bieterwettbewerb nur dann gewährleistet ist, wenn einzelne Bieter den öffentlichen Auftraggeber nicht zugleich bei der Vorbereitung oder Durchführung der Vergabe sachverständig unterstützen. Eine derartige Mitwirkung verschafft dem betreffenden Bieter nämlich die Möglichkeit, im Rahmen des ihm erteilten Sachverständigenauftrags Einfluss auf das Vergabeverfahren (z. B. auf den Inhalt der Verdingungsunterlagen oder das Ergebnis der Angebotswertung) zu nehmen, und vermittelt ihm aufgrund seines Wissensvorsprungs zugleich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber allen anderen Bewerbern um den ausgeschriebenen Auftrag. Nach § 6 Nr. 3 VOL/A dürfen Sachverständige weder mittelbar noch unmittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein.

5. Unter "Sachverständige" im Sinn des § 6 VOL/A sind Personen zu verstehen, die aufgrund ihrer Aus- und Weiterbildung, ihres Wissens und auch ihrer Erfahrung in der Lage sind, sich für bestimmte Fachbereiche gutachterlich zu äußern.

6. Unmittelbare Beteiligung bedeutet, dass der betreffende Sachverständige Inhaber oder Leiter eines Unternehmens ist, das sich am Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag beteiligt.

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IBRRS 2005, 1297

VK Sachsen, Beschluss vom 11.11.2004 - 1/SVK/105-04

1. Nebenangebote sind nur wertbar, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat. Aus dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 BKR ergibt sich, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen. Denn nur eine Erläuterung in den Verdingungsunterlagen ermöglicht den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssen, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können. Es geht dabei um eine Verpflichtung zur Transparenz, die die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten soll.

2. Es handelt sich auch um ein Nebenangebot, wenn ohne Änderung des Leistungsinhalts eine andere Vergütungsart, als in der Ausschreibung verlangt (Pauschalpreisangebot) angeboten wird. Das Pauschalangebot beinhaltet also keine technisch vom Leistungsverzeichnis abweichende Lösung, sondern vielmehr eine Abweichung hinsichtlich des Bauvertragstyps: Angebot eines Pauschalvertrages statt - wie in der Ausschreibung vorgesehen - eines Einheitspreisvertrages. Ein Pauschalpreisnebenangebot ist inhaltlich hinreichend bestimmt, wenn der Bieter erklärt, dass sämtliche Leistungen, die in dem Leistungsverzeichnis der Vergabestelle aufgeführt sind, auch in dem Pauschalpreisnebenangebot enthalten sind.

3. Nebenangebote, die nicht vollständig sind und entsprechend § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 entsprechen, sind im Zusammenhang mit § 25 Nr. 1 Abs. 1b zwingend auszuschließen.

4. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A können Bietergespräche geführt werden, jedoch sind dabei Nachverhandlungen - wie Zusicherung zur Übernahme des Kostenrisikos bei etwaigen Änderungen des Mengengerüstes durch den Bieter bzw. Abgleich der Angaben - untersagt. § 24 VOB/A ist eine bieterschützende Vorschrift.

5. Auch eine Erklärung über einen solchen Preisnachlass ohne Bedingungen kann in Form eines Nebenangebotes abgegeben werden, denn ein Nebenangebot setzt lediglich eine Abweichung vom geforderten oder abgegebenen Angebot voraus, wobei diese Abweichung jeglicher Art sein kann, unabhängig von ihrem Grad, ihrer Gewichtung oder ihrem Umfang. Das bedeutet gleichzeitig, dass nicht nur technische Abweichungen, sondern auch solche wirtschaftlicher, rechtlicher oder rechnerischer Art als Nebenangebot zu qualifizieren sind. Auch der Grundsatz der Transparenz im Vergaberecht steht diesem nicht entgegen. Zwar wird dadurch, dass der Preisnachlass nicht bereits im Haupt- sondern nur im Nebenangebot abgegeben wird, die Verlesung des Angebotspreises im Eröffnungstermin vermieden. Nach § 22 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/A werden die Endbeträge der Angebote sowie den Preis betreffenden Angaben verlesen. Dies gilt jedoch nur für das Hauptangebot; zum Inhalt der Nebenangebote wird nichts Näheres bekannt gemacht. Damit ist der Endpreis des Hauptangebotes letztlich ein anderer, obwohl der Preisnachlass isoliert im Nebenangebot vermerkt und damit nicht verlesen worden ist. Dennoch führt es nicht zu einem Ausschluss der Prüf- und Wertungsfähigkeit des Angebotes, wenn zu verlesende Angaben nach § 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A nicht verlesen werden, da es sich bei dieser Vorschrift um eine reine Formvorschrift handelt. Allerdings hat ein Bieter entsprechend § 21 Nr. 4 VOB/A Preisnachlässe ohne Bedingungen an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen.

6. Schon aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, zu denen auch die Vorhersehbarkeit, Messbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehören, ist es unabdingbar, dass die Zuschlagskriterien vorher, d.h. bei der Auforderung zur Angebotsabgabe, bekannt werden, damit sich die interessierten Unternehmen hierauf einstellen können.

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IBRRS 2005, 1296

VK Sachsen, Beschluss vom 09.09.2004 - 1/SVK/073-04

1. Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren der Antragsteller. Dies gilt auch dann, wenn sich das Verfahren ohne Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache erledigt hat, denn die Veranlassung des Verfahrens bleibt nach wie vor bestehen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach sind Kosten in Abweichung von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG nicht dem Antragsteller, sondern einem anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen, soweit dieser im Verfahren unterliegt. Zu einer Kostentragungspflicht auch des Auftraggebers würde man danach nur gelangen, wenn der Auftraggeber dem Nachprüfungsverfahren unterlegen wäre.

2. Aus § 128 GWB ergibt sich kein Anspruch eines Antragstellers auf Erstattung seiner Aufwendungen. Die Anrufung der Vergabekammer war weder erfolgreich, noch hat es eine abhelfende Entscheidung gegeben, wie § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB dies voraussetzt. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Auslagen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Der Antragsteller kann seinen Erstattungsantrag auch nicht auf die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB für entsprechend anwendbar erklärten Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder stützen. In dem hier maßgeblichen § 80 VwVfG, welcher entsprechend des SächsVwVfG vollumgänglich zur Anwendung kommt, ist nämlich eine Kostenauferlegung für den Fall der anderweitigen Erledigung ebenfalls nicht vorgesehen.

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IBRRS 2005, 1295

VK Sachsen, Beschluss vom 16.12.2004 - 1/SVK/118-04

1. Die Anforderungen an die Darlegung eines drohenden Schadens in Verfahren nach der VOL/A müssen gering angesehen werden, da der Bieter mangels Submissionstermins seine eigene Wettbewerbsstellung nicht sicher beurteilen kann.

2. Auch derjenige muss nach § 13 VgV informiert werden, der zwar ein solches Angebot abgegeben hat, aber diese nicht innerhalb der gesetzten Einreichungsfrist dem Verhandlungsleiter zugegangen ist. Denn § 23 Nr. 1 a) VOL/A bestimmt lediglich, dass verspätet eingegangene Angebote nicht geprüft zu werden brauchen.

3. Wenn fälschlicherweise ein Eignungskriterium wie die Fachkunde als Zuschlagskriterium verlautbart wird und dies vom Antragsteller nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB - weil aus der Bekanntmachung nach S. 2 erkennbar - bis zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt wird, dann kann auch die Vergabekammer den Auftraggeber nicht verpflichten, verbindliche "Zuschlagskriterien", auf die sich sämtliche Bieter vor Angebotsabgabe eingestellt haben und dies auch durften, nunmehr bei der entscheidenden Auswahl unberücksichtigt zu lassen.

4. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A regeln die Behandlung sog. ungewöhnlich niedriger Angebote (= Dumping-Angebote). Dabei hat der Auftraggeber das vorgesehene Verfahren zur Ermittlung eines unangemessen niedrigen Angebotes einzuhalten. Dabei ist von vornherein einzustellen, dass sowohl die Vergabekammer als auch das zweitinstanzliche Oberlandesgericht lediglich zu einer Kontrolle von Wertungsentscheidungen, nicht aber zu einer eigenständigen Ausübung derselben anstelle des Auftraggebers befugt sind. Der Vergaberechtsschutz beschränkt auf die Umstände, ob insbesondere

* das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde,

* von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde

* sachgemäße (oder sachwidrige) Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden.

Mit europäischen Vergaberecht ist es zudem unvereinbar, wenn es einem Auftraggeber erlaubt ist, Angebote, die einen die Ungewöhnlichkeitsschwelle überschreitenden Preisnachlass aufweisen, ausschließlich unter Berücksichtigung der zu den vorgeschlagenen Preisen gegebenen Erläuterungen als ungewöhnlich niedrig abzulehnen, ohne dass den Bietern die Möglichkeit gegeben wird, nach Eröffnung der Angebote ihren Standpunkt zu denjenigen Bestandteilen der angebotenen Preise darzulegen, die Argwohn hervorgerufen haben. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A reicht es nicht aus, sich einzelne Bestandteile des Angebots gesondert heraus zu picken, ohne auch später hin zu dokumentieren, ob und wie die auffälligen Leistungsparameter mit Vorgaben des Auftraggebers oder vergleichbaren Leistungszahlen der Konkurrenten, insbesondere des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens abweichen oder sich im üblichen Rahmen halten. Schon aus dem Wortlaut des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ergibt sich, dass diese Prüfung eine Einzelfallprüfung ist, die lediglich vorgenommen werden muss, wenn der Angebotsendpreis unangemessen niedrig erscheint. Wenn dies in einer ersten Prüfung im Rahmen der 3. Wertungsstufe festgestellt wird, ist in einer zweiten Phase zu prüfen, ob damit auch ein Missverhältnis zwischen der geforderten Leistung und dem angebotenen niedrigen Preis besteht. Erst wenn dies - unter Gewährung rechtlichen Gehörs - vom Auftraggeber festgestellt wurde, darf das Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A unberücksichtigt bleiben.

5. Soweit ein Antragsteller oder auch die knapp hinter ihm liegenden Konkurrenten ggf. sog. Dumpingpreise angeboten haben könnten, kann dies die Nichtberücksichtigung aller drei Bieter zusammen tatsächlich rechtfertigen. Darüber hinaus ist aber auch eine wettbewerbliche Verdrängungsabsicht (Verstoß gegen GWB oder UWG)gefordert, die in der Tat schwer nachzuweisen ist und spricht dem Auftraggeber das grundsätzliche Recht zu, auch unterpreisige Angebote zu bezuschlagen. Bei dieser Sachlage muss der Bieter auf Verlangen des Auftraggebers individuelle und nachprüfbare Sonderkonditionen (etwa nachgewiesene Einsparungen, Bezugspreise, Rabatte) nach schriftlicher Aufforderung benennen. Diese Vorteile sind dem Bieter im Rahmen einer fiktiven "Internen Addition zum Angebotspreis" zu berücksichtigen. Liegt der abschließende fiktive Angebotspreis unter Beachtung nur der glaubwürdigen Einsparpotenziale danach wieder unter 10 % zum Nächstbieter und der eigenen Kostenschätzung , so kann von der Wahrscheinlichkeit eines angemessenen Preises ausgegangen werden. Nur wenn der Bieter keine, nur pauschale oder keine plausiblen Erklärungen für sein Niedrigstangebot abgibt, ist das Angebot nicht zu berücksichtigen, wobei auch die Regelung des § 24 Nr. 2 VOL/A ergänzend herangezogen werden kann. Verweigert nämlich ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot - allein deshalb - unberücksichtigt bleiben (vgl. auch § 24 Nr. 2 VOL/A). Es können aber selbst Niedrigstpreisangebote wettbewerblich begründet sein können. Als anerkannte Beispiele kämen der Verzicht auf Kostendeckung aus Gründen der Kapazitätsauslastung und das Verschaffen von Marktzugang (Newcomer) in Betracht. Ein Ausschluss ist jedoch dann unumgänglich ist, wenn der Bieter die Unangemessenheit des Preises nicht aufklären kann oder will.

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IBRRS 2005, 1294

OLG Schleswig, Beschluss vom 05.04.2005 - 6 Verg 1/05

1. § 107 Abs. 3 GWB ist auf erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahren erkannte Rechtsverstöße nicht anwendbar.

2. Mit der Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB darf nicht zugewartet werden, bis eine zweifelsfreie Kenntnis über einen Vergabefehler, der auch in jeder Hinsicht nachweisbar ist, gegeben ist. Andererseits wird aber auch keine Rüge "ins Blaue" hinein verlangt; ein bloßer Verdacht eines Vergabefehlers genügt nicht.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber hat nach Art. 19 Abs. 2 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die zugelassene Änderungsvorschläge erfüllen müssen. Ein ganz allgemein gehaltener Hinweis auf nationale Rechtsvorschriften, die eine - gegenüber der ausgeschriebenen Leistung - qualitativ gleichwertige Leistung fordern, genügt nicht.

4. Soweit für die Gewinnung, Aufbereitung und Wiederverwertung von (pechhaltigen) Ausbaustoffen abfall-, immissionsschutz-, bodenschutz- oder arbeitsschutzrechtliche gesetzliche Bestimmungen bzw. Rechtsverordnungen gelten (z.B. gemäß § 5 Abs. 3, 4 KrW-/AbfG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG, § 4 BBodSchG), bedarf es deren Angabe (Wiederholung) als "Mindestbedingungen" in den Ausschreibungsunterlagen nicht. Der Auftraggeber ist auch nicht gehalten, die aus allgemein geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften abzuleitenden Prozess- oder Produktanforderungen in der Ausschreibung zu benennen.

5. Für die Rechtmäßigkeit der Wertung eines Nebenangebots kommt es nicht auf die Vorlage von Nachweisen, sondern allein darauf an, ob die Gleichwertigkeit nach den Ausschreibungsunterlagen bieterneutral angenommen werden durfte.

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IBRRS 2005, 1293

OLG Schleswig, Beschluss vom 04.04.2005 - 6 Verg 4/05

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2005, 1282

VK Sachsen, Beschluss vom 15.10.2004 - 1/SVK/090-04

1. Bei den (im Allgemeininteresse liegenden) Aufgaben nichtgewerblicher Art handelt es sich im Allgemeinen um Aufgaben, die zum einen auf andere Art, als durch das Anbieten von Waren und Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden, und die der Staat zum anderen aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Eine juristische Person ist auch dann als öffentlicher Auftraggeber einzustufen ist, wenn diese zwar nicht zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, jedoch später solche Aufgaben übernimmt und diese tatsächlich wahrnimmt.

2. § 9 Abs. 5 Nr. 2 VgV bestimmt, dass § 7 VgV keine Anwendung für Aufträge findet, die bei Tätigkeiten nach § 8 Nr. 2 und 3 VgV, also bei Tätigkeiten der Elektrizitäts- und Gasversorgung sowie bei Tätigkeiten der Wärmeversorgung, die die Beschaffung von Energie oder XXXstoffen zum Zwecke der Energieerzeugung zum Gegenstand haben. Mit dieser Regelung wollte es der bundesdeutsche Gesetzgeber ermöglichen, dass das Sektorenunternehmen die Geschäfte auf dem Sektor, auf dem es agiert, ohne vergaberechtliche Vorgaben steuern kann. Insoweit handelt es sich um eine richtlinienkonforme Umsetzung der Richtlinie 93/38/EWG vom 14. Juni 1993, geändert durch die Richtlinie 94/4/EG vom 16. Februar 1998. Diese regelt in Art. 9, dass die Richtlinie nicht für Aufträge gilt, die die in den Anhängen II bis V bezeichneten Auftraggeber für die Lieferung von XXXstoffen zum Zwecke der Energieerzeugung vergeben. Den Begründungen zur Sektorenrichtlinie ist zu entnehmen, dass Energieeinkäufe nicht in die Richtlinie mit einbezogen werden sollen, weil die Vergabevorschriften nicht zur Überwindung der beim Kauf von Energie und XXXstoffen im Energiesektor bestehenden Hindernissen führen. Grundsatz der Sektorenrichtlinie ist es also, die Beschaffung des Materials für die Hauptaktivitäten eines Sektorenauftraggebers aus dem Vergaberegime herauszuziehen.

3. Der Begriff der "Beschaffung von XXXstoffen" ist nicht so weit zu fassen, als dass darunter auch der Transport der XXX, oder gar der Rücktransport und die Entsorgung der Reststoffe fiele. Der Begriff der Beschaffung findet sich neben § 9 Absatz 5 VgV auch in § 99 Absatz 2 GWB. Während der Beschaffungsbegriff in der VgV nicht näher definiert wird, wird er in § 99 Absatz 2 GWB weiter ausdifferenziert, wobei dies vorrangig mit Blick auf die Abgrenzung zwischen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen erfolgt: "Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing,...betreffen.". Der untechnische Ausdruck Beschaffung macht zunächst deutlich, dass es auf die rechtliche Qualifikation des Vorgangs zum Erhalt der Ware (Kauf, Leasing, Miete) nicht ankommt, sondern dass vielmehr entscheidend ist, dass der betreffende Gegenstand dem Auftraggeber überlassen wird. Gerade aber in Abgrenzung zu Satz 2 des § 99 Absatz 2 GWB - "Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen" - wird deutlich, dass der Beschaffungsbegriff zunächst nur den reinen Überlassungsvorgang meinen kann, der (ausnahmsweise) auch Nebenleistungen umfassen kann. § 99 Absatz 2 Satz 2 macht deutlich, dass die Verträge über Lieferaufträge auch Nebenleistungen enthalten können. Nebenleistungen können also vom Begriff des Lieferauftrages mit erfasst sein, obwohl sie bei isolierter Betrachtung, wenn sie nicht als Nebenleistung betrachtet würden, je nach Fallgestaltung unter den Begriff des Bauauftrages oder den der Dienstleistung fallen würden. Dem Gesetzestext lässt sich jedoch nicht klar entnehmen, wann (lediglich) eine Nebenleistung anzunehmen ist bzw. welchen Umfang die Nebenleistungen erreichen dürfen, um noch als Nebenleistung qualifiziert werden zu können. Derartige Nebenleistungen dürfen bei Betrachtung des Gesamtauftrages nur eine untergeordnete Rolle spielen, während der Schwerpunkt des Auftrages auf der Beschaffung liegt.

4. Dadurch dass der Auftraggeber in Unkenntnis eine Lieferung europaweit ausschreibt, ist keine " Selbstbindung der Vergabestelle" dergestalt abzuleiten, dass der Auftraggeber einen Rechtsschein eines dem 4. Teil des GWB unterliegenden Vergabeverfahrens hervorgerufen hat und nunmehr doch das Vergaberecht in seiner Ausprägung durch das GWB und das VgV Anwendung findet.

§ 9 Absatz 5 Nr. 2 VgV i. V. m. § 7 VgV, § 100 Absatz 2 lit. f) GWB bestimmen, dass der 4. Abschnitt des GWB und damit auch die VOL/A (SKR) keine Anwendung für Aufträge finden bei Tätigkeiten der Sektorenauftraggeber in ihrem eigenen Sektorenbereich. Dabei handelt es sich um objektives Recht, welches auch nicht durch anderweitige Rechtsscheinsetzung eines Auftraggebers überwunden werden kann. Eine etwaige Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers beschränkt sich auf das eigene Verhalten. Ansonsten könnte in einem vergleichbaren Fall, wenn Aufträge unterhalb der Schwellenwerte europaweit offen ausgeschrieben werden, die Vergabestelle eine Zuständigkeit des Vergaberechtswegs erzwingen, die von Gesetzes wegen nicht vorgesehen ist. Das hätte zur Folge, dass die Entscheidung des Gesetzgebers, das Rechtsschutzverfahren könne schon wegen der Vielzahl der Fälle nicht auf die Aufträge unterhalb der Schwellen ausgedehnt werden, unterlaufen würde. Hat der Gesetzgeber sich festgelegt, den Rechtsweg für bestimmte Bereiche des Vergaberechts nicht zu eröffnen, muss dies selbst dann gelten, wenn Vergabestellen einen abweichenden Rechtsschein hervorrufen.

5. Da eine kumulative Anwendung unterschiedlicher Vergaberechtsbestimmungen in der Regel nicht in Betracht kommt, sind von der Rechtsprechung Kriterien entwickelt worden, wonach in Zweifelsfällen zu entscheiden ein soll. Es auf den kommt auf den Hauptgegenstand des Vertrages an. Bei gemischten Verträge mit Liefer- und Dienstleistungselementen soll dagegen die Zuordnung vorrangig nach dem überwiegenden Wert der Auftragselemente erfolgen.

6. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Ein Anbieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Diese Rügepflicht entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist dabei positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden etwa beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt positive Kenntnis vor. "Kenntnis" im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist gegeben, wenn ein Bieter oder ein Bewerber aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers oder einer Festlegung in den Verdingungsunterlagen - ohne dies rechtlich fundiert begründen zu können - von einem Vergabefehler ausgeht. Dabei besteht die Rügeobliegenheit nach der Rechtsprechung nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Antragsteller Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

7. § 5 VOL/A-SKR (4. Abschnitt) hat bieterschützenden Charakter. § 5 VOL/A-SKR (4. Abschnitt) regelt die Auswahl der Teilnehmer am Wettbewerb. Die Vorschrift stellt sicher, dass auch beim Verhandlungsverfahren im Vorfeld durch die Auswahl der Teilnehmer effektiver Wettbewerb gewährleistet wird. Durch die hier normierte vorherige Festlegung der Auswahlkriterien soll eine willkürliche Auswahl der Bewerber verhindert, und die Transparenz des Auswahlverfahrens sichergestellt werden. Insofern kommen den Regelungen in § 5 SKR bieterschützender Charakter zu.

8. Fachkundig sind Bieter, die über die für die Vorbereitung und Ausführung der jeweiligen Leistung notwendigen Kenntnisse verfügen. Leistungsfähigkeit, als sach- und betriebsbezogenes Eignungskriterium, stellt auf den Betrieb des Bewerbers ab, nämlich ob Ausstattung sowie Kapazitäten ausreichen, um den konkret zu vergebenden Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht ausführen zu können. Zuverlässig ist der Bieter, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung und Betriebsführung bietet.

9. Der Bieter gibt durch seine Teilnahme am Wettbewerb grundsätzlich zu erkennen, dass er aus seiner Sicht in der Lage ist, die Gesamtleistung vertragsgerecht zu erbringen. Allein der Umstand, dass ein Bieter zur Ausführung des Auftrags Mittel einzusetzen beabsichtigt, die er selbst nicht besitzt, darf nicht allein zum zwingenden Ausschluss dieses Bieters aus der Wertung führen. In einem solchen Fall muss der Bieter jedoch zur Gewissheit des Auftraggebers mit Angebotsabgabe darlegen, dass diesem tatsächlich während des gesamten Auftragszeitraums diejenigen Betriebsmittel zur Verfügung stehen werden, auf die der Bieter zurückgreifen will. Will der Bewerber eine Zurechnung fremder Kompetenzen erreichen, hat er mithin im Vergabeverfahren, vor Angebotswertung nachzuweisen, dass er tatsächlich über die den fremden Unternehmen zustehenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt. Dabei können bloße Behauptungen nicht als ausreichend angesehen werden. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Bewerber von sich aus nachweist, dass er auf die Leistungsfähigkeit der benannten Unternehmen auch tatsächlich zugreifen kann. Er muss mithin über die Einrichtung dieser Unternehmen im Sinne einer "Leistungserbringung wie im eigenen Betrieb" verfügen können. Diese Darlegung ist eine selbstverständliche Obliegenheit des Bewerbers, die auf der Tatsache beruht, dass der Bewerber zur Erfüllung des Auftrages nicht selbst über die notwendigen Mittel verfügt.

10. Der Auftraggeber hat es grundsätzlich in der Hand, unter Verwendung der angekündigten Wertungskriterien und unter Beschränkung hierauf ein sachgerechtes und plausibles Wertungssystem erst im Verlauf des Wertungsprozesses, d.h. auch in Ansehung der ihm vorliegenden Angebote zu entwickeln; ob dieses System sachgerecht und plausibel zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots führt, unterliegt dann der Nachprüfung im Vergabekontrollverfahren. Mit dieser Prämisse unvereinbar ist dann aber die Schlussfolgerung, aus der bloßen Aneinanderreihung der Wertungskriterien -verbunden mit der in § 7 Nr. 2 i VOL/A SKR erfolgten Klarstellung, dass die Reihenfolge der maßgebenden Wertungskriterien keine zwingende Rangfolge i. S. einer Wertungsgewichtung begründet - ergebe sich die zwingende Verpflichtung des Auftraggebers, alle angegebenen Kriterien mit dem rechnerisch gleichen Wertungsgewicht heranzuziehen. Das mag - nach dem insoweit maßgeblichen Empfängerhorizont des beteiligten Bieterkreises - im Einzelfall so sein, weil nur dies eben sachgerecht ist. Die Aufstellung einer entsprechenden generellen Wertungsregel würde jedoch den Sinn des § 7 Nr. 2 i VOL/A SKR geradezu auf den Kopf stellen. Vergabekriterien, die der Auftraggeber aufführt, ohne die Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben, kommen nicht notwendig der gleiche Wert zu, wenn in den Verdingungsunterlagen nichts anderes festgelegt ist.

11. Das Verhandlungsverfahren nach VOL/A-SKR (4. Abschnitt)ist als Geheimwettbewerb ausgestaltet, wie sich aus § 5 Absatz 2, Satz 2, 2. HS VOL/A SKR ableiten lässt. Dieser Grundsatz ginge verloren, würde ein Akteneinsichtsrecht uneingeschränkt gewährt werden.

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IBRRS 2005, 1281

VK Sachsen, Beschluss vom 13.09.2004 - 1/SVK/080-04

Der Antrag, dem Antragsteller den Zuschlag zu erteilen kann nur selten Erfolg haben. Diese seltene Ausnahmeentscheidung setzt nämlich voraus, dass beim Auftraggeber hinsichtlich der Frage nach dem wirtschaftlichsten Angebot (§ 97 Abs. 5 GWB, § 25 Nr. 3 VOB/A) eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, so dass nur noch die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin in Betracht kommt.

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IBRRS 2005, 1280

VK Sachsen, Beschluss vom 14.10.2004 - 1/SVK/081-04

Im Falle der Antragsrücknahme trägt der Antragsteller die Kosten (Gebühren und Auslagen), die für die Tätigkeit der Vergabekammer angefallen sind. Dies ergibt sich aus der Regelung des § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG. Hiernach ist derjenige Kostenschuldner, der durch die Stellung des Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach sind Kosten in Abweichung von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG nicht dem Antragsteller, sondern einem anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen, soweit dieser im Verfahren unterliegt. Dies trifft hier aber schon deshalb nicht zu, weil das Verfahren nicht durch eine sachliche Vergabekammerentscheidung über die Nachprüfungsanträge, sondern durch Einstellung aufgrund eines erledigenden Ereignisses seinen Abschluss gefunden hat.

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IBRRS 2005, 1279

VK Sachsen, Beschluss vom 20.07.2004 - 1/SVK/057-04

1. Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren der Antragsteller.

2. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB knüpft nach seinem klaren Wortlaut die Kostenverteilung ausschließlich an den Erfolg oder Misserfolg des Nachprüfungsantrags. Die Norm räumt nicht die Befugnis ein, davon abweichend die Kosten der Vergabekammer auch nach Billigkeitserwägungen zu verteilen. Eine Billigkeitsentscheidung sieht das Gesetz in § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB lediglich insoweit vor, als die Vergabekammer aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung von Gebühren (ganz oder teilweise) absehen kann.

3. Eine Analogie zu § 155 Abs. 4 VwGO ist nicht möglich, weil das Gesetz für das Verfahren vor der Vergabekammer - anders als für das Beschwerdeverfahren beim Oberlandesgericht -eine ausdrückliche Regelung enthält. Soweit Vergabekammern vereinzelt Billigkeitsgesichtspunkte wegen eines ein Nachprüfungsverfahren begründenden Verhaltens des Auftraggebers bei der Kostenentscheidung, insbesondere im Falle des Vorliegens einer Antragsrücknahme durch den Antragsteller berücksichtigt haben, erfolgte dieses zumeist allein unter Hinweis auf § 128 Abs. 3 GWB.

4. Eine alleinige Kostentragung durch den Antragsteller erscheint sachgerecht, wenn diese nach Aufklärung der tatsächlichen Zuständigkeit das Verfahren mit streitigem Vortrag weiter betreibt und somit die investitionshemmende Zuschlagssperre nicht unverzüglich durch Rücknahme des Antrages wieder beseitigt.

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IBRRS 2005, 1278

VK Sachsen, Beschluss vom 01.09.2004 - 1/SVK/066-04

1. Eine Verweisung ist im Nachprüfungsverfahren zulässig. Dies ergibt sich zwar weder aus dem GWB, dem ergänzend heran zu ziehenden VwVfG und auch nicht ohne weiteres aus einer entsprechenden Anwendung der § 83 VwGO, § 17 a Abs. 2 GVG. Denn das Verfahren vor der Vergabekammer ist trotz der gerichtsähnlichen Ausgestaltung des Verfahrens und der richterähnlichen Unabhängigkeit seiner Mitglieder ein Verwaltungsverfahren (Entscheidung durch Verwaltungsakt, § 114 GWB, gegen den atypisch die gerichtsbekannte Sofortige Beschwerde möglich ist) und kein Gerichtsverfahren. Die Regelung des § 17 a Abs. 2 GVG entspricht aber einem allgemeinen Rechtsgedanken, der auch vorliegend Anwendung finden muss. Das in § 113 Abs. 1 GWB enthaltene Beschleunigungsgebot steht dem nicht entgegen.

2. Wenn aufgrund der rechtlichen Bestimmungen des § 104 GWB i. V. m. § 18 VgV offenkundig ist, dass eine Zuständigkeit einer Vergabekammer eines Bundeslandes eindeutig ausscheidet, da der Auftraggeber zu 100 % vom Bund beherrscht wird und eine eindeutige Zurechnung i. S. des § 104 GWB gegeben ist - dabei spielt es zumindest für die Zuständigkeit der Vergabekammern des Bundes keine Rolle, ob es sich um einen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB oder um einen öffentlicher Sektorenauftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB handelt – dann führt dies gemäß § 18 Abs. 1 bzw. § 18 Abs. 2 GWB in beiden Fällen zur Zuständigkeit der VK Bund. Einzig die Anwendbarkeit der VOF bei Sektorenauftraggebern ist dann wegen mangelnder Verweisung in § 5 VgV zweifelhaft.

3. Die Vergabekammer kann grundsätzlich ihre Zuständigkeit annehmen, wenn sie in der Vergabebekanntmachung benannt ist und der öffentliche Auftraggeber durch weitere Umstände im laufenden Verfahren nach außen deren Zuständigkeit dokumentiert hat.

4. Bei einer gemeinsamen Ausschreibung zweier Auftraggeber ist eine denkbare Benennung zweier separat zuständiger Vergabekammern vergaberechtlich unschädlich.

5. Der Vergabekammer müssen aufgrund ihrer Unabhängigkeit sogar für geheim erklärte Vergabeakten nach der Verschlusssachenanweisung und dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz vorgelegt werden, da diese für die Prüfung der Zulässigkeit des Antrags im Rahmen des § 100 Abs. 2 lit d) GWB erforderlich sind.

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IBRRS 2005, 1276

VK Sachsen, Beschluss vom 30.08.2004 - 1/SVK/053-04

Der zurücknehmende Antragsteller ist wie ein Unterliegender im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB zu behandeln und als solche Kostenschuldner. § 128 Abs. 3 GWB knüpft die Kostentragungslast an ein Unterliegen. Dieser auch in der ZPO geltende Grundsatz ist an das Veranlasserprinzip gebunden. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren der Antragsteller.

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IBRRS 2005, 1267

VK Sachsen, Beschluss vom 06.08.2004 - 1/SVK/062-04

1. Die unverzügliche ( = ohne schuldhaftes Zögern nach § 121 BGB) Rügeverpflichtung des § 107 Abs. 3 Abs. 1 GWB hat ein Antragsteller jedoch für jeden behaupteten Vergaberechtsverstoß gesondert und unabhängig voneinander einzuhalten.

2. Über die Vergabe freiberuflicher Leistungen wird im Rahmen einer wertenden Prognose entschieden, dadurch ist dem Auftraggeber ein weiterer Beurteilungsspielraum eröffnet, der nur beschränkt einer Nachprüfung unterliegt.

Dieser Beurteilungsspielraum ist jedoch überschritten,

- wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird,

- wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder

- wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird.

3. Der Auftraggeber darf nur dann Auswahlkriterien bei der Auswahl nach § 16 Abs. 1 VOF heranziehen, wenn er sie entweder - alle - schon in der Vergabebekanntmachung oder - alle - erst in der Aufgabenbeschreibung benannt hat. Auftragskriterien, die dort nicht verzeichnet sind, dürfen späterhin auch nicht heran gezogen werden. Dabei hat der Auftraggeber ob der zwei möglichen Publikationsplätze ein Wahlrecht. Entweder kann er - alle relevanten - Auftragskriterien schon in der Vergabebekanntmachung benennen oder er verschiebt die Angabe - aller relevanten - Auftragskriterien - auf die Aufgabenbeschreibung nach § 8 VOF. Aus diesem Wahlrecht folgt im Umkehrschluss damit aber auch, dass der Auftraggeber an sein einmal ausgeübtes Wahlrecht gebunden ist. Hat der Auftraggeber demnach schon alle relevanten Auftragskriterien in der Vergabebekanntmachung benannt, so kann und darf er diese späterhin auch in der Aufgabenbeschreibung nicht mehr ändern. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber dort keine zusätzlichen Auftragskriterien für verbindlich erklären darf. Ebenso wenig kann er dort schon verlautbarte Auftragskriterien weglassen und ihnen dadurch ihre Auswahlrelevanz wieder nehmen. Kriterien, die nicht bekannt gemacht worden sind, dürfen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden.

4. Der Auftraggeber ist an seine ehedem verlautbarten Zuschlagskriterien auch dann gebunden, wenn sich diese bei näherer Betrachtung als vornehmliche Eignungskriterien (dort Fachkunde, Erfahrung, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) darstellen, obwohl dies führt zu der für grundsätzlich unzulässigen doppelten Eignungsprüfung einem "Mehr an Eignung" führt, das in der Auswahlphase des wirtschaftlichsten Angebots keine entscheidende Rolle mehr spielen sollte, da die Eignung der Bewerber und Bieter schon im Teilnahmewettbewerb abschließend positiv festgestellt worden ist.

5. Das Gestattungsverfahren ist in seiner rechtlichen Bedeutung ein Eilverfahren zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes. Als rechtliches Minus zum Hauptsacheverfahren ist die wirtschaftliche Bedeutung gegenüber dem Hauptsacheverfahren als geringer einzuschätzen, so dass sich die für das Hauptsacheverfahren fest gesetzte Gebühr um die Hälfte reduziert.

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IBRRS 2005, 1266

VK Sachsen, Beschluss vom 25.08.2004 - 1/SVK/070-04

Die fehlende Angabe eines klassischen Nachunternehmers bei völlig unwesentlichen Leistungen rechtfertigt keinen Ausschluss eines Bieters.

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IBRRS 2005, 1265

VK Sachsen, Beschluss vom 20.01.2005 - 1/SVK/127-04

1. Zur Bestimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit ist auf § 121 Abs. 1 BGB zurück zu greifen. Danach ist das Merkmal der Unverzüglichkeit dann erfüllt, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird. Dies bedeutet für die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, dass sie so bald zu erklären ist, als es dem Antragsteller unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit möglich und zumutbar ist. Hierbei ist dem Antragsteller eine angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen, innerhalb derer er die Qualität seiner Argumente überprüfen und eine Chancen-Risiko-Abwägung vornehmen kann. Außerdem ist die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage in Ansatz zu bringen.

2. Bei der Vorschrift des § 25 Nr.1 Abs. 1 f) VOL/A handelt es sich um eine Regelung, die dem Schutz subjektiver Rechte der Bieter dient, so dass der Nichtausschluss eines Angebotes, das von einem Bieter unterbreitet wurde, der durch wettbewerbsbeschränkende Abreden auffällig geworden ist, andere Bieter in ihren Rechten verletzen kann.

3. Unter "wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen" sind keineswegs nur die in der VOL behandelten und schon nach dem GWB §§ 1, 14 unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zu verstehen, sondern ganz allgemein Verhaltensweisen der Bieter, die den Wettbewerb beeinträchtigen. Hierzu zählen einmal solche, die das GWB untersagt, aber auch unwahre kreditschädigende Äußerungen im Hinblick auf einen Mitkonkurrenten. Vor dem Hintergrund dieser zwei, sich entgegenstehenden Prinzipien Nichtdiskriminierung von Bietergemeinschaften einerseits und Bekämpfung von wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen, deren schärfste Konsequenz der Ausschluss eines Angebotes ist, andererseits, erklärt es sich, dass nach allgemein herrschender Ansicht für eine solche wettbewerbsbeschränkende Abrede ein gesicherter Nachweis existieren muss, und dass eine reine Vermutung für einen Ausschluss nicht genügen kann. Die zudem erforderliche Spürbarkeit der Einschränkung der Marktverhältnisse durch eine etwaige Abrede ist zu bezweifeln, wenn Angebote von mehreren weiteren Konkurrenten abgegeben werden.

4. Eine Vereinbarung zur Bildung einer Bietergemeinschaft stellt nur dann eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung i. S. v. § 1 GWB n. F. dar, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft in der Bietergemeinschaft für eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Entscheidung ist. Es kommt nicht nur darauf an, ob das betreffende Unternehmen abstrakt in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auftrag allein zu erbringen, sondern auch darauf, ob die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft auch bereit gewesen wären, sich allein um die Auftragsvergabe zu bewerben. Dem kann dann auch bei genereller Markteintrittsfähigkeit entgegen stehen, dass die "freien" Kapazitäten des einzelnen Unternehmens geringer sind und es deswegen nicht bereit ist, die durch andere Aufträge gebundenen Kapazitäten für den ausgeschriebenen Auftrag einzusetzen, so dass es nur in Kooperation mit anderen Partnern ein wettbewerbsgerechtes Angebot abgeben will oder kann. Es kommt nicht nur darauf an, ob das betreffende Unternehmen abstrakt in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auftrag allein zu erbringen, sondern auch darauf, ob die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft auch bereit gewesen wären, sich allein um die Auftragsvergabe zu bewerben.

5. Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten ist notwendig, wenn es neben dem Kernbereich der Zulässigkeit von Angeboten von Bietergemeinschaften auch um Zulässigkeitsfragen wie der Rechtzeitigkeit der Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB. Dies sind aber nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien geht, die sowohl von dem Auftraggeber als auch einem Bieterunternehmen wie der Beigeladenen zu 1 nicht mit eigenen Kräften bewältigt werden können.

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IBRRS 2005, 1264

VK Sachsen, Beschluss vom 21.12.2004 - 1/SVK/112-04

1. Eine Rüge innerhalb von lediglich drei Tagen ist in jedem Fall noch als unverzüglich anzusehen, auch wenn der Auftraggeber keine ausreichende Reaktionsmöglichkeit zur Korrektur eingeräumt wurde. Zwar ist der Auftraggeber zuzugeben, dass die Zulässigkeitshürde einer vorherigen und unverzüglichen Rüge beim Auftraggeber gerade auch der Streitbeilegung außerhalb eines förmlichen, zeitaufwändigen und kostenintensiven Nachprüfungsverfahrens diesen soll. Diese Intention des Gesetzgebers mit präkludierender Wirkung ist aber nicht Gesetzesinhalt geworden und Rüge und Antrag bei der Vergabekammer können sogar zeitgleich erfolgen. Unzulässig ist ein Antrag nach § 107 Abs. 3 GWB lediglich dann, wenn zwischen den relevanten Bezugspunkten Erkennen eines Vergaberechtsverstoßes und Rüge beim Auftraggeber keine Unverzüglichkeit mehr festzustellen ist.

2. Bietet ein Bieter aber eine gar nicht ausgeschriebene Leistung an, so nimmt er damit Ergänzungen und damit verbunden auch Veränderungen an den Verdingungsunterlagen vor. Es macht keinen fundamentalen Unterschied, ob ein Bieter an den vom Auftraggeber ausgereichten Verdingungsunterlagen Änderungen mittels Streichungen, Ergänzungen etc. vornimmt oder ob er dem Vertragskonstrukt des Auftraggebers ein in Gänze anderes eigenes Vertragskonstrukt entgegen hält und damit im Ganzen betrachtet auch Änderungen an den Verdingungsunterlagen, nämlich deren vollständiges Negieren und Ersetzen bewerkstelligt. Zudem kann eine Veränderung an den Verdingungsunterlagen nach letztgenannter Entscheidung auch durch Beifügen anderslautender Bestimmungen erfolgen.

3. Ein Bieter, der bei einer nicht eineindeutigen Formulierungslage seiner eigenen Interpretation den Vorrang gibt vor einer denkbaren Nachfrage beim Auftraggeber, muss sich letztlich an seiner denkbaren Fehlinterpretation festhalten lassen. Ein Angebot aber, das deswegen nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung entspricht, ist dem gemäß auch als unzulässige Abänderung der Verdingungsunterlagen anzusehen. Zum selben Ergebnis muss man im übrigen auch dann gelangen, wenn man ein die Leistungsvorgaben abänderndes Angebot als unvollständiges Angebot wertet oder das Wertungsermessen bei abweichenden Bieterangaben zu einem Ausschluss verkürzt ansieht.

4. Der Auftraggeber darf einem wesentlichen Aspekt der Zuschlagskriterien ein insgesamt überragendes Gewicht beimessen darf, wenn er befürchten muss, dass der Bieter die Leistung überhaupt nicht ordnungsgemäß realisieren wird.

5. Ein im Hilfantrag formuliertes Aufhebungsbegehren kann unabhängig vom Schicksal des Angebots - für zulässig und begründet erachtet, wenn auch kein sonstiges, wertungsfähiges Angebot vorgelegt wurde, weil dann eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nach § 114 Abs. 1 GWB durch andere Rechtsverstöße der Auftraggeberin anzuerkennen ist.

6. Wegen des strengen Individualrechtsschutzcharakter von kartellrechtlichen Nachprüfungsverfahren kann ein zulässiger Nachprüfungsantrag ohne eigenes wertungsfähiges Angebot eröffnet sein, wenn kein Bieter ein wertungsfähiges Angebot abgegeben hat und die Vergabestelle am Beschaffungsvorgang festhält.

7. Eine Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist notwendig, wenn es neben dem Kernbereich der Angebotsbewertung auch um Zulässigkeitsfragen wie die zulässige Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB oder die hilfsweise Möglichkeit eines Antrags auf Aufhebung der Ausschreibung. Dies sind aber nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien, die sowohl vom Auftraggeber als auch dem Bieterunternehmen nicht mit eigenen Bordmitteln bewältigt werden können.

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IBRRS 2005, 1263

VK Sachsen, Beschluss vom 19.07.2004 - 1/SVK/055-04

Der zurücknehmende Antragsteller wie ein Unterliegender im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB zu behandeln und als solcher Kostenschuldner. Der Antragsteller hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer angefallenen Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen. Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren der Antragsteller. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag zurückgenommen wurde, denn die Veranlassung des Verfahrens bleibt nach wie vor bestehen.

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IBRRS 2005, 1262

VK Sachsen, Beschluss vom 20.07.2004 - 1/SVK/051-04

1. Das Merkmal der Wesentlichkeit kann erfüllt sein, wenn die Angabe der Einheitspreise fehlt und es hierauf im Rahmen der vergleichenden Wertung in erheblichem Maße ankommt. Die Vergabeverfahren stellen ein formstrenges Verfahren dar, in dessen Wertungsphase es auf die Preise als zumindest eines der wesentlichen Kriterien ankommt.

2. Es gibt kein Anrecht eines Bieters auf Durchführung eines Aufklärungsgesprächs gemäß § 24 VOL/A. Dem gemäß muss ein Angebot so gewertet werden wie es sich beim Einreichungstermin darstellt.

3. Es müssen sogar Angeboten, denen geforderte Angaben, Erklärungen und Preise fehlen, nicht nur ausdrücklich bekräftigt, sondern sogar auf Preisangaben erweitert, die zwar vollständig gemacht wurden, aber nicht den tatsächlich kalkulierten Betrag darstellen, ausgeschlossen werden. Wenn aber ein vollständig ausgepreistes Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen werden muss, weil fingiert wird, die geforderten Preise wären nicht eingetragen, muss dies erst recht gelten, wenn diese tatsächlich fehlen. Die Frage, ob eine denkbare - im übrigen ja dann völlig willkürliche - Ergänzung der fehlenden Preispositionen, das Angebot dennoch als das wirtschaftlichste ausweisen würde, spielt keine Rolle, da damit die Gleichbehandlung der Bieter gemäß § 97 Abs. 2 GWB in eklatanter Weise verletzt würde.

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IBRRS 2005, 1261

VK Sachsen, Beschluss vom 17.09.2004 - 1/SVK/083-04

1. Wenn es um die Erstellung von Neubauten geht, herrscht eine weite Auslegung dessen, was als Bauwerk bzw. als zum Bauwerk gehörig gelten soll, geboten ist. Die Lieferung und Montage von Maschinen und Anlagen - wie hier für XXX - ist nach allgemeiner Meinung sowohl zu § 1 VOB/A als auch zu § 99 GWB Bauauftrag, wenn sie für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich sind.

2. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Ein Anbieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Antragstellerin ist mit ihrem Nachprüfungsantrag gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift muss der vermeintliche Verstoß, sofern er aus der Bekanntmachung erkennbar ist, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist oder der Bewerbungsfrist gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Positive Kenntnis ist also im Gegensatz zu dem von Satz 1 des § 107 Abs. 3 GWB geregelten Sachverhalt nicht erforderlich. Maßstab für die Erkennbarkeit muss dabei der Sachverstand des Antragstellers sein. Insoweit ist auf einen sorgfältigen und gewissenhaften "Durchschnittsbieter" abzustellen. Als Fehler, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, kommen dabei neben der Wahl der falschen Verdingungsordnung

3. Die Rüge gegenüber dem Auftraggeber vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens stellt eine Zulässigkeitsvoraussetzung dar, die von Amts wegen zu beachten ist. Die Erfüllung der Rügeobliegenheit ist zwingende Voraussetzung, um die geltend gemachten Vergabeverstöße überhaupt vor der Vergabekammer überprüfen lassen. Denn die Rüge dient vorrangig dem Zweck, dem Auftraggeber die Möglichkeit zur Überprüfung ihrer Entscheidung und gegebenenfalls der Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, bevor sie mit einem Nachprüfungsantrag überzogen wird.

4. Die Einreichung eines Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer kann nicht als Rüge im Sinne von §§ 107 Abs. 3 Satz 1 und 108 Abs. 2 GWB klassifiziert werden oder eine solche ersetzen. Dies ergibt sich bereits aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen zur Vermeidung unnötiger und zeitaufwändiger Nachprüfungsverfahren, wenn der Auftraggeber bei unverzüglicher Rüge den Fehler selbst hätte korrigieren können. Erkennt ein Bieter Fehler im Vergabeverfahren, muss er zwingend durch eine Rüge dem Auftraggeber Gelegenheit geben, diesen Fehler zu korrigieren. Das bedeutet gleichzeitig, dass die Rüge auch gegenüber dem Auftraggeber zu erklären ist und nicht unmittelbar gegenüber der Vergabekammer.

5. Eine Entbehrlichkeit der Rüge kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Bieter Gefahr läuft, im Falle eines vorgeschalteten Rügeverfahrens seinen Rechtsschutz zu verkürzen, etwa dann, wenn dem Bieter nach Einleitung des Rügeverfahrens und einer entsprechenden Stellungnahme des Auftraggebers keine ausreichende Zeit verbleibt, durch einen Antrag bei der Kammer rechtzeitig den Suspensiveffekt gemäß § 115 GWB herbeizuführen und dadurch den Zuschlag zu verhindern.

6. Die Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 entsteht erst, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist dabei positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden etwa beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt positive Kenntnis vor. "Kenntnis" im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist gegeben, wenn ein Bieter oder ein Bewerber aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers oder einer Festlegung in den Verdingungsunterlagen - ohne dies rechtlich fundiert begründen zu können - von einem Vergabefehler ausgeht.

7. Der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A Abschnitt 2 ist nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen.

8. Als Gründe einer Kostenermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

9. Einen Erstattungsanspruch für das Gestattungsverfahren kann nicht auf die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB für entsprechend anwendbar erklärten Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gestützt werden. In § 80 VwVfG, welcher entsprechend des SächsVwVfG vollumgänglich zur Anwendung kommt, ist eine Kostenauferlegung für den Fall der anderweitigen Erledigung ebenfalls nicht vorgesehen.

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IBRRS 2005, 1260

VK Sachsen, Beschluss vom 21.07.2004 - 1/SVK/050-04

1. Eine reine Frage nach Inhalt und Begründung einer Entscheidung oder die kommentarlose Übersendung von eigenen Recherchen erfüllt nicht den Tatbestand einer - auch Mißbilligung ausdrückenden – Rüge.

2. Eine Vergabekammer darf einen Vergaberechtsverstoß, bei dem eine individuelle Präklusion - wegen Verletzung des § 107 GWB - eingetreten ist, nicht nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Grundlage ihrer Entscheidung machen. Ist aber ein einziger Vergaberechtsverstoß zulässigerweise in das Verfahren eingeführt worden, so kann ein Antragsteller - etwa nach erfolgter Akteneinsicht - auch noch weitere, neue Umstände in das zulässigerweise eröffnete Verfahren einführen.

3. § 26 VOL/A ist als Kann-Vorschrift ausgestaltet, die bei Vorliegen eng umgrenzter Aufhebungsgründe eine ermessensgebundene Aufhebung einer Ausschreibung durch den Auftraggeber erlaubt. Bei einer auf Null reduziertem Ermessensentscheidung des Auftraggebers kommt eine Verpflichtung zur Aufhebung einer Ausschreibung durch die Vergabekammer in Betracht.

4. Nach § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind Verhandlungen über Änderungen des Angebotes oder der Preise ausdrücklich untersagt. Dieses ausdrückliche Verbot soll das EU-rechtliche Gleichbehandlungsgebot - in § 97 Abs. 2 GWB verankert - sicher stellen und den Wettbewerb nach § 97 Abs. 1 GWB unter gleichen Bedingungen für alle Bieter aufrecht erhalten.

5. Hat ein Bieter aufgrund unklarer Vorgaben im Leistungsverzeichnis ein - quantitativ oder sonst wie - verkalkuliertes Angebot eingereicht, berechtigt ihn dieser Kalkulationsirrtum nach der einschlägigen Rechtsprechung nur in extremen Ausnahmefällen - einzig und allein - zur Anfechtung und somit zum Lösen aus der Angebotsbindung, da das Angebot ohne die fehlkalkulierten Preispositionen unvollständig und somit nicht mehr wertbar ist. Keinesfalls ist der Auftraggeber - ggf. im Zusammenwirken mit dem Bieter befugt, an die Stelle der fehlkalkulierten Positionen andere Preispositionen nachträglich einzutragen und das Angebot somit preislich zu verändern. § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/ verpflichtet vielmehr den Bieter, bei möglichen Unklarheiten im LV beim Auftraggeber nachzufragen.

6. Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war, ist auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die verfahrensrechtliche Ausgangssituation unterscheidet sich daher schon wegen ihrer kontradiktorischen Ausgestaltung von einem "normalen" verwaltungsrechtlichen Verfahren. Infolge dessen ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Erschöpfen sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber, ob die Beteiligten das ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht beachtet haben, so wird die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts regelmäßig als nicht notwendig beurteilt. Denn dann ist ein Kernbereich unternehmerischer Tätigkeit betroffen, dessen Kenntnis und Bewertung auch einem Unternehmen, welches sich mehr oder weniger regelmäßig um öffentliche Aufträge bewirbt, zumindest grundsätzlich ohne anwaltlichen Beistand zumutbar ist. Dieser Bereich ist aber dann überschritten, wenn wesentliche Streitpunkte des Nachprüfungsverfahrens sich gerade aus dessen "prozessualer" Ausgestaltung ergeben; dies gehört nicht mehr zum unternehmerischen Tagesgeschäft, und die Heranziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erscheint notwendig. Die Befugnis zur Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bei einem Antragsteller wird in aller Regel schon dann an anerkannt, wenn sich auch der Auftraggeber anwaltlicher Hilfe im Nachprüfungsverfahren bedient.

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IBRRS 2005, 1259

VK Sachsen, Beschluss vom 01.07.2004 - 1/SVK/048-04

Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren die Antragstellerin. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag zurückgenommen wurde, denn die Veranlassung des Verfahrens bleibt nach wie vor bestehen.

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IBRRS 2005, 1258

VK Sachsen, Beschluss vom 31.03.2004 - 1/SVK/017-04

1. Der Nachweis der Gleichwertigkeit ist zusammen mit dem Angebot vorzulegen. Wenn es an diesen Nachweisen fehlt, ist der Auftraggeber auch grundsätzlich nicht berechtigt oder gehalten, diese nachzufordern oder gar ein Bietergespräch zu führen. Der Ausschluss des Antragstellers ist zwingend, wenn er die geforderte Angaben zum tatsächlichen Nachunternehmereinsatz nicht in der erforderlichen zweifelsfreien Art und Weise gemacht hat und somit kein wertungsfähiges Angebot vorgelegt hat.

2. Differenzen aus der Nachunternehmerliste und dem EFB-Preisblatt sowie die später im Weg einer "Aufklärung" abgefragten und mit der Nachunternehmerliste vor dem Hintergrund eines objektiven Empfängerhorizonts um die differierenden Volumina zum Nachunternehmereinsatz reichen aus, um wegen der Unklarheiten über den Nachunternehmeranteil den Angebotsausschluss zwingend zu begründen. Der Auftraggeber ist gerade nicht berechtigt, diese wettbewerbserheblichen Umstände aufzuklären und dem Bieter damit eine Möglichkeit der Änderung zu geben.

3. Das Zubilligen einer Rechtsverletzung trotz eigenen ausschließbaren Angebotes ist für den Sonderfall vorgesehen, dass alle anderen in der Wertung verbliebenen Angebote unter demselben Mangel leiden, aufgrund dessen das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen wurde.

4. Der Auftraggeber darf aufklären, wenn sich aus der mit dem Angebot übergebenen Geräteliste Zweifel an der ordnungsgemäßen Leistungserbringung ergeben. Die Geräteliste soll dem Auftraggeber nämlich einen Überblick darüber geben, dass der Bieter über die technische Ausrüstung auch wirklich verfügt.

5. Die Abforderung eines Bauzeitenplans mit Angebotsabgabe ist nicht belanglos. Ein fehlender Bauzeitenplan führt grundsätzlich nur dann nicht zum Ausschluss, wenn die Abgabe eines solchen Plans mit Angebotsabgabe nicht hinreichend deutlich gefordert ist. Der Auftraggeber darf den Bauzeitenplan aber fordern, um sich in die Lage zu versetzen, den geplanten Bauablauf bei diesem umfangreichen Bauvorhaben überblicken zu können, ohne damit zeitgleich verbindliche Einzelfristen vertraglich festlegen zu wollen. Der Bauzeitenplan ist von kalkulatorischer Bedeutung. Je nachdem, wie straff der Bauablauf vorgesehen ist, muss der Auftragnehmer zusätzliches Gerät bzw. Arbeitskräfte kalkulieren. Nach § 10 Nr. 5 Abs. 2 Ziffer q) kann der Auftraggeber auch sonstige Erfordernisse vorgeben, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen.

6. Zwar handelt es sich beim Vergaberecht auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Geht es aber um den Kernbereich der Angebotswertung, insbesondere standardisierter technischer Nebenangebote, kann ein Verfahrensbeteiligter, der häufig mit öffentlichen Auftraggebern arbeitet, dies jedoch mit eigenen Bordmitteln umfassend kennen und bewerten.

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IBRRS 2005, 1257

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2005 - Verg 5/05

1. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens setzt die Feststellung einer Rechtsverletzung des Antragstellers voraus. Nur wenn die festgestellte Rechtsverletzung nicht anders als durch eine Aufhebung des Vergabeverfahrens behoben werden kann, darf eine dahingehende - und ohne Weiteres tief in die Belange des Auftraggebers eingreifende - Anordnung ergehen.

2. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, aus der mangelhaften Durchführung eines kleineren Auftrags auf eine mangelnde Eignung für die Durchführung eines größeren Auftrags zu schließen.

3. Die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels und die Interessen der Verfahrensbeteiligten stehen bei der nach § 121 GWB zu treffenden Eilentscheidung in der Weise in einer Wechselbeziehung, dass das Interesse des Auftraggebers an einer alsbaldigen Zuschlagserteilung um so weniger ausgeprägt und gewichtig sein muss, je höher die Wahrscheinlichkeit ist, dass die Beschwerdeentscheidung (in der Hauptsache) seinen Rechtsstandpunkt bestätigen und daher im Ergebnis zu seinen Gunsten ergehen wird.

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IBRRS 2005, 1256

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 - Verg 2/05

1. Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht des einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in der damaligen Situation abzustellen ist.

2. Schlüsselt ein Bieter entgegen der Forderung des Leistungsverzeichnisses die Einheitspreise von Türanlagen nicht in die Preise für Zargen und Türblätter auf und weist sie im Angebot gesondert aus, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

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IBRRS 2005, 1255

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 - Verg 77/04

1. Ein Feststellungsantrag in der Beschwerdeinstanz ist auch bei Nichtbescheidung aller geltend gemachten Rechtsverletzungen durch die Vergabekammer zulässig.

2. Zu den Voraussetzungen eines Feststellungsinteresses.

3. Die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH zur Notwendigkeit der Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien gelten auch für Vergabeverfahren ab den Schwellenwerten nach § 1 a Nr. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang I B VOL/A.

4. Stellt die Vergabestelle einen fachlichen Wertungsleitfaden auf, dem die Funktion zukommt, die Haupt-Zuschlagskriterien auszufüllen, sie zu konkretisieren und Merkmale für die Bewertung der Angebotsinhalte (sog. Untergewichtungen) festzulegen, gebietet allein diese Funktion eine vorherige Bekanntmachung des Wertungsleitfadens, da das Vergabeverfahren nur so für die Bieter transparent gestaltet werden kann.

5. Als "im Voraus aufgestellt" sind auch solche Zuschlagskriterien (Unter- oder Gewichtungskriterien) zu behandeln, zu deren Festlegung der Auftraggeber entschlossen ist und die bei der erforderlichen Anstrengung der Kräfte (spätestens) bis zur Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen aufgestellt sein können.

6. Beim Vertragstyp des Dienstleistungsvertrages obliegt das Verwendungsrisiko grundsätzlich dem Auftraggeber und darf nicht - als ungewöhnliches Risiko - auf den Auftragnehmer überwälzt werden.

7. Zur Unterscheidung zwischen sachdienlichen Auskünften über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben und wichtigen Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen der Preisberechnung nach § 17 Nr. 6 VOL/A.

8. Ein Bieter hat dann keinen Anspruch darauf, über die einem anderen Bieter nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A erteilten Auskünfte - und zwar im Sinne von Aufklärungen nach § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A - seinerseits unterrichtet zu werden, wenn der Auftraggeber den Bietern die begehrte Aufklärung im Zeitpunkt der individuell erteilten Auskunft schon auf andere Weise erteilt hat, Bieter ohne Weiteres und uneingeschränkt die Gelegenheit haben, auf die Aufklärung zuzugreifen und den Inhalt der Aufklärung unschwer feststellen können.

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IBRRS 2005, 1241

VK Thüringen, Beschluss vom 22.03.2005 - 360-4002.20-002/05-MGN

1. Ein Angebot ist wegen fehlender Fabrikats- und Typenangaben bei Nennung von Leitfabrikaten nicht auszuschließen.

2. Ein Angebot ist wegen fehlender Fabrikats- und Typenangaben ohne Nennung von Leitfabrikaten zwingend auszuschließen.

3. Die Ergänzung fehlender Preise durch Rückgriff auf das teuerste Konkurrenzangebot ist nicht zulässig.

4. Die Änderung des Berechnungszeitpunktes der Umsatzsteuer bedeutet eine unzulässige Änderung des Angebots.

5. Die Eintragung "bauseits" durch den Bieter in Leistungspositionen bedeutet eine Verlagerung von Teilen der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung auf den Auftraggeber und damit eine unzulässige Änderung des Angebots.

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IBRRS 2005, 1230

OLG Bremen, Urteil vom 23.03.2005 - 1 U 71/04

1. Es fehlt an der Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote, wenn eines von diesen auf der Basis der Lohnnebenkosten eines Landschafts- und Gartenbauunternehmens als Nachunternehmer kalkuliert worden ist, während die übrigen Bewerber entsprechend dem in der Ausschreibung enthaltenen Verlangen der Vergabestelle den Nachweis erbracht haben, in vollständigem Umfang die Beiträge an die zuständige Sozialversicherung des Baugewerbes geleistet zu haben.*)

2. Werden reine Pflasterarbeiten öffentlich ausgeschrieben, so ist nicht zu beanstanden, wenn in der Ausschreibung der Nachweis verlangt wird, dass die Bewerber die Beiträge an die Sozialversicherung im Baugewerbe vollständig geleistet haben, auch wenn dadurch Unternehmen aus dem Bereich des Garten- und Landschaftsbaus mittelbar von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.*)

3. Der öffentliche Auftraggeber ist aus grundsätzlichen Erwägungen heraus berechtigt, durch die Gestaltung der Bewerbungsbedingungen im Rahmen der Angebotskalkulation gleiche Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen.

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IBRRS 2005, 1228

LG Bremen, Urteil vom 31.08.2004 - 8 O 1719/03

Der öffentliche Auftraggeber ist aus grundsätzlichen Erwägungen heraus berechtigt, durch die Gestaltung der Bewerbungsbedingungen im Rahmen der Angebotskalkulation gleiche Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen.

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IBRRS 2005, 1227

OLG Dresden, Beschluss vom 11.04.2005 - WVerg 5/05

1. Ein Nachprüfungsbegehren, welches darauf gestützt wird, dass der Antragsteller den streitbefangenen Auftrag bereits inne habe und deshalb eine (anderweitige) Vergabe nicht mehr stattfinden dürfe, ist unzulässig (in Anschluss an OLG Brandenburg, VergR 2005, 138).*)

2. Der Ablauf der in § 13 S. 2 VgV geregelten Frist führt auch dann, wenn kein von einer Absage betroffener Bieter die Vergabenachprüfungsorgane angerufen hat, weder zu einer Beendigung des Vergabeverfahrens noch zum Ausscheiden eines Bieters, solange der Auftraggeber seine abschließende Vergabeentscheidung nicht getroffen hat.*)

3. Ein Verhandlungsverfahren nach VOF ist erst beendet, wenn die interne Auswahlentscheidung der Vergabestelle zugunsten eines Teilnehmers nach außen durch Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen Vertrags (vgl. § 16 VOF) umgesetzt ist.*)

4. Gegenstand eines Verhandlungsverfahrens können auch Änderungen des Inhalts der ausgeschriebenen Leistung sein, solange die Identität des Beschaffungsvorhabens selbst gewahrt bleibt.*)

IBRRS 2005, 1209

VK Sachsen, Beschluss vom 11.03.2005 - 1/SVK/009-05

1. Die Angabe eines Einheitspreises von 1 Euro oder weniger (sog. Cent-Positionen) allein stellt keinen Grund für einen Ausschluss des betreffenden Angebots dar. Die grundsätzliche Kalkulationsfreiheit des Bieters wird auch nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) nach wie vor nicht in Frage gestellt.*)

2. Der Bieter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Durchführung eines Bietergesprächs nach § 24 VOB/A, selbst wenn es Zweifel am Angebot oder der Eignung des Bieters gibt.*)

3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urt. V. 27.11.2001 in den verbundenen Rechtssachen RS. C-285/99 (Lombardini) und C-286/99 (Mantovani)) ist der Ausschluss eines Angebotes wegen eines angeblich unangemessen niedrig Angebotes aber vergaberechtswidrig, wenn der Bieter kein rechtliches Gehör zu dem geplanten Ausschluss und dessen Begründung erhält. Diese Anforderungen sind auch beim Ausschluss wegen einer angeblichen Mischkalkulation oder bei sog. Spekulationsangeboten angezeigt, da es mittelbar letztlich doch darum geht, dem Bieter die Art und Weise seiner LV-Kalkulation und Preisverteilung anhand auffällig niedriger LV-Positionen vorzuhalten. Demgemäß muss sich und - entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur kann sich - die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten, wenn zweifelhaft ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen aufweist. Auf eine Aufklärung kann - wiederum entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofes - selbst dann nicht verzichtet werden, wenn die Angebote die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise "ersichtlich" nicht ausweisen, sofern eine Mischkalkulation nicht zugestanden wurde.*)

4. Die Ausführungen des nunmehr einschlägigen Allgemeinen Rundschreibens Nr. 25/2004 (II. (4) und (6)) des BMVBW mit exemplarischen Ausschlussfallgruppen gehen weit über das vom Bundesgerichtshof Ausgeurteilte hinaus (und sind somit vergaberechtswidrig).*)

5. In den Fällen, in denen es offenkundig ist, dass die in der jeweiligen Position des Leistungsverzeichnisses anfallenden Kosten hierdurch nicht gedeckt sind, besteht eine Verpflichtung des Bieters, die Kalkulation darzulegen, aufgrund derer auf die Berechnung der tatsächlichen Kosten verzichtet wurde (wie OLG Dresden, B. v. 30.04.2004, WVerg 0004/04). Deckt die zur Rechtfertigung einer Niedrigpreisposition vom Bieter abgegebene Erklärung - auch unter Berücksichtigung einzustellender (Mindest-)Lohnkosten - den auffällig niedrigen Einheitspreis nicht (vollständig) ab, so ist ein Ausschluss des Angebots auch nach § 24 VOB/A möglich. Der Bieter ist dabei gehalten, schon mit seinem ersten Aufklärungsschreiben umfassend die Gründe darzulegen, die in Gänze belegen, warum die Preise für sämtliche in der LV-Position ausgeschriebenen Leistungen das in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderlichen Weise geforderte Entgelt ausweisen. Gibt der Bieter nur unvollständige Erklärungen ab, oder solche, die dies nur zum Teil belegen, so ist sein Angebot auszuschließen.*)

6. Grundsätzlich führen Unklarheiten hinsichtlich des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes zum zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 lit. b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Dies gilt auch dann, wenn die Angabe des vorgesehenen Nachunternehmers im Gegensatz zu Art und Umfang der Nachunternehmerleistung lediglich "auf Verlangen" gefordert ist. Verlangt sind auch diese Angaben schon dann, wenn die ausgereichte Nachunternehmerliste, auf die die Nachunternehmererklärung Bezug nimmt, auch eine Spalte für den vorgesehenen Nachunternehmer neben der Ordnungszahl und der betreffenden Baulistung/Gewerk aufweist und gefordert ist, das Nachunternehmerformblatt ausgefüllt vorzulegen (wie VK Sachsen-Anhalt, B. v. 30.11.2004, VK 2-LwA LSA 40/04 und VK Rheinland-Pfalz, B. v. 24.02.2005, VK 28/04).*)

7. Gibt der Bieter in der Spalte "Vorgesehener Nachunternehmer" optional mehrere Nachunternehmer mit der Verbindung "oder " an, fehlt es an dem erforderlichen vollständigen und zweifelsfreien, weil eineindeutigen, Angebot. Dies gilt umso mehr als das OLG Düsseldorf dem Bieter in seiner Entscheidung vom 05.05.2004 (Verg 10/04) bei Wegfall des vorgesehenen Nachunternehmers sowohl untersagt hat, einen anderen Nachunternehmer einzusetzen als auch auf nunmehrige Eigenleistung umzuschwenken. Das dann unvermeidliche Ausschlussszenario vermeidet ein Bieter aber vergaberechtswidrig, wenn er mehrere (optionale) Nachunternehmer benennt, unter denen er dann auch noch nachträglich einen internen (Preis-)Wettbewerb mit Kostenvorteilen durchführen kann. Diese Sachlage ist daher mit der ebenfalls von der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, B. v. 22.10.2004, VII Verg 73/04 und VK Sachsen-Anhalt, a. a. O.) mit Ausschlussrelevanz entschiedenen gleich zu setzen, bei der der Bieter nur einen - konkreten - Nachunternehmer angibt, sich aber gleichzeitig derartige Änderungsoptionen mit dem Zusatz "o. glw." ausbedingt.*)

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IBRRS 2005, 1208

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2005 - Verg 70/04

1. Das Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den an einem gerichtlichen oder - wie im vorliegenden Fall - gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren Beteiligten einen Einfluss auf das Verfahren und das Ergebnis. Es gewährleistet, dass die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit erhalten, sich vor der Entscheidung nicht nur zum Sachverhalt, welcher der Entscheidung zugrunde gelegt werden soll, zu äußern, sondern auch die für die angestrebte Entscheidung sachdienlichen Anträge anbringen zu können.

2. Ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 GWB bedarf als Sachentscheidungsvoraussetzung eines Feststellungsinteresses. Dieses rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern.

3. Der Grundsatz des Bürgerlichen Rechts, wonach ein in der Vergangenheit erfolgter Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut die Wiederholung einer gleichartigen Verletzungshandlung widerlegbar vermuten lässt, ist auf das bei einem Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2, § 123 Satz 3 GWB erforderliche Feststellungsinteresse nicht anzuwenden.

4. Den Fall ausgenommen, dass das Ermessen auf Null reduziert ist, lässt die Ermessensausübung innerhalb bestimmter Bandbreite mehrere vertretbare und daher hinzunehmende Entscheidungen zu, von denen keine allein deswegen zu beanstanden ist, weil sie von einer anderen abweicht.

5. Die Eignungsprüfung hat sich gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A darauf zu erstrecken, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Wird das Eignungsmerkmal der Leistungsfähigkeit in der zweiten Wertungsphase nur unter dem Aspekt des personellen Leistungsvermögens überprüft, die sachliche Leistungsfähigkeit jedoch nicht geprüft, so liegt darin ein gravierender Mangel, der die Eignung der Bieter betreffenden Wertung.

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IBRRS 2005, 1194

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2004 - 1/SVK/044-04

1. Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB hängt nicht davon ab, ob der Antragsteller ggf. selber kein wertungsfähiges Angebot abgegeben hat. § 107 Abs. 2 GWB knüpft die Antragsbefugnis an die Geltendmachung einer Verletzung von Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB. Ähnlich wie bei der Parallelregelung des § 42 Abs. 2 VwGO muss es für die Antragsbefugnis und mittelbar für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ausreichen, dass der Antragsteller darlegt, dass er durch die - behauptete - Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt sein könnte. Ob der Antragsteller tatsächlich in seinen Rechten verletzt ist, ist ebenso wie im Verwaltungsprozess eine Frage der Begründetheit des Antrages, was § 114 Abs. 1 GWB verdeutlicht. Ergänzend ist lediglich darzulegen der durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß zumindest drohende Schaden nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB.*)

2. Rügen einer Bietergemeinschaft nach § 107 GWB müssen von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft getragen werden. Dabei stellt die Bevollmächtigung im Vergabeverfahren nach § 21 Nr. 4 VOL/A keine ausreichende Rechtsgrundlage für die Rüge gegenüber dem Auftraggeber dar.*)

3. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit f) VOL/A werden Angebote von Bietern zwingend ausgeschlossen, die in bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben. Voraussetzung für einen derartigen zwingenden Angebotsausschluss ist jedoch der konkrete Nachweis, dass eine derartige Abrede in bezug auf die konkrete Vergabe im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist. Reine Vermutungen auf getroffene Abreden erfüllen diesen Tatbestand keinesfalls. Die Anforderungen sind anerkanntermaßen hoch. Typische Beispiele sind etwa Kartellverbote nach § 1 GWB. Diese betreffen Vereinbarungen miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen sowie Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Typische Fälle sind Preisabsprachen. Nicht erfasst werden aber zum Beispiel Verhandlungen über die Bildung einer Bietergemeinschaft. Ein Verhalten stellt erst dann eine unlautere Begleiterscheinung dar, wenn die Mitbewerber, durch die Vereinbarung von Ausschließlichkeitsrechten und darauf begründeter Monopolstellung, um ihre Chance gebracht werden, im Leistungswettbewerb um den Auftrag zu kämpfen. Dazu gehören etwa unwahre, kreditschädigende Äußerungen über einen Mitbewerber ebenso wie herabsetzende Werturteile oder die Behinderung von Konkurrenten oder die Abwerbung von Arbeitskräften. Unlauter sind alle Verhaltensweisen, die den §§ 1 und 3 UWG unterfallen.

4. Bei der vergaberechtlichen Beurteilung zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit f) ist einzig ausschlaggebend, dass ein gesicherter Nachweis für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede vorliegt. Ansonsten bleibt es einem leistungsfähigen Unternehmen grundsätzlich unbenommen, sich an einem Vergabeverfahren allein zu beteiligen oder die Leistung gemeinsam mit anderen Unternehmen im Rahmen einer Bietergemeinschaft anzubieten. Eine gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoßende Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ist damit per se nicht verbunden.

5. Nach § 30 VwVfG haben die Beteiligten Anspruch darauf, dass ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Diese Regelung ist im Vergabeverfahren aber gar nicht anwendbar. Das im GWB, der Vergabeverordnung und insbesondere im zweiten Abschnitt der VOL/A abschließend geregelte Vergabeverfahren ist kein förmliches Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG, im Rahmen dessen auch § 30 VwVfG zu beachten wäre. Eine analoge Anwendung scheidet ebenfalls aus. Gerade wegen seines Charakters als nicht förmliches Verfahren gibt es gerade keine kodifizierten Akteneinsichtsrechte in den Spezialregelungen der VOL/A und finden sich dort enge, aber auch abschließende Sonderregelungen in § 22 und 24 VOL/A. Der das Vergabeverfahren abschließende Zuschlag nach § 28 VOL/A ist gerade kein förmlicher Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG ist.

6. Nach nach § 97 Abs. 1, 2, und 5 GWB i. V. m. § 25 Nr. 2 VOL/A hat der Auftraggeber Beschaffungen im Weg transparenter Vergabeverfahren ohne Ungleichbehandlung einzelner Teilnehmer durchzuführen und den Zuschlag auf das tatsächlich wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A ergänzen diese Verpflichtungen über die Regelung in § 4 Abs. 1 VgV um die Regelungen und Voraussetzungen für die Nichtberücksichtigung eines Angebotes in der 3. Wertungsstufe, die nach § 97 Abs. 7 GWB vom Auftraggeber ebenfalls einzuhalten sind. § 25 Nr. 2 Abs. 3 gibt der Vergabestelle Ausschluss- und Wertungskriterien vor und die aus der Sicht der Bieter ihre Chance zur Auftragserteilung unmittelbar berühren. Die Vorschrift wirkt sich unmittelbar auf die Auswahlentscheidung der Vergabestelle aus. Sie ist keine reine Ordnungsvorschrift und dient auch nicht allein dem Schutz des Auftraggebers, bei ihm späteren Schaden zu vermeiden. Da die Vorschrift keinen Ermessensspielraum zulässt, muss bei einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Preis der Ausschluss des Angebotes erfolgen. Ein solcher Ausschluss wirkt sich neben der Schutzfunktion für die Vergabestelle auch entscheidend auf die konkurrierenden Bieter aus, die so vor ruinösen oder jedenfalls betriebswirtschaftlich nicht kalkulierbaren Preisunterbietungen geschützt werden. Die Vorschrift zieht für den Wettbewerb bei Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber eine eigene Grenze, die unabhängig von unlauteren Methoden sicherstellen soll, dass die Auftragserfüllung ungestört abgewickelt werden kann.

7. Der Auftraggeber hat das vorgesehene Verfahren zur Ermittlung eines unangemessen niedrigen Angebotes einzuhalten. Dabei ist von vornherein einzustellen, dass sowohl die Vergabekammer als auch das zweitinstanzliche Oberlandesgericht lediglich zu einer Kontrolle von Wertungsentscheidungen, nicht aber zu einer eigenständigen Ausübung derselben anstelle des Auftraggebers befugt sind.

Der von dem Antragsteller beantragte Vergaberechtsschutz ist beschränkt auf die Umstände, ob insbesondere

* das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde,

* von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde

* sachgemäße (oder sachwidrige) Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden.

8. Aus dem Wortlaut des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ergibt sich, dass diese Prüfung eine Einzelfallprüfung ist, die lediglich vorgenommen werden muss, wenn der Angebotsendpreis - und nur darauf kommt es auch nach der einschlägigen Rechtsprechung entscheidend an - unangemessen niedrig erscheint. Wenn dies in einer ersten Prüfung im Rahmen der 3. Wertungsstufe festgestellt wurde, ist in einer zweiten Phase zu prüfen, ob damit auch ein Missverhältnis zwischen der geforderten Leistung und dem angebotenen niedrigen Preis besteht. Erst wenn dies - unter Gewährung rechtlichen Gehörs - vom Auftraggeber festgestellt wurde, darf das Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A unberücksichtigt bleiben.

9. Besteht Veranlassung, im Rahmen eines individuellen Prüfverfahrens in der dritten Wertungsstufe die Einzelposten dieses Angebots zu überprüfen und vom Bieter die erforderlichen Belege zu verlangen und bei der Vergabe das Ergebnis dieser Überprüfung zu berücksichtigen (§ 25 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 bis 3 VOL/A) muss

dabei der Bieter jedoch auf Verlangen des Auftraggebers individuelle und nachprüfbare Sonderkonditionen (etwa nachgewiesene Einsparungen, Bezugspreise, Rabatte) nach schriftlicher Aufforderung benennen. Diese Vorteile sind dem Bieter im Rahmen einer fiktiven "Internen Addition zum Angebotspreis" zu berücksichtigen. Liegt der abschließende fiktive Angebotspreis unter Beachtung nur der glaubwürdigen Einsparpotenziale danach wieder unter 10 % zum Nächstbieter, so kann von der Wahrscheinlichkeit eines angemessenen Preises ausgegangen werden. Nur wenn der Bieter keine, nur pauschale oder keine plausiblen Erklärungen für sein Niedrigstangebot abgibt, ist das Angebot nicht zu berücksichtigen, wobei auch die Regelung des § 24 Nr. 2 VOL/A ergänzend herangezogen werden kann. Es ist einem Auftraggeber nicht erlaubt ist, ein erkanntes Dumpingangebot dennoch zu bezuschlagen.

10. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für den Antragsteller und den Auftraggeber notwendig gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangen kann.

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IBRRS 2005, 1193

VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2004 - 1/SVK/029-04

Der Rügende muss die Rechtsnormen, die er verletzt sieht, nicht nennen. Er muss auch das Wort "Rüge" nicht verwenden. Die Rüge muss aber objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich zu verstehen geben, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht um Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder auch Kritik z.B. über den Inhalt der Verfahrensabläufe oder Entscheidungen handelt. Es muss zum Ausdruck kommen, dass der Rügende vom Auftraggeber erwartet oder erreichen will, dass der vermeintliche Verstoß behoben wird. An einer wirksamen Rüge fehlt es, wenn diese objektiv nicht als solche erkannt werden kann, wobei von der Sichtweise eines Verständigen Dritten auszugehen ist. Der Rügende muss den Vergaberechtsverstoß hinreichend genau darlegen, welcher Verstoß aus seiner Sicht besteht, sowie den Auftraggeber auffordern, diesen Verstoß abzustellen. Beide Tatbestände sind unverzichtbare Bestandteile der Rüge. Schlichte Fragen und allgemeine Ankündigungen, man werde das nicht hinnehmen, erfüllen den Rügetatbestand nicht.

2. Eine Maßnahme zur Behebung möglicher anderweitiger Rechtsverstöße kann die Vergabekammer nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung nur dann aussprechen, wenn der Antrag zulässig ist.

3. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Geht es insbesondere um den Kernbereich der Angebotswertung, muss gerade auch ein Verfahrensbeteiligter, der nicht Auftraggeber ist, diesen Kernbereich der Angebotswertung umfassend kennen und bewerten können.

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IBRRS 2005, 1192

VK Sachsen, Beschluss vom 17.06.2004 - 1/SVK/038-04

1. Eine wenige Stunden vor Antragstellung bei der Vergabekammer erteilte Rüge schadet der Zulässigkeit des Antrags nicht, wenn sie zu normalen Geschäftszeiten bei der Auftraggeberin eingeht und die Verpflichtung aus § 108 Abs. 2 und § 107 Abs. 3 GWB erfüllt sind.

2. Für europaweite Vergabeverfahren regelt § 7 a VOL/A, welche Nachweise der öffentliche Auftraggeber vom Bieter hinsichtlich des Nachweises der Eignung in der Vergabebekanntmachung (§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A) fordern darf. Dabei ist der Auftraggeber an die einmal gemachten Anforderungen an das Nachweisniveau gebunden, so dass sein insoweit bestehender Beurteilungsspielraum, der von der Vergabekammer nur beschränkt überprüft werden kann, von vornherein eingeschränkt ist. Die für die fachliche und technische Eignung vorzulegende Liste der wesentlichen in den letzten Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit (sog. Referenzliste nach § 7 a Nr. 2 Abs. 2 a VOL/A) darf in relevanter Weise nur schon vollständig abgeschlossene Leistungen beinhalten.

3. Die Berücksichtigung eines Angebotes mit einem scheinbar ungewöhnlich niedrigen Preis nur dann nach Überprüfung erfolgen darf, wenn der Auftraggeber durch den Bieter individuelle Kostenvorteile nachgewiesen bekommen hat, die der Auftraggeber - und dies ist in diesem Zusammenhang entscheidend - auch überschlägig zu quantifizieren hat. Verringert sich demnach der von der Rechtsprechung für relevant erachtete, aber auch im hier oberhalb der EU-Schwellenwerte aber nicht einschlägigen Sächsischen Landesvergabegesetz samt Durchführungsverordnung verankerte, über 10 Prozent liegende Preisabstand auf nunmehr weniger als 10 Prozent (durch fiktive Aufaddierung der anerkennenswerten Einsparpotenziale auf die Angebotssumme), so ist das Angebot in der Wertung zu belassen. Bleibt die Lücke trotz Einbeziehung der quantifizierten Einsparpotenziale nach wie vor über 10 Prozent, darf auf das Angebot entsprechend § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A der Zuschlag nicht erteilt werden.

4. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote ein Ermessenspielraum zu. Dieser engt sich dann ein, wenn er selbst dieses durchaus weite Ermessen durch Angabe von einzig relevanten Zuschlagskriterien einschränkt. Der Auftraggeber ist daraufhin an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen. Das bedeutet zum einen, dass der Auftraggeber keine anderen als die verlautbarten Zuschlagskriterien für seine Wertungsentscheidung heran ziehen darf. Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass der Auftraggeber grundsätzlich alle benannten Zuschlagskriterien - zumindest auf die Bieter der engeren Wahl - anzuwenden hat.

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IBRRS 2005, 1191

VK Sachsen, Beschluss vom 27.05.2004 - 1/SVK/041-04

1. Gegen die Antragsbefugnis spricht nicht, dass der Antragsteller selbst kein wertungsfähiges Hauptangebot abgegeben hat und aus diesem Grund ausgeschlossen werden soll, also keine reale Zuschlagschance haben könne. Aus dem Wortlaut des § 107 Abs. 2 GWB als auch allgemeinen Rechtsgedanken, ergibt sich, dass dieser Umstand allenfalls die Begründetheit eines Nachprüfungsantrages betreffen kann. § 107 Abs. 2 GWB knüpft die Antragsbefugnis in dem hier entscheidungserheblichen Umfang an die Geltendmachung einer Verletzung seiner Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften. Ähnlich wie die Parallelregelung des § 42 Abs. 2 VwGO muss es für die Antragsbefugnis und somit die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ausreichen, dass der Antragsteller darlegt, dass er durch die (behauptete) Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt sein könnte. Nur in diesem Sinne kann der Hinweis auf das Geltendmachen einer Rechtsverletzung verstanden werden.

2. Eine Rüge ist unbeachtlich, wenn sie nach oder zeitgleich zum Zugang des Nachprüfungsantrag der Vergabestelle zugeht. Für den Zugang maßgeblich sind die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften. Nach § 130 BGB ist auch eine Rüge eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sinn und Zweck der Rügeverpflichtung ist es, dass die Vergabestelle auf der Grundlage des Rügeschreibens eine letzte Chance bekommen soll, ihr - angeblich - vergaberechtswidriges Verhalten abzustellen. Sie kann diese Chance folglich nur ergreifen, wenn sie auf Grund des Rügeschreibens die Möglichkeit zur Korrektur erhält.

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IBRRS 2005, 1185

VK Sachsen, Beschluss vom 16.06.2004 - 1/SVK/046-04

Wenn der personelle Aufwand eher gering war, weil der Antragsteller seinen Antrag relativ zeitnah zur Erteilung des rechtlichen Hinweises zurückgenommen hat und auch keine mündliche Verhandlung anberaumt wurde, kann die Gebühr aus Gründen der Billigkeit reduziert werden.

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IBRRS 2005, 1184

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2004 - 1/SVK/042-04

1. Eine Verwirkung des Rechts auf Antragstellung kann nur angenommen werden, wenn zwischen der Rüge und der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens längere Zeit verstreicht und der Auftraggeber hieraus nach Treu und Glauben den Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht weiter verfolgt und sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens darauf eingestellt hat. Dies kann nicht für einen Bieter gelten, der sich mit einem für ihn günstigen Beschluss einer Vergabekammer in einem anhängigen OLG-Verfahren gegen eine Sofortige Beschwerde zur Wehr setzt und innerhalb dieser 6-Wochen-Frist keine erneuten Rügen oder Anträge formuliert. In laufenden Nachprüfungsverfahren ist die Rügeverpflichtung ob des von dem Antragsteller zu Recht angeführten Wortlauts ("in einem Vergabeverfahren erkannt") ohnehin suspendiert.

2. Grundsätzlich ist ein Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A nicht zu berücksichtigen, wenn die Gleichwertigkeit des angebotenen Alternativfabrikats nicht schon mit dem Angebot nachgewiesen ist. Selbiges gilt wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 2 GWB auch dann, wenn der Nachweis erst in einem späteren Bietergespräch erfolgt ist.

3. Vergaberechtlich reicht es nicht aus, dass man sich auf entsprechende Zusicherungen des Beigeladenen zur Gleichwertigkeit oder auf künftige Genehmigungsmöglichkeiten im Hinblick auf künftige Werkstattzeichnungen des Beigeladenen verlässt. Der Auftraggeber darf sich wegen des Transparenzgebotes des § 97 Abs. 1 GWB nicht allein auf eine entsprechende Zusicherung eines Bieters verlassen, sondern hat nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren, aus welchen Gründen das angebotene Fabrikat die vorgegebenen technischen Parameter erfüllt. Zur sach- und fachkundigen Einschätzung dieser Umstände muss der Auftraggeber gegebenenfalls einen Sachverständigen einschalten und darf sich nicht auf das Urteil eines Planungsbüros verlassen.

4. Es ist selbst dann eine Rechtsverletzung eines Bieters gegeben, wenn dieser mit seinem Angebot nicht bezuschlagt werden könnte, sofern auch alle anderen Angebote nicht bezuschlagungsfähig sind.

5. Bei der Prüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung. Es ist darauf abzustellen, ob zu den auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörigen Vergaberegeln noch weitere prozessuale Fragen hinzu kommen. Wenn es neben der Frage der Gleichwertigkeit von Alternativprodukten und dessen vergaberechtskonformen Nachweises auch und gerade um die komplexe Frage der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nach Durchführung eines ersten Nachprüfungsverfahrens und Rücknahme des Antrags in zweiter Instanz geht, ist die Hinzuziehung eines fachkundigen Bevollmächtigten schon unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit notwendig.

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