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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2005, 1276

VK Sachsen, Beschluss vom 30.08.2004 - 1/SVK/053-04

Der zurücknehmende Antragsteller ist wie ein Unterliegender im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB zu behandeln und als solche Kostenschuldner. § 128 Abs. 3 GWB knüpft die Kostentragungslast an ein Unterliegen. Dieser auch in der ZPO geltende Grundsatz ist an das Veranlasserprinzip gebunden. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren der Antragsteller.

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IBRRS 2005, 1267

VK Sachsen, Beschluss vom 06.08.2004 - 1/SVK/062-04

1. Die unverzügliche ( = ohne schuldhaftes Zögern nach § 121 BGB) Rügeverpflichtung des § 107 Abs. 3 Abs. 1 GWB hat ein Antragsteller jedoch für jeden behaupteten Vergaberechtsverstoß gesondert und unabhängig voneinander einzuhalten.

2. Über die Vergabe freiberuflicher Leistungen wird im Rahmen einer wertenden Prognose entschieden, dadurch ist dem Auftraggeber ein weiterer Beurteilungsspielraum eröffnet, der nur beschränkt einer Nachprüfung unterliegt.

Dieser Beurteilungsspielraum ist jedoch überschritten,

- wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird,

- wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder

- wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird.

3. Der Auftraggeber darf nur dann Auswahlkriterien bei der Auswahl nach § 16 Abs. 1 VOF heranziehen, wenn er sie entweder - alle - schon in der Vergabebekanntmachung oder - alle - erst in der Aufgabenbeschreibung benannt hat. Auftragskriterien, die dort nicht verzeichnet sind, dürfen späterhin auch nicht heran gezogen werden. Dabei hat der Auftraggeber ob der zwei möglichen Publikationsplätze ein Wahlrecht. Entweder kann er - alle relevanten - Auftragskriterien schon in der Vergabebekanntmachung benennen oder er verschiebt die Angabe - aller relevanten - Auftragskriterien - auf die Aufgabenbeschreibung nach § 8 VOF. Aus diesem Wahlrecht folgt im Umkehrschluss damit aber auch, dass der Auftraggeber an sein einmal ausgeübtes Wahlrecht gebunden ist. Hat der Auftraggeber demnach schon alle relevanten Auftragskriterien in der Vergabebekanntmachung benannt, so kann und darf er diese späterhin auch in der Aufgabenbeschreibung nicht mehr ändern. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber dort keine zusätzlichen Auftragskriterien für verbindlich erklären darf. Ebenso wenig kann er dort schon verlautbarte Auftragskriterien weglassen und ihnen dadurch ihre Auswahlrelevanz wieder nehmen. Kriterien, die nicht bekannt gemacht worden sind, dürfen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden.

4. Der Auftraggeber ist an seine ehedem verlautbarten Zuschlagskriterien auch dann gebunden, wenn sich diese bei näherer Betrachtung als vornehmliche Eignungskriterien (dort Fachkunde, Erfahrung, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) darstellen, obwohl dies führt zu der für grundsätzlich unzulässigen doppelten Eignungsprüfung einem "Mehr an Eignung" führt, das in der Auswahlphase des wirtschaftlichsten Angebots keine entscheidende Rolle mehr spielen sollte, da die Eignung der Bewerber und Bieter schon im Teilnahmewettbewerb abschließend positiv festgestellt worden ist.

5. Das Gestattungsverfahren ist in seiner rechtlichen Bedeutung ein Eilverfahren zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes. Als rechtliches Minus zum Hauptsacheverfahren ist die wirtschaftliche Bedeutung gegenüber dem Hauptsacheverfahren als geringer einzuschätzen, so dass sich die für das Hauptsacheverfahren fest gesetzte Gebühr um die Hälfte reduziert.

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IBRRS 2005, 1266

VK Sachsen, Beschluss vom 25.08.2004 - 1/SVK/070-04

Die fehlende Angabe eines klassischen Nachunternehmers bei völlig unwesentlichen Leistungen rechtfertigt keinen Ausschluss eines Bieters.

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IBRRS 2005, 1265

VK Sachsen, Beschluss vom 20.01.2005 - 1/SVK/127-04

1. Zur Bestimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit ist auf § 121 Abs. 1 BGB zurück zu greifen. Danach ist das Merkmal der Unverzüglichkeit dann erfüllt, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird. Dies bedeutet für die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, dass sie so bald zu erklären ist, als es dem Antragsteller unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit möglich und zumutbar ist. Hierbei ist dem Antragsteller eine angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen, innerhalb derer er die Qualität seiner Argumente überprüfen und eine Chancen-Risiko-Abwägung vornehmen kann. Außerdem ist die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage in Ansatz zu bringen.

2. Bei der Vorschrift des § 25 Nr.1 Abs. 1 f) VOL/A handelt es sich um eine Regelung, die dem Schutz subjektiver Rechte der Bieter dient, so dass der Nichtausschluss eines Angebotes, das von einem Bieter unterbreitet wurde, der durch wettbewerbsbeschränkende Abreden auffällig geworden ist, andere Bieter in ihren Rechten verletzen kann.

3. Unter "wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen" sind keineswegs nur die in der VOL behandelten und schon nach dem GWB §§ 1, 14 unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zu verstehen, sondern ganz allgemein Verhaltensweisen der Bieter, die den Wettbewerb beeinträchtigen. Hierzu zählen einmal solche, die das GWB untersagt, aber auch unwahre kreditschädigende Äußerungen im Hinblick auf einen Mitkonkurrenten. Vor dem Hintergrund dieser zwei, sich entgegenstehenden Prinzipien Nichtdiskriminierung von Bietergemeinschaften einerseits und Bekämpfung von wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen, deren schärfste Konsequenz der Ausschluss eines Angebotes ist, andererseits, erklärt es sich, dass nach allgemein herrschender Ansicht für eine solche wettbewerbsbeschränkende Abrede ein gesicherter Nachweis existieren muss, und dass eine reine Vermutung für einen Ausschluss nicht genügen kann. Die zudem erforderliche Spürbarkeit der Einschränkung der Marktverhältnisse durch eine etwaige Abrede ist zu bezweifeln, wenn Angebote von mehreren weiteren Konkurrenten abgegeben werden.

4. Eine Vereinbarung zur Bildung einer Bietergemeinschaft stellt nur dann eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung i. S. v. § 1 GWB n. F. dar, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft in der Bietergemeinschaft für eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Entscheidung ist. Es kommt nicht nur darauf an, ob das betreffende Unternehmen abstrakt in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auftrag allein zu erbringen, sondern auch darauf, ob die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft auch bereit gewesen wären, sich allein um die Auftragsvergabe zu bewerben. Dem kann dann auch bei genereller Markteintrittsfähigkeit entgegen stehen, dass die "freien" Kapazitäten des einzelnen Unternehmens geringer sind und es deswegen nicht bereit ist, die durch andere Aufträge gebundenen Kapazitäten für den ausgeschriebenen Auftrag einzusetzen, so dass es nur in Kooperation mit anderen Partnern ein wettbewerbsgerechtes Angebot abgeben will oder kann. Es kommt nicht nur darauf an, ob das betreffende Unternehmen abstrakt in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auftrag allein zu erbringen, sondern auch darauf, ob die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft auch bereit gewesen wären, sich allein um die Auftragsvergabe zu bewerben.

5. Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten ist notwendig, wenn es neben dem Kernbereich der Zulässigkeit von Angeboten von Bietergemeinschaften auch um Zulässigkeitsfragen wie der Rechtzeitigkeit der Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB. Dies sind aber nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien geht, die sowohl von dem Auftraggeber als auch einem Bieterunternehmen wie der Beigeladenen zu 1 nicht mit eigenen Kräften bewältigt werden können.

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IBRRS 2005, 1264

VK Sachsen, Beschluss vom 21.12.2004 - 1/SVK/112-04

1. Eine Rüge innerhalb von lediglich drei Tagen ist in jedem Fall noch als unverzüglich anzusehen, auch wenn der Auftraggeber keine ausreichende Reaktionsmöglichkeit zur Korrektur eingeräumt wurde. Zwar ist der Auftraggeber zuzugeben, dass die Zulässigkeitshürde einer vorherigen und unverzüglichen Rüge beim Auftraggeber gerade auch der Streitbeilegung außerhalb eines förmlichen, zeitaufwändigen und kostenintensiven Nachprüfungsverfahrens diesen soll. Diese Intention des Gesetzgebers mit präkludierender Wirkung ist aber nicht Gesetzesinhalt geworden und Rüge und Antrag bei der Vergabekammer können sogar zeitgleich erfolgen. Unzulässig ist ein Antrag nach § 107 Abs. 3 GWB lediglich dann, wenn zwischen den relevanten Bezugspunkten Erkennen eines Vergaberechtsverstoßes und Rüge beim Auftraggeber keine Unverzüglichkeit mehr festzustellen ist.

2. Bietet ein Bieter aber eine gar nicht ausgeschriebene Leistung an, so nimmt er damit Ergänzungen und damit verbunden auch Veränderungen an den Verdingungsunterlagen vor. Es macht keinen fundamentalen Unterschied, ob ein Bieter an den vom Auftraggeber ausgereichten Verdingungsunterlagen Änderungen mittels Streichungen, Ergänzungen etc. vornimmt oder ob er dem Vertragskonstrukt des Auftraggebers ein in Gänze anderes eigenes Vertragskonstrukt entgegen hält und damit im Ganzen betrachtet auch Änderungen an den Verdingungsunterlagen, nämlich deren vollständiges Negieren und Ersetzen bewerkstelligt. Zudem kann eine Veränderung an den Verdingungsunterlagen nach letztgenannter Entscheidung auch durch Beifügen anderslautender Bestimmungen erfolgen.

3. Ein Bieter, der bei einer nicht eineindeutigen Formulierungslage seiner eigenen Interpretation den Vorrang gibt vor einer denkbaren Nachfrage beim Auftraggeber, muss sich letztlich an seiner denkbaren Fehlinterpretation festhalten lassen. Ein Angebot aber, das deswegen nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung entspricht, ist dem gemäß auch als unzulässige Abänderung der Verdingungsunterlagen anzusehen. Zum selben Ergebnis muss man im übrigen auch dann gelangen, wenn man ein die Leistungsvorgaben abänderndes Angebot als unvollständiges Angebot wertet oder das Wertungsermessen bei abweichenden Bieterangaben zu einem Ausschluss verkürzt ansieht.

4. Der Auftraggeber darf einem wesentlichen Aspekt der Zuschlagskriterien ein insgesamt überragendes Gewicht beimessen darf, wenn er befürchten muss, dass der Bieter die Leistung überhaupt nicht ordnungsgemäß realisieren wird.

5. Ein im Hilfantrag formuliertes Aufhebungsbegehren kann unabhängig vom Schicksal des Angebots - für zulässig und begründet erachtet, wenn auch kein sonstiges, wertungsfähiges Angebot vorgelegt wurde, weil dann eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nach § 114 Abs. 1 GWB durch andere Rechtsverstöße der Auftraggeberin anzuerkennen ist.

6. Wegen des strengen Individualrechtsschutzcharakter von kartellrechtlichen Nachprüfungsverfahren kann ein zulässiger Nachprüfungsantrag ohne eigenes wertungsfähiges Angebot eröffnet sein, wenn kein Bieter ein wertungsfähiges Angebot abgegeben hat und die Vergabestelle am Beschaffungsvorgang festhält.

7. Eine Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist notwendig, wenn es neben dem Kernbereich der Angebotsbewertung auch um Zulässigkeitsfragen wie die zulässige Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB oder die hilfsweise Möglichkeit eines Antrags auf Aufhebung der Ausschreibung. Dies sind aber nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien, die sowohl vom Auftraggeber als auch dem Bieterunternehmen nicht mit eigenen Bordmitteln bewältigt werden können.

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IBRRS 2005, 1263

VK Sachsen, Beschluss vom 19.07.2004 - 1/SVK/055-04

Der zurücknehmende Antragsteller wie ein Unterliegender im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB zu behandeln und als solcher Kostenschuldner. Der Antragsteller hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer angefallenen Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen. Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren der Antragsteller. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag zurückgenommen wurde, denn die Veranlassung des Verfahrens bleibt nach wie vor bestehen.

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IBRRS 2005, 1262

VK Sachsen, Beschluss vom 20.07.2004 - 1/SVK/051-04

1. Das Merkmal der Wesentlichkeit kann erfüllt sein, wenn die Angabe der Einheitspreise fehlt und es hierauf im Rahmen der vergleichenden Wertung in erheblichem Maße ankommt. Die Vergabeverfahren stellen ein formstrenges Verfahren dar, in dessen Wertungsphase es auf die Preise als zumindest eines der wesentlichen Kriterien ankommt.

2. Es gibt kein Anrecht eines Bieters auf Durchführung eines Aufklärungsgesprächs gemäß § 24 VOL/A. Dem gemäß muss ein Angebot so gewertet werden wie es sich beim Einreichungstermin darstellt.

3. Es müssen sogar Angeboten, denen geforderte Angaben, Erklärungen und Preise fehlen, nicht nur ausdrücklich bekräftigt, sondern sogar auf Preisangaben erweitert, die zwar vollständig gemacht wurden, aber nicht den tatsächlich kalkulierten Betrag darstellen, ausgeschlossen werden. Wenn aber ein vollständig ausgepreistes Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen werden muss, weil fingiert wird, die geforderten Preise wären nicht eingetragen, muss dies erst recht gelten, wenn diese tatsächlich fehlen. Die Frage, ob eine denkbare - im übrigen ja dann völlig willkürliche - Ergänzung der fehlenden Preispositionen, das Angebot dennoch als das wirtschaftlichste ausweisen würde, spielt keine Rolle, da damit die Gleichbehandlung der Bieter gemäß § 97 Abs. 2 GWB in eklatanter Weise verletzt würde.

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IBRRS 2005, 1261

VK Sachsen, Beschluss vom 17.09.2004 - 1/SVK/083-04

1. Wenn es um die Erstellung von Neubauten geht, herrscht eine weite Auslegung dessen, was als Bauwerk bzw. als zum Bauwerk gehörig gelten soll, geboten ist. Die Lieferung und Montage von Maschinen und Anlagen - wie hier für XXX - ist nach allgemeiner Meinung sowohl zu § 1 VOB/A als auch zu § 99 GWB Bauauftrag, wenn sie für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich sind.

2. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Ein Anbieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Antragstellerin ist mit ihrem Nachprüfungsantrag gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift muss der vermeintliche Verstoß, sofern er aus der Bekanntmachung erkennbar ist, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist oder der Bewerbungsfrist gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Positive Kenntnis ist also im Gegensatz zu dem von Satz 1 des § 107 Abs. 3 GWB geregelten Sachverhalt nicht erforderlich. Maßstab für die Erkennbarkeit muss dabei der Sachverstand des Antragstellers sein. Insoweit ist auf einen sorgfältigen und gewissenhaften "Durchschnittsbieter" abzustellen. Als Fehler, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, kommen dabei neben der Wahl der falschen Verdingungsordnung

3. Die Rüge gegenüber dem Auftraggeber vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens stellt eine Zulässigkeitsvoraussetzung dar, die von Amts wegen zu beachten ist. Die Erfüllung der Rügeobliegenheit ist zwingende Voraussetzung, um die geltend gemachten Vergabeverstöße überhaupt vor der Vergabekammer überprüfen lassen. Denn die Rüge dient vorrangig dem Zweck, dem Auftraggeber die Möglichkeit zur Überprüfung ihrer Entscheidung und gegebenenfalls der Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, bevor sie mit einem Nachprüfungsantrag überzogen wird.

4. Die Einreichung eines Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer kann nicht als Rüge im Sinne von §§ 107 Abs. 3 Satz 1 und 108 Abs. 2 GWB klassifiziert werden oder eine solche ersetzen. Dies ergibt sich bereits aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen zur Vermeidung unnötiger und zeitaufwändiger Nachprüfungsverfahren, wenn der Auftraggeber bei unverzüglicher Rüge den Fehler selbst hätte korrigieren können. Erkennt ein Bieter Fehler im Vergabeverfahren, muss er zwingend durch eine Rüge dem Auftraggeber Gelegenheit geben, diesen Fehler zu korrigieren. Das bedeutet gleichzeitig, dass die Rüge auch gegenüber dem Auftraggeber zu erklären ist und nicht unmittelbar gegenüber der Vergabekammer.

5. Eine Entbehrlichkeit der Rüge kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Bieter Gefahr läuft, im Falle eines vorgeschalteten Rügeverfahrens seinen Rechtsschutz zu verkürzen, etwa dann, wenn dem Bieter nach Einleitung des Rügeverfahrens und einer entsprechenden Stellungnahme des Auftraggebers keine ausreichende Zeit verbleibt, durch einen Antrag bei der Kammer rechtzeitig den Suspensiveffekt gemäß § 115 GWB herbeizuführen und dadurch den Zuschlag zu verhindern.

6. Die Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 entsteht erst, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist dabei positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden etwa beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt positive Kenntnis vor. "Kenntnis" im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist gegeben, wenn ein Bieter oder ein Bewerber aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers oder einer Festlegung in den Verdingungsunterlagen - ohne dies rechtlich fundiert begründen zu können - von einem Vergabefehler ausgeht.

7. Der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A Abschnitt 2 ist nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen.

8. Als Gründe einer Kostenermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

9. Einen Erstattungsanspruch für das Gestattungsverfahren kann nicht auf die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB für entsprechend anwendbar erklärten Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gestützt werden. In § 80 VwVfG, welcher entsprechend des SächsVwVfG vollumgänglich zur Anwendung kommt, ist eine Kostenauferlegung für den Fall der anderweitigen Erledigung ebenfalls nicht vorgesehen.

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IBRRS 2005, 1260

VK Sachsen, Beschluss vom 21.07.2004 - 1/SVK/050-04

1. Eine reine Frage nach Inhalt und Begründung einer Entscheidung oder die kommentarlose Übersendung von eigenen Recherchen erfüllt nicht den Tatbestand einer - auch Mißbilligung ausdrückenden – Rüge.

2. Eine Vergabekammer darf einen Vergaberechtsverstoß, bei dem eine individuelle Präklusion - wegen Verletzung des § 107 GWB - eingetreten ist, nicht nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Grundlage ihrer Entscheidung machen. Ist aber ein einziger Vergaberechtsverstoß zulässigerweise in das Verfahren eingeführt worden, so kann ein Antragsteller - etwa nach erfolgter Akteneinsicht - auch noch weitere, neue Umstände in das zulässigerweise eröffnete Verfahren einführen.

3. § 26 VOL/A ist als Kann-Vorschrift ausgestaltet, die bei Vorliegen eng umgrenzter Aufhebungsgründe eine ermessensgebundene Aufhebung einer Ausschreibung durch den Auftraggeber erlaubt. Bei einer auf Null reduziertem Ermessensentscheidung des Auftraggebers kommt eine Verpflichtung zur Aufhebung einer Ausschreibung durch die Vergabekammer in Betracht.

4. Nach § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind Verhandlungen über Änderungen des Angebotes oder der Preise ausdrücklich untersagt. Dieses ausdrückliche Verbot soll das EU-rechtliche Gleichbehandlungsgebot - in § 97 Abs. 2 GWB verankert - sicher stellen und den Wettbewerb nach § 97 Abs. 1 GWB unter gleichen Bedingungen für alle Bieter aufrecht erhalten.

5. Hat ein Bieter aufgrund unklarer Vorgaben im Leistungsverzeichnis ein - quantitativ oder sonst wie - verkalkuliertes Angebot eingereicht, berechtigt ihn dieser Kalkulationsirrtum nach der einschlägigen Rechtsprechung nur in extremen Ausnahmefällen - einzig und allein - zur Anfechtung und somit zum Lösen aus der Angebotsbindung, da das Angebot ohne die fehlkalkulierten Preispositionen unvollständig und somit nicht mehr wertbar ist. Keinesfalls ist der Auftraggeber - ggf. im Zusammenwirken mit dem Bieter befugt, an die Stelle der fehlkalkulierten Positionen andere Preispositionen nachträglich einzutragen und das Angebot somit preislich zu verändern. § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/ verpflichtet vielmehr den Bieter, bei möglichen Unklarheiten im LV beim Auftraggeber nachzufragen.

6. Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war, ist auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die verfahrensrechtliche Ausgangssituation unterscheidet sich daher schon wegen ihrer kontradiktorischen Ausgestaltung von einem "normalen" verwaltungsrechtlichen Verfahren. Infolge dessen ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Erschöpfen sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber, ob die Beteiligten das ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht beachtet haben, so wird die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts regelmäßig als nicht notwendig beurteilt. Denn dann ist ein Kernbereich unternehmerischer Tätigkeit betroffen, dessen Kenntnis und Bewertung auch einem Unternehmen, welches sich mehr oder weniger regelmäßig um öffentliche Aufträge bewirbt, zumindest grundsätzlich ohne anwaltlichen Beistand zumutbar ist. Dieser Bereich ist aber dann überschritten, wenn wesentliche Streitpunkte des Nachprüfungsverfahrens sich gerade aus dessen "prozessualer" Ausgestaltung ergeben; dies gehört nicht mehr zum unternehmerischen Tagesgeschäft, und die Heranziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erscheint notwendig. Die Befugnis zur Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bei einem Antragsteller wird in aller Regel schon dann an anerkannt, wenn sich auch der Auftraggeber anwaltlicher Hilfe im Nachprüfungsverfahren bedient.

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IBRRS 2005, 1259

VK Sachsen, Beschluss vom 01.07.2004 - 1/SVK/048-04

Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren die Antragstellerin. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag zurückgenommen wurde, denn die Veranlassung des Verfahrens bleibt nach wie vor bestehen.

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IBRRS 2005, 1258

VK Sachsen, Beschluss vom 31.03.2004 - 1/SVK/017-04

1. Der Nachweis der Gleichwertigkeit ist zusammen mit dem Angebot vorzulegen. Wenn es an diesen Nachweisen fehlt, ist der Auftraggeber auch grundsätzlich nicht berechtigt oder gehalten, diese nachzufordern oder gar ein Bietergespräch zu führen. Der Ausschluss des Antragstellers ist zwingend, wenn er die geforderte Angaben zum tatsächlichen Nachunternehmereinsatz nicht in der erforderlichen zweifelsfreien Art und Weise gemacht hat und somit kein wertungsfähiges Angebot vorgelegt hat.

2. Differenzen aus der Nachunternehmerliste und dem EFB-Preisblatt sowie die später im Weg einer "Aufklärung" abgefragten und mit der Nachunternehmerliste vor dem Hintergrund eines objektiven Empfängerhorizonts um die differierenden Volumina zum Nachunternehmereinsatz reichen aus, um wegen der Unklarheiten über den Nachunternehmeranteil den Angebotsausschluss zwingend zu begründen. Der Auftraggeber ist gerade nicht berechtigt, diese wettbewerbserheblichen Umstände aufzuklären und dem Bieter damit eine Möglichkeit der Änderung zu geben.

3. Das Zubilligen einer Rechtsverletzung trotz eigenen ausschließbaren Angebotes ist für den Sonderfall vorgesehen, dass alle anderen in der Wertung verbliebenen Angebote unter demselben Mangel leiden, aufgrund dessen das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen wurde.

4. Der Auftraggeber darf aufklären, wenn sich aus der mit dem Angebot übergebenen Geräteliste Zweifel an der ordnungsgemäßen Leistungserbringung ergeben. Die Geräteliste soll dem Auftraggeber nämlich einen Überblick darüber geben, dass der Bieter über die technische Ausrüstung auch wirklich verfügt.

5. Die Abforderung eines Bauzeitenplans mit Angebotsabgabe ist nicht belanglos. Ein fehlender Bauzeitenplan führt grundsätzlich nur dann nicht zum Ausschluss, wenn die Abgabe eines solchen Plans mit Angebotsabgabe nicht hinreichend deutlich gefordert ist. Der Auftraggeber darf den Bauzeitenplan aber fordern, um sich in die Lage zu versetzen, den geplanten Bauablauf bei diesem umfangreichen Bauvorhaben überblicken zu können, ohne damit zeitgleich verbindliche Einzelfristen vertraglich festlegen zu wollen. Der Bauzeitenplan ist von kalkulatorischer Bedeutung. Je nachdem, wie straff der Bauablauf vorgesehen ist, muss der Auftragnehmer zusätzliches Gerät bzw. Arbeitskräfte kalkulieren. Nach § 10 Nr. 5 Abs. 2 Ziffer q) kann der Auftraggeber auch sonstige Erfordernisse vorgeben, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen.

6. Zwar handelt es sich beim Vergaberecht auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Geht es aber um den Kernbereich der Angebotswertung, insbesondere standardisierter technischer Nebenangebote, kann ein Verfahrensbeteiligter, der häufig mit öffentlichen Auftraggebern arbeitet, dies jedoch mit eigenen Bordmitteln umfassend kennen und bewerten.

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IBRRS 2005, 1257

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2005 - Verg 5/05

1. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens setzt die Feststellung einer Rechtsverletzung des Antragstellers voraus. Nur wenn die festgestellte Rechtsverletzung nicht anders als durch eine Aufhebung des Vergabeverfahrens behoben werden kann, darf eine dahingehende - und ohne Weiteres tief in die Belange des Auftraggebers eingreifende - Anordnung ergehen.

2. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, aus der mangelhaften Durchführung eines kleineren Auftrags auf eine mangelnde Eignung für die Durchführung eines größeren Auftrags zu schließen.

3. Die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels und die Interessen der Verfahrensbeteiligten stehen bei der nach § 121 GWB zu treffenden Eilentscheidung in der Weise in einer Wechselbeziehung, dass das Interesse des Auftraggebers an einer alsbaldigen Zuschlagserteilung um so weniger ausgeprägt und gewichtig sein muss, je höher die Wahrscheinlichkeit ist, dass die Beschwerdeentscheidung (in der Hauptsache) seinen Rechtsstandpunkt bestätigen und daher im Ergebnis zu seinen Gunsten ergehen wird.

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IBRRS 2005, 1256

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 - Verg 2/05

1. Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht des einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in der damaligen Situation abzustellen ist.

2. Schlüsselt ein Bieter entgegen der Forderung des Leistungsverzeichnisses die Einheitspreise von Türanlagen nicht in die Preise für Zargen und Türblätter auf und weist sie im Angebot gesondert aus, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

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IBRRS 2005, 1255

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 - Verg 77/04

1. Ein Feststellungsantrag in der Beschwerdeinstanz ist auch bei Nichtbescheidung aller geltend gemachten Rechtsverletzungen durch die Vergabekammer zulässig.

2. Zu den Voraussetzungen eines Feststellungsinteresses.

3. Die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH zur Notwendigkeit der Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien gelten auch für Vergabeverfahren ab den Schwellenwerten nach § 1 a Nr. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang I B VOL/A.

4. Stellt die Vergabestelle einen fachlichen Wertungsleitfaden auf, dem die Funktion zukommt, die Haupt-Zuschlagskriterien auszufüllen, sie zu konkretisieren und Merkmale für die Bewertung der Angebotsinhalte (sog. Untergewichtungen) festzulegen, gebietet allein diese Funktion eine vorherige Bekanntmachung des Wertungsleitfadens, da das Vergabeverfahren nur so für die Bieter transparent gestaltet werden kann.

5. Als "im Voraus aufgestellt" sind auch solche Zuschlagskriterien (Unter- oder Gewichtungskriterien) zu behandeln, zu deren Festlegung der Auftraggeber entschlossen ist und die bei der erforderlichen Anstrengung der Kräfte (spätestens) bis zur Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen aufgestellt sein können.

6. Beim Vertragstyp des Dienstleistungsvertrages obliegt das Verwendungsrisiko grundsätzlich dem Auftraggeber und darf nicht - als ungewöhnliches Risiko - auf den Auftragnehmer überwälzt werden.

7. Zur Unterscheidung zwischen sachdienlichen Auskünften über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben und wichtigen Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen der Preisberechnung nach § 17 Nr. 6 VOL/A.

8. Ein Bieter hat dann keinen Anspruch darauf, über die einem anderen Bieter nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A erteilten Auskünfte - und zwar im Sinne von Aufklärungen nach § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A - seinerseits unterrichtet zu werden, wenn der Auftraggeber den Bietern die begehrte Aufklärung im Zeitpunkt der individuell erteilten Auskunft schon auf andere Weise erteilt hat, Bieter ohne Weiteres und uneingeschränkt die Gelegenheit haben, auf die Aufklärung zuzugreifen und den Inhalt der Aufklärung unschwer feststellen können.

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IBRRS 2005, 1241

VK Thüringen, Beschluss vom 22.03.2005 - 360-4002.20-002/05-MGN

1. Ein Angebot ist wegen fehlender Fabrikats- und Typenangaben bei Nennung von Leitfabrikaten nicht auszuschließen.

2. Ein Angebot ist wegen fehlender Fabrikats- und Typenangaben ohne Nennung von Leitfabrikaten zwingend auszuschließen.

3. Die Ergänzung fehlender Preise durch Rückgriff auf das teuerste Konkurrenzangebot ist nicht zulässig.

4. Die Änderung des Berechnungszeitpunktes der Umsatzsteuer bedeutet eine unzulässige Änderung des Angebots.

5. Die Eintragung "bauseits" durch den Bieter in Leistungspositionen bedeutet eine Verlagerung von Teilen der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung auf den Auftraggeber und damit eine unzulässige Änderung des Angebots.

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IBRRS 2005, 1230

OLG Bremen, Urteil vom 23.03.2005 - 1 U 71/04

1. Es fehlt an der Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote, wenn eines von diesen auf der Basis der Lohnnebenkosten eines Landschafts- und Gartenbauunternehmens als Nachunternehmer kalkuliert worden ist, während die übrigen Bewerber entsprechend dem in der Ausschreibung enthaltenen Verlangen der Vergabestelle den Nachweis erbracht haben, in vollständigem Umfang die Beiträge an die zuständige Sozialversicherung des Baugewerbes geleistet zu haben.*)

2. Werden reine Pflasterarbeiten öffentlich ausgeschrieben, so ist nicht zu beanstanden, wenn in der Ausschreibung der Nachweis verlangt wird, dass die Bewerber die Beiträge an die Sozialversicherung im Baugewerbe vollständig geleistet haben, auch wenn dadurch Unternehmen aus dem Bereich des Garten- und Landschaftsbaus mittelbar von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.*)

3. Der öffentliche Auftraggeber ist aus grundsätzlichen Erwägungen heraus berechtigt, durch die Gestaltung der Bewerbungsbedingungen im Rahmen der Angebotskalkulation gleiche Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen.

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IBRRS 2005, 1228

LG Bremen, Urteil vom 31.08.2004 - 8 O 1719/03

Der öffentliche Auftraggeber ist aus grundsätzlichen Erwägungen heraus berechtigt, durch die Gestaltung der Bewerbungsbedingungen im Rahmen der Angebotskalkulation gleiche Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen.

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IBRRS 2005, 1227

OLG Dresden, Beschluss vom 11.04.2005 - WVerg 5/05

1. Ein Nachprüfungsbegehren, welches darauf gestützt wird, dass der Antragsteller den streitbefangenen Auftrag bereits inne habe und deshalb eine (anderweitige) Vergabe nicht mehr stattfinden dürfe, ist unzulässig (in Anschluss an OLG Brandenburg, VergR 2005, 138).*)

2. Der Ablauf der in § 13 S. 2 VgV geregelten Frist führt auch dann, wenn kein von einer Absage betroffener Bieter die Vergabenachprüfungsorgane angerufen hat, weder zu einer Beendigung des Vergabeverfahrens noch zum Ausscheiden eines Bieters, solange der Auftraggeber seine abschließende Vergabeentscheidung nicht getroffen hat.*)

3. Ein Verhandlungsverfahren nach VOF ist erst beendet, wenn die interne Auswahlentscheidung der Vergabestelle zugunsten eines Teilnehmers nach außen durch Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen Vertrags (vgl. § 16 VOF) umgesetzt ist.*)

4. Gegenstand eines Verhandlungsverfahrens können auch Änderungen des Inhalts der ausgeschriebenen Leistung sein, solange die Identität des Beschaffungsvorhabens selbst gewahrt bleibt.*)

IBRRS 2005, 1209

VK Sachsen, Beschluss vom 11.03.2005 - 1/SVK/009-05

1. Die Angabe eines Einheitspreises von 1 Euro oder weniger (sog. Cent-Positionen) allein stellt keinen Grund für einen Ausschluss des betreffenden Angebots dar. Die grundsätzliche Kalkulationsfreiheit des Bieters wird auch nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) nach wie vor nicht in Frage gestellt.*)

2. Der Bieter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Durchführung eines Bietergesprächs nach § 24 VOB/A, selbst wenn es Zweifel am Angebot oder der Eignung des Bieters gibt.*)

3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urt. V. 27.11.2001 in den verbundenen Rechtssachen RS. C-285/99 (Lombardini) und C-286/99 (Mantovani)) ist der Ausschluss eines Angebotes wegen eines angeblich unangemessen niedrig Angebotes aber vergaberechtswidrig, wenn der Bieter kein rechtliches Gehör zu dem geplanten Ausschluss und dessen Begründung erhält. Diese Anforderungen sind auch beim Ausschluss wegen einer angeblichen Mischkalkulation oder bei sog. Spekulationsangeboten angezeigt, da es mittelbar letztlich doch darum geht, dem Bieter die Art und Weise seiner LV-Kalkulation und Preisverteilung anhand auffällig niedriger LV-Positionen vorzuhalten. Demgemäß muss sich und - entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur kann sich - die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten, wenn zweifelhaft ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen aufweist. Auf eine Aufklärung kann - wiederum entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofes - selbst dann nicht verzichtet werden, wenn die Angebote die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise "ersichtlich" nicht ausweisen, sofern eine Mischkalkulation nicht zugestanden wurde.*)

4. Die Ausführungen des nunmehr einschlägigen Allgemeinen Rundschreibens Nr. 25/2004 (II. (4) und (6)) des BMVBW mit exemplarischen Ausschlussfallgruppen gehen weit über das vom Bundesgerichtshof Ausgeurteilte hinaus (und sind somit vergaberechtswidrig).*)

5. In den Fällen, in denen es offenkundig ist, dass die in der jeweiligen Position des Leistungsverzeichnisses anfallenden Kosten hierdurch nicht gedeckt sind, besteht eine Verpflichtung des Bieters, die Kalkulation darzulegen, aufgrund derer auf die Berechnung der tatsächlichen Kosten verzichtet wurde (wie OLG Dresden, B. v. 30.04.2004, WVerg 0004/04). Deckt die zur Rechtfertigung einer Niedrigpreisposition vom Bieter abgegebene Erklärung - auch unter Berücksichtigung einzustellender (Mindest-)Lohnkosten - den auffällig niedrigen Einheitspreis nicht (vollständig) ab, so ist ein Ausschluss des Angebots auch nach § 24 VOB/A möglich. Der Bieter ist dabei gehalten, schon mit seinem ersten Aufklärungsschreiben umfassend die Gründe darzulegen, die in Gänze belegen, warum die Preise für sämtliche in der LV-Position ausgeschriebenen Leistungen das in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderlichen Weise geforderte Entgelt ausweisen. Gibt der Bieter nur unvollständige Erklärungen ab, oder solche, die dies nur zum Teil belegen, so ist sein Angebot auszuschließen.*)

6. Grundsätzlich führen Unklarheiten hinsichtlich des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes zum zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 lit. b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Dies gilt auch dann, wenn die Angabe des vorgesehenen Nachunternehmers im Gegensatz zu Art und Umfang der Nachunternehmerleistung lediglich "auf Verlangen" gefordert ist. Verlangt sind auch diese Angaben schon dann, wenn die ausgereichte Nachunternehmerliste, auf die die Nachunternehmererklärung Bezug nimmt, auch eine Spalte für den vorgesehenen Nachunternehmer neben der Ordnungszahl und der betreffenden Baulistung/Gewerk aufweist und gefordert ist, das Nachunternehmerformblatt ausgefüllt vorzulegen (wie VK Sachsen-Anhalt, B. v. 30.11.2004, VK 2-LwA LSA 40/04 und VK Rheinland-Pfalz, B. v. 24.02.2005, VK 28/04).*)

7. Gibt der Bieter in der Spalte "Vorgesehener Nachunternehmer" optional mehrere Nachunternehmer mit der Verbindung "oder " an, fehlt es an dem erforderlichen vollständigen und zweifelsfreien, weil eineindeutigen, Angebot. Dies gilt umso mehr als das OLG Düsseldorf dem Bieter in seiner Entscheidung vom 05.05.2004 (Verg 10/04) bei Wegfall des vorgesehenen Nachunternehmers sowohl untersagt hat, einen anderen Nachunternehmer einzusetzen als auch auf nunmehrige Eigenleistung umzuschwenken. Das dann unvermeidliche Ausschlussszenario vermeidet ein Bieter aber vergaberechtswidrig, wenn er mehrere (optionale) Nachunternehmer benennt, unter denen er dann auch noch nachträglich einen internen (Preis-)Wettbewerb mit Kostenvorteilen durchführen kann. Diese Sachlage ist daher mit der ebenfalls von der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, B. v. 22.10.2004, VII Verg 73/04 und VK Sachsen-Anhalt, a. a. O.) mit Ausschlussrelevanz entschiedenen gleich zu setzen, bei der der Bieter nur einen - konkreten - Nachunternehmer angibt, sich aber gleichzeitig derartige Änderungsoptionen mit dem Zusatz "o. glw." ausbedingt.*)

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IBRRS 2005, 1208

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2005 - Verg 70/04

1. Das Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den an einem gerichtlichen oder - wie im vorliegenden Fall - gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren Beteiligten einen Einfluss auf das Verfahren und das Ergebnis. Es gewährleistet, dass die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit erhalten, sich vor der Entscheidung nicht nur zum Sachverhalt, welcher der Entscheidung zugrunde gelegt werden soll, zu äußern, sondern auch die für die angestrebte Entscheidung sachdienlichen Anträge anbringen zu können.

2. Ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 GWB bedarf als Sachentscheidungsvoraussetzung eines Feststellungsinteresses. Dieses rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern.

3. Der Grundsatz des Bürgerlichen Rechts, wonach ein in der Vergangenheit erfolgter Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut die Wiederholung einer gleichartigen Verletzungshandlung widerlegbar vermuten lässt, ist auf das bei einem Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2, § 123 Satz 3 GWB erforderliche Feststellungsinteresse nicht anzuwenden.

4. Den Fall ausgenommen, dass das Ermessen auf Null reduziert ist, lässt die Ermessensausübung innerhalb bestimmter Bandbreite mehrere vertretbare und daher hinzunehmende Entscheidungen zu, von denen keine allein deswegen zu beanstanden ist, weil sie von einer anderen abweicht.

5. Die Eignungsprüfung hat sich gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A darauf zu erstrecken, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Wird das Eignungsmerkmal der Leistungsfähigkeit in der zweiten Wertungsphase nur unter dem Aspekt des personellen Leistungsvermögens überprüft, die sachliche Leistungsfähigkeit jedoch nicht geprüft, so liegt darin ein gravierender Mangel, der die Eignung der Bieter betreffenden Wertung.

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IBRRS 2005, 1194

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2004 - 1/SVK/044-04

1. Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB hängt nicht davon ab, ob der Antragsteller ggf. selber kein wertungsfähiges Angebot abgegeben hat. § 107 Abs. 2 GWB knüpft die Antragsbefugnis an die Geltendmachung einer Verletzung von Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB. Ähnlich wie bei der Parallelregelung des § 42 Abs. 2 VwGO muss es für die Antragsbefugnis und mittelbar für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ausreichen, dass der Antragsteller darlegt, dass er durch die - behauptete - Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt sein könnte. Ob der Antragsteller tatsächlich in seinen Rechten verletzt ist, ist ebenso wie im Verwaltungsprozess eine Frage der Begründetheit des Antrages, was § 114 Abs. 1 GWB verdeutlicht. Ergänzend ist lediglich darzulegen der durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß zumindest drohende Schaden nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB.*)

2. Rügen einer Bietergemeinschaft nach § 107 GWB müssen von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft getragen werden. Dabei stellt die Bevollmächtigung im Vergabeverfahren nach § 21 Nr. 4 VOL/A keine ausreichende Rechtsgrundlage für die Rüge gegenüber dem Auftraggeber dar.*)

3. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit f) VOL/A werden Angebote von Bietern zwingend ausgeschlossen, die in bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben. Voraussetzung für einen derartigen zwingenden Angebotsausschluss ist jedoch der konkrete Nachweis, dass eine derartige Abrede in bezug auf die konkrete Vergabe im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist. Reine Vermutungen auf getroffene Abreden erfüllen diesen Tatbestand keinesfalls. Die Anforderungen sind anerkanntermaßen hoch. Typische Beispiele sind etwa Kartellverbote nach § 1 GWB. Diese betreffen Vereinbarungen miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen sowie Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Typische Fälle sind Preisabsprachen. Nicht erfasst werden aber zum Beispiel Verhandlungen über die Bildung einer Bietergemeinschaft. Ein Verhalten stellt erst dann eine unlautere Begleiterscheinung dar, wenn die Mitbewerber, durch die Vereinbarung von Ausschließlichkeitsrechten und darauf begründeter Monopolstellung, um ihre Chance gebracht werden, im Leistungswettbewerb um den Auftrag zu kämpfen. Dazu gehören etwa unwahre, kreditschädigende Äußerungen über einen Mitbewerber ebenso wie herabsetzende Werturteile oder die Behinderung von Konkurrenten oder die Abwerbung von Arbeitskräften. Unlauter sind alle Verhaltensweisen, die den §§ 1 und 3 UWG unterfallen.

4. Bei der vergaberechtlichen Beurteilung zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit f) ist einzig ausschlaggebend, dass ein gesicherter Nachweis für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede vorliegt. Ansonsten bleibt es einem leistungsfähigen Unternehmen grundsätzlich unbenommen, sich an einem Vergabeverfahren allein zu beteiligen oder die Leistung gemeinsam mit anderen Unternehmen im Rahmen einer Bietergemeinschaft anzubieten. Eine gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoßende Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ist damit per se nicht verbunden.

5. Nach § 30 VwVfG haben die Beteiligten Anspruch darauf, dass ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Diese Regelung ist im Vergabeverfahren aber gar nicht anwendbar. Das im GWB, der Vergabeverordnung und insbesondere im zweiten Abschnitt der VOL/A abschließend geregelte Vergabeverfahren ist kein förmliches Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG, im Rahmen dessen auch § 30 VwVfG zu beachten wäre. Eine analoge Anwendung scheidet ebenfalls aus. Gerade wegen seines Charakters als nicht förmliches Verfahren gibt es gerade keine kodifizierten Akteneinsichtsrechte in den Spezialregelungen der VOL/A und finden sich dort enge, aber auch abschließende Sonderregelungen in § 22 und 24 VOL/A. Der das Vergabeverfahren abschließende Zuschlag nach § 28 VOL/A ist gerade kein förmlicher Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG ist.

6. Nach nach § 97 Abs. 1, 2, und 5 GWB i. V. m. § 25 Nr. 2 VOL/A hat der Auftraggeber Beschaffungen im Weg transparenter Vergabeverfahren ohne Ungleichbehandlung einzelner Teilnehmer durchzuführen und den Zuschlag auf das tatsächlich wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A ergänzen diese Verpflichtungen über die Regelung in § 4 Abs. 1 VgV um die Regelungen und Voraussetzungen für die Nichtberücksichtigung eines Angebotes in der 3. Wertungsstufe, die nach § 97 Abs. 7 GWB vom Auftraggeber ebenfalls einzuhalten sind. § 25 Nr. 2 Abs. 3 gibt der Vergabestelle Ausschluss- und Wertungskriterien vor und die aus der Sicht der Bieter ihre Chance zur Auftragserteilung unmittelbar berühren. Die Vorschrift wirkt sich unmittelbar auf die Auswahlentscheidung der Vergabestelle aus. Sie ist keine reine Ordnungsvorschrift und dient auch nicht allein dem Schutz des Auftraggebers, bei ihm späteren Schaden zu vermeiden. Da die Vorschrift keinen Ermessensspielraum zulässt, muss bei einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Preis der Ausschluss des Angebotes erfolgen. Ein solcher Ausschluss wirkt sich neben der Schutzfunktion für die Vergabestelle auch entscheidend auf die konkurrierenden Bieter aus, die so vor ruinösen oder jedenfalls betriebswirtschaftlich nicht kalkulierbaren Preisunterbietungen geschützt werden. Die Vorschrift zieht für den Wettbewerb bei Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber eine eigene Grenze, die unabhängig von unlauteren Methoden sicherstellen soll, dass die Auftragserfüllung ungestört abgewickelt werden kann.

7. Der Auftraggeber hat das vorgesehene Verfahren zur Ermittlung eines unangemessen niedrigen Angebotes einzuhalten. Dabei ist von vornherein einzustellen, dass sowohl die Vergabekammer als auch das zweitinstanzliche Oberlandesgericht lediglich zu einer Kontrolle von Wertungsentscheidungen, nicht aber zu einer eigenständigen Ausübung derselben anstelle des Auftraggebers befugt sind.

Der von dem Antragsteller beantragte Vergaberechtsschutz ist beschränkt auf die Umstände, ob insbesondere

* das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde,

* von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde

* sachgemäße (oder sachwidrige) Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden.

8. Aus dem Wortlaut des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ergibt sich, dass diese Prüfung eine Einzelfallprüfung ist, die lediglich vorgenommen werden muss, wenn der Angebotsendpreis - und nur darauf kommt es auch nach der einschlägigen Rechtsprechung entscheidend an - unangemessen niedrig erscheint. Wenn dies in einer ersten Prüfung im Rahmen der 3. Wertungsstufe festgestellt wurde, ist in einer zweiten Phase zu prüfen, ob damit auch ein Missverhältnis zwischen der geforderten Leistung und dem angebotenen niedrigen Preis besteht. Erst wenn dies - unter Gewährung rechtlichen Gehörs - vom Auftraggeber festgestellt wurde, darf das Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A unberücksichtigt bleiben.

9. Besteht Veranlassung, im Rahmen eines individuellen Prüfverfahrens in der dritten Wertungsstufe die Einzelposten dieses Angebots zu überprüfen und vom Bieter die erforderlichen Belege zu verlangen und bei der Vergabe das Ergebnis dieser Überprüfung zu berücksichtigen (§ 25 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 bis 3 VOL/A) muss

dabei der Bieter jedoch auf Verlangen des Auftraggebers individuelle und nachprüfbare Sonderkonditionen (etwa nachgewiesene Einsparungen, Bezugspreise, Rabatte) nach schriftlicher Aufforderung benennen. Diese Vorteile sind dem Bieter im Rahmen einer fiktiven "Internen Addition zum Angebotspreis" zu berücksichtigen. Liegt der abschließende fiktive Angebotspreis unter Beachtung nur der glaubwürdigen Einsparpotenziale danach wieder unter 10 % zum Nächstbieter, so kann von der Wahrscheinlichkeit eines angemessenen Preises ausgegangen werden. Nur wenn der Bieter keine, nur pauschale oder keine plausiblen Erklärungen für sein Niedrigstangebot abgibt, ist das Angebot nicht zu berücksichtigen, wobei auch die Regelung des § 24 Nr. 2 VOL/A ergänzend herangezogen werden kann. Es ist einem Auftraggeber nicht erlaubt ist, ein erkanntes Dumpingangebot dennoch zu bezuschlagen.

10. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für den Antragsteller und den Auftraggeber notwendig gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangen kann.

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IBRRS 2005, 1193

VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2004 - 1/SVK/029-04

Der Rügende muss die Rechtsnormen, die er verletzt sieht, nicht nennen. Er muss auch das Wort "Rüge" nicht verwenden. Die Rüge muss aber objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich zu verstehen geben, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht um Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder auch Kritik z.B. über den Inhalt der Verfahrensabläufe oder Entscheidungen handelt. Es muss zum Ausdruck kommen, dass der Rügende vom Auftraggeber erwartet oder erreichen will, dass der vermeintliche Verstoß behoben wird. An einer wirksamen Rüge fehlt es, wenn diese objektiv nicht als solche erkannt werden kann, wobei von der Sichtweise eines Verständigen Dritten auszugehen ist. Der Rügende muss den Vergaberechtsverstoß hinreichend genau darlegen, welcher Verstoß aus seiner Sicht besteht, sowie den Auftraggeber auffordern, diesen Verstoß abzustellen. Beide Tatbestände sind unverzichtbare Bestandteile der Rüge. Schlichte Fragen und allgemeine Ankündigungen, man werde das nicht hinnehmen, erfüllen den Rügetatbestand nicht.

2. Eine Maßnahme zur Behebung möglicher anderweitiger Rechtsverstöße kann die Vergabekammer nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung nur dann aussprechen, wenn der Antrag zulässig ist.

3. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Geht es insbesondere um den Kernbereich der Angebotswertung, muss gerade auch ein Verfahrensbeteiligter, der nicht Auftraggeber ist, diesen Kernbereich der Angebotswertung umfassend kennen und bewerten können.

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IBRRS 2005, 1192

VK Sachsen, Beschluss vom 17.06.2004 - 1/SVK/038-04

1. Eine wenige Stunden vor Antragstellung bei der Vergabekammer erteilte Rüge schadet der Zulässigkeit des Antrags nicht, wenn sie zu normalen Geschäftszeiten bei der Auftraggeberin eingeht und die Verpflichtung aus § 108 Abs. 2 und § 107 Abs. 3 GWB erfüllt sind.

2. Für europaweite Vergabeverfahren regelt § 7 a VOL/A, welche Nachweise der öffentliche Auftraggeber vom Bieter hinsichtlich des Nachweises der Eignung in der Vergabebekanntmachung (§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A) fordern darf. Dabei ist der Auftraggeber an die einmal gemachten Anforderungen an das Nachweisniveau gebunden, so dass sein insoweit bestehender Beurteilungsspielraum, der von der Vergabekammer nur beschränkt überprüft werden kann, von vornherein eingeschränkt ist. Die für die fachliche und technische Eignung vorzulegende Liste der wesentlichen in den letzten Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit (sog. Referenzliste nach § 7 a Nr. 2 Abs. 2 a VOL/A) darf in relevanter Weise nur schon vollständig abgeschlossene Leistungen beinhalten.

3. Die Berücksichtigung eines Angebotes mit einem scheinbar ungewöhnlich niedrigen Preis nur dann nach Überprüfung erfolgen darf, wenn der Auftraggeber durch den Bieter individuelle Kostenvorteile nachgewiesen bekommen hat, die der Auftraggeber - und dies ist in diesem Zusammenhang entscheidend - auch überschlägig zu quantifizieren hat. Verringert sich demnach der von der Rechtsprechung für relevant erachtete, aber auch im hier oberhalb der EU-Schwellenwerte aber nicht einschlägigen Sächsischen Landesvergabegesetz samt Durchführungsverordnung verankerte, über 10 Prozent liegende Preisabstand auf nunmehr weniger als 10 Prozent (durch fiktive Aufaddierung der anerkennenswerten Einsparpotenziale auf die Angebotssumme), so ist das Angebot in der Wertung zu belassen. Bleibt die Lücke trotz Einbeziehung der quantifizierten Einsparpotenziale nach wie vor über 10 Prozent, darf auf das Angebot entsprechend § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A der Zuschlag nicht erteilt werden.

4. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote ein Ermessenspielraum zu. Dieser engt sich dann ein, wenn er selbst dieses durchaus weite Ermessen durch Angabe von einzig relevanten Zuschlagskriterien einschränkt. Der Auftraggeber ist daraufhin an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen. Das bedeutet zum einen, dass der Auftraggeber keine anderen als die verlautbarten Zuschlagskriterien für seine Wertungsentscheidung heran ziehen darf. Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass der Auftraggeber grundsätzlich alle benannten Zuschlagskriterien - zumindest auf die Bieter der engeren Wahl - anzuwenden hat.

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IBRRS 2005, 1191

VK Sachsen, Beschluss vom 27.05.2004 - 1/SVK/041-04

1. Gegen die Antragsbefugnis spricht nicht, dass der Antragsteller selbst kein wertungsfähiges Hauptangebot abgegeben hat und aus diesem Grund ausgeschlossen werden soll, also keine reale Zuschlagschance haben könne. Aus dem Wortlaut des § 107 Abs. 2 GWB als auch allgemeinen Rechtsgedanken, ergibt sich, dass dieser Umstand allenfalls die Begründetheit eines Nachprüfungsantrages betreffen kann. § 107 Abs. 2 GWB knüpft die Antragsbefugnis in dem hier entscheidungserheblichen Umfang an die Geltendmachung einer Verletzung seiner Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften. Ähnlich wie die Parallelregelung des § 42 Abs. 2 VwGO muss es für die Antragsbefugnis und somit die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ausreichen, dass der Antragsteller darlegt, dass er durch die (behauptete) Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt sein könnte. Nur in diesem Sinne kann der Hinweis auf das Geltendmachen einer Rechtsverletzung verstanden werden.

2. Eine Rüge ist unbeachtlich, wenn sie nach oder zeitgleich zum Zugang des Nachprüfungsantrag der Vergabestelle zugeht. Für den Zugang maßgeblich sind die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften. Nach § 130 BGB ist auch eine Rüge eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sinn und Zweck der Rügeverpflichtung ist es, dass die Vergabestelle auf der Grundlage des Rügeschreibens eine letzte Chance bekommen soll, ihr - angeblich - vergaberechtswidriges Verhalten abzustellen. Sie kann diese Chance folglich nur ergreifen, wenn sie auf Grund des Rügeschreibens die Möglichkeit zur Korrektur erhält.

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IBRRS 2005, 1185

VK Sachsen, Beschluss vom 16.06.2004 - 1/SVK/046-04

Wenn der personelle Aufwand eher gering war, weil der Antragsteller seinen Antrag relativ zeitnah zur Erteilung des rechtlichen Hinweises zurückgenommen hat und auch keine mündliche Verhandlung anberaumt wurde, kann die Gebühr aus Gründen der Billigkeit reduziert werden.

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IBRRS 2005, 1184

VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2004 - 1/SVK/042-04

1. Eine Verwirkung des Rechts auf Antragstellung kann nur angenommen werden, wenn zwischen der Rüge und der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens längere Zeit verstreicht und der Auftraggeber hieraus nach Treu und Glauben den Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht weiter verfolgt und sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens darauf eingestellt hat. Dies kann nicht für einen Bieter gelten, der sich mit einem für ihn günstigen Beschluss einer Vergabekammer in einem anhängigen OLG-Verfahren gegen eine Sofortige Beschwerde zur Wehr setzt und innerhalb dieser 6-Wochen-Frist keine erneuten Rügen oder Anträge formuliert. In laufenden Nachprüfungsverfahren ist die Rügeverpflichtung ob des von dem Antragsteller zu Recht angeführten Wortlauts ("in einem Vergabeverfahren erkannt") ohnehin suspendiert.

2. Grundsätzlich ist ein Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A nicht zu berücksichtigen, wenn die Gleichwertigkeit des angebotenen Alternativfabrikats nicht schon mit dem Angebot nachgewiesen ist. Selbiges gilt wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 2 GWB auch dann, wenn der Nachweis erst in einem späteren Bietergespräch erfolgt ist.

3. Vergaberechtlich reicht es nicht aus, dass man sich auf entsprechende Zusicherungen des Beigeladenen zur Gleichwertigkeit oder auf künftige Genehmigungsmöglichkeiten im Hinblick auf künftige Werkstattzeichnungen des Beigeladenen verlässt. Der Auftraggeber darf sich wegen des Transparenzgebotes des § 97 Abs. 1 GWB nicht allein auf eine entsprechende Zusicherung eines Bieters verlassen, sondern hat nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren, aus welchen Gründen das angebotene Fabrikat die vorgegebenen technischen Parameter erfüllt. Zur sach- und fachkundigen Einschätzung dieser Umstände muss der Auftraggeber gegebenenfalls einen Sachverständigen einschalten und darf sich nicht auf das Urteil eines Planungsbüros verlassen.

4. Es ist selbst dann eine Rechtsverletzung eines Bieters gegeben, wenn dieser mit seinem Angebot nicht bezuschlagt werden könnte, sofern auch alle anderen Angebote nicht bezuschlagungsfähig sind.

5. Bei der Prüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung. Es ist darauf abzustellen, ob zu den auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörigen Vergaberegeln noch weitere prozessuale Fragen hinzu kommen. Wenn es neben der Frage der Gleichwertigkeit von Alternativprodukten und dessen vergaberechtskonformen Nachweises auch und gerade um die komplexe Frage der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nach Durchführung eines ersten Nachprüfungsverfahrens und Rücknahme des Antrags in zweiter Instanz geht, ist die Hinzuziehung eines fachkundigen Bevollmächtigten schon unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit notwendig.

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IBRRS 2005, 1180

VK Münster, Beschluss vom 10.02.2005 - VK 35/04

1. Ist aus den Verdingungsunterlagen deutlich erkennbar, dass keine Mindestanforderungen für die Wertung der Nebenangebote festgelegt wurden, muss dies unverzüglich vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden.*)

2. Im Nachprüfungsverfahren ist die Prüfung des § 107 GO NW in Verbindung mit § 2 Nr. 1 VOL/A durch die Nachprüfungsinstanzen zulässig.*)

3. Beabsichtigt eine Kommune gemäß § 107 Abs. 3 GO NW sich außerhalb ihres Territoriums wirtschaftlich zu betätigen und liegt eine Privilegierung nach § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NW (Energieversorgung, Wasserversorgung, öffentlicher Verkehr) vor, so ist kein örtlicher Bezug zum eigenen Hoheitsgebiet erforderlich.*)

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IBRRS 2005, 1179

VK Münster, Beschluss vom 15.02.2005 - VK 34/04

Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrages trägt gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.*)

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IBRRS 2005, 1178

VK Münster, Beschluss vom 05.04.2005 - VK 34/04

Festsetzung der Höhe der Geschäftsgebühr nach Einstellung des Nachprüfungsverfahrens auf 1,3.*)

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IBRRS 2005, 1176

VK Nordbayern, Beschluss vom 16.02.2005 - 320.VK-3194-02/05

1. Angebote, bei denen geforderte Erklärungen fehlen, müssen ausgeschlossen werden. Bei Fehlen einer geforderten Erklärung hat der Auftraggeber kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung erfordern, dass nur Angebote gewertet werden, die in jeder sich ergebenden Hinsicht vergleichbar sind.*)

2. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ). Ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig mit den von ihm geforderten Mindesteigenschaften ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet.*)

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IBRRS 2005, 1175

OLG Naumburg, Beschluss vom 17.03.2005 - 1 Verg 3/05

1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen Vollstreckungsmaßnahmen einer Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist in analoger Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO statthaft.*)

2. Das nach dem Gesetz als vorrangig bewertete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit einer bestandskräftigen Entscheidung tritt dann ausnahmsweise gegenüber dem Interesse des Rechtsmittelführers an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen eine Vollstreckungsmaßnahme zurück, wenn entweder die im Eilverfahren gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt, dass das Rechtsmittel mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird, oder wenn die sofortige Vollziehung für den Rechtsmittelführer eine unbillige, nicht durch das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung gebotene Härte zur Folge hätte.*)

3. Ob eine Gesellschaft privaten Rechts nach vollzogener Umwandlung von einer 100%-igen Eigengesellschaft des Landkreises in eine gemischt-wirtschaftliche Beteiligungsgesellschaft noch die Eigenschaft besitzt, öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB zu sein, ist für die neue juristische Person selbständig zu prüfen.*)

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IBRRS 2005, 1174

VK Münster, Beschluss vom 16.02.2005 - VK 36/04

Allein der Hinweis in einem Schreiben, dass gegen eine Entscheidung der Vergabestelle „Einspruch“ eingelegt wird, genügt nicht. Vielmehr muss das Rügeschreiben inhaltliche Beanstandungen enthalten, die sich auf vermeintliche Verstöße gegen Vergabevorschriften beziehen.*)

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IBRRS 2005, 1173

VK Münster, Beschluss vom 10.03.2005 - VK 3/05

Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrages trägt gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.

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IBRRS 2005, 1172

VK Münster, Beschluss vom 06.04.2005 - VK 7/05

1. Die Bestimmung des Schwellenwertes erfolgt anhand objektiver Kriterien von Amts wegen.*)

2. Die Vergabekammern prüfen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Nichtzulassung einer Beschwerde gegen Vergabeverfahren im unterschwelligen Bereich.*)

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IBRRS 2005, 1171

VK Bund, Beschluss vom 09.12.2004 - VK 1-213/04

1. Wird der Jahrespreis für Wartungsarbeiten in die Wirtschaftlichkeitsprüfung mit einbezogen, so kann eine Rüge mit dem Vorbringen, eine Jahrespauschale sei nicht geeignet, um die Wirtschaftlichkeit des Angebots zu beurteilen, nicht überzeugen, wenn die Einzelleistungen festgelegt waren und den Bietern mit den Verdingungsunterlagen auch zugänglich gemacht worden sind.

2. Nach der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur ist § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht bieterschützend.

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IBRRS 2005, 1170

VK Bund, Beschluss vom 28.12.2004 - VK 1-141/04

1. Wiederholungsgefahr besteht nicht, wenn die Vergabestelle ein vorangegangenes Vergabeverfahren aufgrund der Verwendung einer Vertragsklausel aufgehoben und damit der Verwendung dieser Klausel eine Absage erteilt hat.

2. Wird das Angebot eines ungewöhnlich niedrigen Preises gerügt, der in offenbarem Missverhältnis zur angebotenen Leistung steht, ist eine Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen, da insoweit keine Verletzung eigener Rechte geltend gemacht werden kann.

3. Wird gerügt, dass mittelständische Interessen durch die beabsichtigte Vergabeentscheidung zugunsten eines Bieters nicht hinreichend berücksichtigt worden seien, muss zur Bejahung einer sich hieraus ergebenden Antragsbefugnis einwandfrei feststehen, dass es sich bei dem Antragsteller tatsächlich um ein mittelständisches Unternehmen handelt.

4. Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sind als Kriterien der Eignungsprüfung vor der Wertungsstufe der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots vorzunehmen. Sie dürfen für die anschließende Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots keine Rolle mehr spielen.

5. Es steht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei, die Wertungskriterien, anhand derer das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden soll, selbst zu bestimmen, solange es sich um auftragsbezogene – d.h. nicht vergabefremde – Kriterien handelt.

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IBRRS 2005, 1169

VK Bund, Beschluss vom 25.02.2005 - VK 1-08/05

Im Rahmen der Aufklärungspflicht des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A hinsichtlich ungewöhnlich niedriger Angebotspreise verfügt die Vergabestelle über keinerlei Ermessen dahingehend, ob sie eine Überprüfung durchführt oder davon absieht.

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IBRRS 2005, 1168

VK Bund, Beschluss vom 08.02.2005 - VK 1-02/05

1. Auch im Verhandlungsverfahren gelten die in § 97 Abs. 1 und 2 GWB normierten allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze, namentlich der Wettbewerbsgrundsatz sowie das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot.

2. Die Verletzung der Obliegenheit des Bieters, sein Angebot gemäß den von der Vergabestelle aufgestellten Anforderungen abzugeben, hat den Ausschluss vom Vergabewettbewerb zu Folge, wenn nur so dem Anspruch der anderen Bieter auf eine wettbewerbliche und diskriminierungsfreie Vergabe gewährleistet werden kann.

3. Legt die Vergabestelle im Laufe des Verfahrens fest, Angebotsänderungen der Bieter nicht mehr zu akzeptieren, sind hiervon abweichende Angebote zwingend auszuschließen.

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IBRRS 2005, 1166

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.03.2005 - VgK-04/2005

1. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Kündigung eines bestehenden Dienstleistungsvertrages kann nicht zum Gegenstand eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 107 ff. GWB gemacht werden.

2. Eine wesentliche Veränderung eines laufenden Leistungsvertrages - in inhaltlicher Hinsicht oder bezüglich der Laufzeit - ist als einvernehmliche Aufhebung des Altvertrages und der Vertragsschluss zu den geänderten Konditionen darüber hinaus im Falle der Nichtausschreibung als vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe einzuordnen.

3. Kann eine neue immissionsschutzrechtliche Genehmigung den Bietern für die Angebotserstellung vom Auftraggeber noch nicht zur Verfügung gestellt werden, bietet dies keinen Anlass zur Besorgnis, dass die Bieter die Leistungsbeschreibung deshalb in unterschiedlichem Sinne verstehen könnten, wenn der Auftraggeber ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote von der Altgenehmigung und dem damit verbundenen Status quo des Auflagenbestandes auszugehen haben.

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IBRRS 2005, 1163

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 02.12.2004 - Fall 1415

1. Der Geltungsbereich der DIN 18303 „Verbauarbeiten“ erstreckt sich auf den vorübergehenden Verbau der Wände von Baugruben, Gräben etc. zur Sicherung der Standfestigkeit.

2. Sie gilt nicht für Spundwände (DIN 18303, Abschnitt 1.3, 3. Spiegelstrich), sofern diese Verbauart durch den Auftraggeber vorgegeben ist.

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IBRRS 2005, 1162

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 25.10.2004 - Fall 1408

1. Erwähnt der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht, dass eine zu pflasternde Gehwegfläche diagonal zur Längsachse des Weges verlaufen soll, ist er seiner Pflicht zur eindeutigen erschöpfenden Leistungsbeschreibung der geforderten Verlegerichtung des Pflasters nicht nachgekommen.

2. Er kann sich nicht darauf berufen, dass eine Besichtigung der Baustelle durch den Bieter die vom Auftraggeber gewollte Ausführung hätte erkennen lassen.

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IBRRS 2005, 1161

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1407

Wurde die Unterkonstruktion nicht erschöpfend beschrieben, steht dem Auftragnehmer eine gesonderte Vergütung für die Lieferung und Montage von Stahlwinkeln zu, wenn diese nicht als "wesentliche Leistungen" an der entsprechenden Position erwähnt wurden.

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IBRRS 2005, 1160

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1406

1. Auch wenn nach der Leistungsbeschreibung erkennbar ist, dass für die Ausführung der Arbeiten Formstücke erforderlich werden würden, steht dem Auftragnehmer keine gesonderte Vergütung für Doppelmuffen zu, da diese keine Formstücke im Sinne der laufenden Nummer 4.2.4, DIN 18306 sind.

2. Als Abrechnungsgrundlage ist das Aufmaß des Auftragnehmers maßgeblich, soweit von den Ausführungsplänen lediglich geringfügig aufgrund der örtlichen Gegebenheiten abgewichen wurde.

3. Falls darüber hinaus eine eigenmächtige Abweichung vom Auftragnehmer vorgenommen wurde, bestimmt sich der Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 8 VOB/B, wenn diese dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen haben.

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IBRRS 2005, 1159

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1405

Zur Auslegung eines Vertrags, der die Lieferung und Pflanzung von virusgetesteten Pflanzen zum Einheitspreis zum Inhalt hat.

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IBRRS 2005, 1158

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1404

1. Unterlaufen einem Bieter mehrere Rechen- und Übertragungsfehler, kann sich die ausschreibende Stelle nicht ausschließlich auf die Prüfung der Angebote gemäß § 23 VOB/A berufen.

2. Sie ist vielmehr gehalten, die Zuverlässigkeit des Bewerbers oder des Bieters gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A zu untersuchen.

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IBRRS 2005, 1157

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 06.09.2004 - Fall 1403

Findet der Auftragnehmer schwierigere Voraussetzungen für eine Bohrebene vor als ausgeschrieben, steht ihm die reine Differenz zwischen der geplanten und der tatsächlich aufwendiger ausgeführten Bohrebene in entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B als veränderte Vergütung zu.

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IBRRS 2005, 1156

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1402

1. Werden Bedarfspositionen im zulässigen Umfang in die Leistungsbeschreibung aufgenommen, so sind sie bei der Wertung der Angebote grundsätzlich zu berücksichtigen.

2. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn die Position keinen Vordersatz enthält und deshalb keine sichere Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes mehr möglich ist oder wenn bereits zum Zeitpunkt der Wertung der Wegfall der Position absehbar ist.

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IBRRS 2005, 1155

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1401

Für die Grundposition der Kosten für Bodenaushub- und Abtransportarbeiten kann wegen einer Masseüberschreitung von mehr als 10 von Hundert nach § 2 Nr. 3 VOB/B auf Verlangen ein neuer Preis gefordert werden, der die Mehr- oder Minderkosten berücksichtigt.

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IBRRS 2005, 1154

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1400

Zur Abrechnung von Treppenanlangen anhand einer Parteivereinbarung.

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IBRRS 2005, 1152

BGH, Urteil vom 22.02.2005 - KZR 36/03

Entsprechend dem Schutzzweck des § 13 Satz 4 VgV a.F. ist der nach einem Vergabeverfahren geschlossene Vertrag nur dann nichtig, wenn ein unterlegener Bieter in seinen Informationsrechten verletzt ist und auf ein Nachprüfungsverfahren anträgt.*)

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