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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2005, 0235

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.08.2001 - VK-SH 06/01

1. Wenn sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme erledigt, ist gem. § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB nur die Hälfte der Gebühren zu entrichten. Von einer solchen Festsetzung kann nach § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB aus Gründen der Billigkeit abgesehen werden. Bei dieser Billigkeitsentscheidung kann berücksichtigt werden, dass die Antragsrücknahme in einem sehr frühen Verfahrensstadium erfolgte. Daher wird von der Möglichkeit nach § 128 Abs.

2. Bei der Antragsrücknahme hat der Antragsteller auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der AG gem. § 128 Abs. 4 GWB zu tragen.

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IBRRS 2005, 0234

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.03.2001 - VK-SH 05/01

1. Wenn ein bereits gerügter Verstoß in weiteren Entscheidungen der Vergabestelle fortgesetzt wird, ist die Rüge deshalb möglicherweise entbehrlich.

2. Nach § 7 Nr. 2 Abs. 4 VOL/A soll unter den Bewerbern möglichst gewechselt werden. Das bedeutet aber gleichzeitig, dass es nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, einem Unternehmen mehrfach einen Auftrag zu erteilen, wenn ein Wechsel aus sachlichen Gründen nicht möglich ist.

3. Nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB kann die Vergabekammer auch nach erteiltem Zuschlag die Feststellung treffen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Die entsprechende Feststellung entfaltet gemäß § 124 Abs. 1 GWB Bindungswirkung für die ordentlichen Gerichte, wenn vor diesen Schadensersatz wegen des Verstoßes gegen Vergabevorschriften begehrt wird. In der Regel kommt die Feststellung nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB in Betracht, wenn der Zuschlag nach der Stellung des Nachprüfungsantrages nach § 107 GWB erteilt wurde oder sich das Vergabeverfahren sonst, beispielsweise durch Aufhebung, zwischenzeitlich erledigt hat.

4. Der Bundesgerichtshof hat in Bezug auf § 124 Abs. 2 GWB entschieden, dass die Vergabekammer in zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden kann, sobald das Vergabeverfahren durch wirksame Erteilung eines Auftrages an einen Bieter abgeschlossen ist. Aus der Systematik des Rechtsschutzes durch die Vergabekammern in den §§ 107 ff. GWB ergebe sich, dass, wenn ein Einwirken auf die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Vergabeverfahrens nicht mehr möglich sei, weil es durch wirksame Auftragsvergabe beendet sei, nur noch der Weg zu den Zivilgerichten offen stehe, die für eine Schadensersatzklage des betroffenen Bieters zuständig seien. Es komme auch eine analoge Anwendung des § 114 Abs. 2 S. 2 GWB auf die Fälle nicht in Betracht, in denen ein bei der Vergabe nicht berücksichtigter Bieter erst nach wirksamem Zustandekommen des Auftrags mit einem anderen Bieter den Nachprüfungsantrag stelle. Insofern fehle es nämlich an der planwidrigen Regelungslücke.

5. Verstöße gegen die Regeln eines den Wettbewerb und die Transparenz wahrenden Vergabeverfahrens machen den öffentlichen Auftraggeber allenfalls schadensersatzpflichtig. Die Wirksamkeit der Auftragserteilung berühren sie hingegen nicht.

6. Das Transparenzgebot dient der Verwirklichung des Wettbewerbsgedankens. Ein echter Wettbewerb im Bereich des öffentlichen Auftragswesens kann nur entstehen, wenn durch Veröffentlichung und Bekanntmachung von Vorhaben öffentlicher Auftraggeber interessierte Unternehmen ausreichend Kenntnis von den Bedingungen und den nachgefragten Leistungen erhalten.

7. Angaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe hinsichtlich der Aufteilung in Lose gemäß § 17 Nr. 3 Abs. 2 Buchstabe d) VOL/A sind einmal für den Entschluss der Bewerber von Bedeutung, ob sie sich überhaupt an der Ausschreibung beteiligen. Weiter haben sie auch einen erheblichen Einfluss auf die Kalkulation des Preises. Die Art der Losaufteilung und die Größe der Lose wurden bei den Beratungen im DVAL-Hauptausschuss als so gewichtige Kalkulationsfaktoren angesehen, dass sie den Bietern schon zu Beginn der Vergabe bekanntgegeben werden müssten. Entsprechend sieht § 5 Nr. 2 VOL/A vor, dass auch etwaige Vorbehalte wegen der Teilung in Lose, Umfang der Lose und mögliche Vergabe der Lose an verschiedene Bieter bereits bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu machen sind.

8. Die Zuschlagsfrist gemäß § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A kann mit Zustimmung aller Bieter verlängert werden und ohne Rechtsverletzung der Antragsteller fortgesetzt werden.

9. Die Beigeladenen erlangt infolge der Beiladung die gleiche verfahrensrechtliche Position wie die Antragsteller bzw. der Antragsgegner, daher sind auch an die Zulässigkeit und Begründetheit von Anträgen, die Beigeladene stellen, die gleichen Anforderungen zu stellen.

10. Eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB derjenigen behaupteten Verfahrensfehler, die erst im Nachprüfungsverfahren entdeckt werden, ist überflüssig, weil sie dem Ziel, ein Nachprüfungsverfahren zu vermeiden, nicht mehr dienen kann und weil der Antragsgegner auf Grund des Nachprüfungsverfahrens inhaltlich Kenntnis von der Beanstandung erlangt und nicht gehindert ist, sein Verhalten entsprechend zu korrigieren.

11. Die Erteilung des Zuschlags an große Unternehmen verstößt nicht gegen § 5 VOL/A. Diese Vorschrift besagt nach der bereits genannten Rechtsprechung des BGH nicht, dass bei einer Aufteilung in Lose der Auftrag nur an kleine und mittlere Unternehmen vergeben werden darf. Sie hat nur den Zweck, diesen Unternehmen auch die Teilnahme am Wettbewerb zu ermöglichen. Das Gebot, auf das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag zu erteilen, bleibt davon unberührt.

12. Stellt der Beigeladene einen eigenen Sachantrag in der Hauptsache, ist er an der Kostenlast der Antragsteller zu beteiligen. Wenn der Beigeladene zu den Kosten des Verfahrens herangezogen werden kann, entspricht es in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, seine zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen ebenfalls im Umfang seines Obsiegens als erstattungsfähig anzusehen.

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IBRRS 2005, 0232

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.03.2001 - VK-SH 03/01

1. Liegt eine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB vor, dann ist Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages nach dieser Vorschrift, dass das ursprünglich eingeleitete Nachprüfungsverfahren zulässig war.

2. Ausnahmen von der Rügepflicht können sich ergeben, wenn dieser Zweck durch eine Rüge nicht erreicht werden könnte. Das ist der Fall, wenn der Verfahrensfehler erst während des Nachprüfungsverfahrens entdeckt wird. Eine Rüge ist aber nicht schon deshalb entbehrlich, weil der Zuschlag unmittelbar bevorgestanden hätte. Eine Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB bedarf weder einer bestimmten Form noch einer umfassenden rechtlichen Begründung.

3. Die Möglichkeit, dass ein Auftraggeber einer Rüge nicht folgt, besteht immer. Sie macht die Rüge jedoch nicht entbehrlich. Etwas anderes gilt, wenn die Erfolglosigkeit der Rüge aufgrund konkreter Anhaltspunkte von vornherein feststeht. Die Auffassung, das von dem Erfordernis der Rüge abgesehen werden kann, weil die Gefahr bestehe, dass die Vergabestelle gerade werden der Rüge den Zuschlag sogleich erteilt, vermag nicht zu überzeugen. In diesem Fall würde dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich ein vorsätzlich rechtswidriges Handeln unterstellt. Das erscheint aber vor dem Hintergrund, dass die Verwaltung bereits gemäß Art. 20 Abs. 3 GG zu rechtmäßigem Handeln verpflichtet ist, nicht vertretbar.

4. Wenn der Beigeladene einen eigenen Sachantrag in der Hauptsache stellt und sich insofern an dem Kostenrisiko beteiligt hat, entspricht es in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, bei einem Obsiegen seine zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen ebenfalls als erstattungsfähig anzusehen.

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IBRRS 2005, 0231

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 29.04.2003 - VK-SH 11/03

1. Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots sind nach den EG-Vergaberichtlinien sind beispielhaft die Kriterien Preis, Qualität, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Ästhetik , Zweckmäßigkeit, Kundendienst, Rentabilität, technische Hilfe und technischer Wert heranzuziehen. Die Kataloge dieser Wirtschaftlichkeitskriterien in den Richtlinienbestimmungen sind jedoch weder zwingend noch abschließend. Der öffentliche Auftraggeber kann den Zuschlag unter den zur Wertung zu zugelassenen Angeboten auf das Angebot erteilen, welches unter Berücksichtigung aller im konkreten Fall wesentlichen einzelnen Aspekte das beste Preis-Leistungs-Verhältnis bietet. Das wirtschaftlichste Angebot kann das Angebot sein, bei dem das günstigste Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung und dem angebotenen Preis erzielt wird. In diesem Sinne wird durch § 25 Nr. 3 Satz 2 VOL/A verdeutlicht, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist.

2. Die Auswahl verschiedener Kriterien für die Auftragserteilung mit einer Wertigkeit ist zulässig, ein öffentlicher Auftraggeber hat sich bei der Vergabeentscheidung an diesen zu orientieren.

3. Eine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB wird nicht dadurch erfüllt, wenn Streit darüber besteht, ob das dem behaupteten Vergabeverstoß zugrunde liegende Verhalten des Auftraggebers tatsächlich vergaberechtswidrig ist.

4. Sinn und Zweck der Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 GWB ist es , die Vergabekammer nicht mit Fällen zu befassen, die bei rechtzeitiger Rüge noch durch die Vergabestelle selbst zu korrigieren wären.

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IBRRS 2005, 0230

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 01.04.2003 - VK-SH 07/03

1. Die Vergabestelle hat bei der Frage nach der Gleichwertigkeit von Nebenangeboten einen Beurteilungsspielraum, der von der Vergabekammer nur begrenzt überprüfbar ist.

2. Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Vergabestelle ist auf den Einzelfall bezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an folgenden Grundsätzen ausrichtet: Sofern das Nachprüfungsverfahren vorwiegend auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln behandelt, ist in der Regel die Beauftragung eines Anwaltes nicht notwendig. Dagegen ist die Erstattungsfähigkeit gegeben, wenn nicht einfach gelagerte Rechtsfragen betroffen sind, die auch die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens als solches betreffen, oder der in Rede stehende Auftrag herausragende Bedeutung für die Vergabestelle hat. Zu berücksichtigen ist auch, inwieweit der Vergabestelle juristisch hinreichend geschultes Personal zur Bearbeitung der relevanten Sach- und Rechtsfragen zur Verfügung steht. Dabei sind auch die regelmäßig knapp bemessenen Zeitvorgaben im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen.

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IBRRS 2005, 0222

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 31.03.2003 - VK-SH 06/03

1. Ist es dem Antragsteller vor Einreichung des Nachprüfungsantrags nicht möglich, zusätzliche Informationen über das Angebot der Beigeladenen zu erhalten, genügen die Äußerung von konkreten Vermutungen zum Zeitpunkt der Antragseinreichung.

2. Hat der Antragsteller vor der Akteneinsicht keine Kenntnis von den seinem Vortrag zugrundeliegenden Tatsachen, hat er dennoch seine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB erfüllt. Denn für das Erfordernis einer Rüge ist positive Kenntnis notwendig gewesen; bloße Vermutungen reichen dagegen nicht aus.

3. Der Vergabestelle steht bei der Beurteilung der technischen Gleichwertigkeit ein Spielraum zu.

4. Auch ist bei der Bewertung der Angemessenheit der Preise grundsätzlich auf den Gesamtpreis als Endsumme des Angebots abzustellen. In besonderen Fällen können auch gewichtige Einzelpositionen zu betrachten sein.

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IBRRS 2005, 0221

VK Hessen, Beschluss vom 02.06.2004 - 69d-VK-24/2004

1. Die Evidenz eines Angebotsausschlusses als Zulässigkeitsaspekt eines Nachprüfungsantrags (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.10.2003, Az.: 11 Verg 9/03) liegt vor, wenn die Vergabestelle die Abgabe einer Bepreisung zulässigerweise verlangt und die Wesentlichkeit durch den Hinweis auf einen anderenfalls zwingenden Ausschluss in den Vergabeunterlagen dokumentiert.*)

2. Der Ausschluss eines Angebotes wegen fehlender Preisangaben gem. §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A ist dann zwingend, wenn die Vergabestelle die Wesentlichkeit der Preisangaben in den Verdingungsunterlagen vorab durch einen Ausschluss des Angebots bei fehlender Bepreisung festlegt.*)

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IBRRS 2005, 0220

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.06.2000 - VK-SH 03/00

1. Gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A kann der Auftraggeber über die Zulassung von Änderungsvorschlägen oder die Abgabe von Nebenangeboten entscheiden. Ihm ist hier ein Ermessen eingeräumt.

2. Technische Aufklärungsgespräche dürfen nur mit dem Ziel der weiteren Erläuterung des jeweiligen Angebots, nicht aber mit dem Ziel einer Angebotsergänzung oder -veränderung geführt werden. Gewertet werden dürfen nur solche Angebote, die zum Zeitpunkt der Eröffnung vorlagen. Zwar lässt § 24 Nr. 3 VOB/A ausnahmsweise auch Verhandlungen über Änderungen der Angebote und Preise zu - allerdings nur, soweit sie sog. unumgängliche technische Änderungen betreffen; dies trifft auf eine Ergänzung eines Nebenangebots schon um sicherheitstechnische Zusatzmaßnahmen nicht mehr zu.

3. Es liegt in der Risikosphäre des Bieters, ob ein Nebenangebot tatsächlich Gleichwertigkeit erreicht und damit berücksichtigungsfähig wird. Ein Angebot muss bereits bei der Abgabe so beschaffen sein, dass es als gleichwertig angesehen werden kann. Das Fehlen des Nachweises der technischen Gleichwertigkeit hat zur Folge, dass das Angebot als unvollständig einzustufen und nach § 25 Nr. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen ist.

4. Ist ein Angebot nicht rechtsverbindlich unterzeichnet, verstößt es gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A und ist zwingend aus der Wertung gem. § 25 Nr. 1 Ziff. b) VOB/A auszuschließen.

5. Rechtsverbindliche Unterschrift gem. § 21 VOB/A bedeutet, dass die Unterschrift unter dem Angebot eines Bieters von einer Person stammt, die unter Berücksichtigung der einschlägigen rechtlichen Vorschriften zur Abgabe des Angebots berechtigt war, d. h. über die erforderliche Vertretungsmacht nach außen verfügte.

6. Die Vergabestelle darf sich darauf verlassen, dass die Unterschriften unter den Angeboten von Bietern rechtsverbindlich sind, wenn die Vertretungsmacht gesetzlich geregelt ist.

7. Ein Verstoß gegen das Verbot der unzulässigen Koppelung von Angeboten stellt einen Verstoß gegen den in § 2 Nr. 1 VOB/A niedergelegten Wettbewerbsgrundsatz dar. Das Koppelungsverbot dient dem Schutz des Wettbewerbs.

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IBRRS 2005, 0218

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13.03.2001 - VK-SH 02/01

1. Nach § 100 Abs. 2 lit. f GWB ist nicht einschlägig. Danach sind sogenannte Sektorenauftraggeber nicht an die Regelungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge gebunden. Dies gilt aber nicht für die sogenannte sektorenfremde Beschaffung, also für Beschaffungen auf den Gebieten, auf denen der jeweilige Sektorenauftraggeber nicht tätig ist.

2. Mit der Zuschlagserteilung ist das Vergabeverfahren gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB wirksam beendet worden. Dies gilt auch dann wenn die Vergabestelle die Bieter, also auch die Antragstellerin, nicht über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert hat. Ein solcher etwaiger Verstoß gegen Informationspflichten nach den §§ 27 ff. VOB/A würde lediglich einen Verfahrensfehler beinhalten, aber nicht zur Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung führen. Eine isolierte Überprüfung der Zuschlagserteilung ist damit nicht möglich. Auch, soweit damit ein effektiver Rechtsschutz praktisch erschwert, wenn nicht ausgeschlossen ist, ist eine unmittelbare Anwendung der Rechtsmittelrichtlinie vom 30.12.1998 89/665 EWG, um die Zuschlagserteilung überprüfen zu können, nicht möglich.

3. Ein Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung ist unzulässig, wenn sich das Nachprüfungsverfahren bereits vor der Antragstellung erledigt hat.

4. Der regelmäßigen Höchstgebühr von 50.000,-- DM ist eine Auftragssumme von 300 Mio. DM gegenüberzustellen, während der Mindestgebühr von 5.000,-- DM die Auftragssumme bis zu einem Wert von 2 Mio. DM (alle Auftragssummen bis zur Höhe des Schwellenwertes von 1 Mio. EURO für Teillose in VOB-Verfahren) zuzuordnen sind.

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IBRRS 2005, 0217

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 10.05.2004 - VK-SH 19/02

1. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB knüpft nach seinem klaren Wortlaut die Kostenverteilung ausschließlich an den Erfolg oder Misserfolg des Nachprüfungsantrags. Die Norm räumt nicht die Befugnis ein, davon abweichend die Kosten der Vergabekammer auch nach Billigkeitserwägungen zu verteilen. Eine Billigkeitsentscheidung sieht das Gesetz in § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB lediglich insoweit vor, als die Vergabekammer aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung von Gebühren (ganz oder teilweise) absehen kann.

2. Die Heranziehung der Grundsätze zur Analogie ist nicht nötig, weil das Gesetz für das Verfahren vor der Vergabekammer - anders als für das Beschwerdeverfahren, in dem grundsätzlich die Kostenvorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden sind, - eine ausdrückliche Regelung enthält.

3. Soweit Vergabekammern vereinzelt Billigkeitsgesichtspunkte wegen eines ein Nachprüfungsverfahren begründenden Verhaltens der Vergabestelle bei der Kostenentscheidung, insbesondere im Falle des Vorliegens einer Antragsrücknahme durch den Antragsteller, berücksichtigt haben, erfolgte dieses zumeist allein unter Hinweis auf § 128 Abs. 3 GWB.

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IBRRS 2005, 0214

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.05.2003 - VK-SH 16/03

1. Gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. "Unverzüglich" heißt nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB "ohne schuldhaftes zögern". Entsprechend ist der Begriff auch in § 107 Abs. 3 GWB auszulegen. Angesichts der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren im Allgemeinen gelten, bedeutet das im Regelfall, dass der Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften binnen ein bis drei Tagen gerügt werden muss, und zwar auf dem schnellstmöglichen Wege.

2. Die Vergabestelle muss ihre bereits bei Ausschreibung vorliegenden Prüfungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen kundtun. Für den Fall, dass eine Bewertungsmatrix vor Beginn der Ausschreibung vorliegt, muss die Vergabestelle diese auch bekannt geben.

3. Wenn es an einem Maßstab fehlt, den Angebotspreis des Bieters im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung als „ungewöhnlich niedrig“ i. S. d. § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOL/A zu qualifizieren, ist die Vergabestelle nicht gehalten, das Angebot in besonderer Weise zu überprüfen.

4. Ob § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A eine bieterschützende Vorschrift i.S.d. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist, ist in der Rechtsprechung umstritten. Einerseits wird die Auffassung vertreten, der Vorschrift komme grundsätzlich keine drittschützende Wirkung im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB dergestalt zu, dass ein Konkurrent sich im Nachprüfungsverfahren auf deren Verletzung berufen könne. Die Regelung diene in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor einer qualitativ schlechten Leistung oder einer finanziellen Nachforderung des Auftragnehmers. Nach anderer Ansicht kommt den die Behandlung eines sog. Unterangebotes geltenden Vorschriften der VOL/A und der VOB/A einen bieterschützenden Charakter zu.

5. Nach § 2 Nr. 2 VOL/A sind Leistungen unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben. Dies schließt jedoch nach der Rechtsprechung eine Beauftragung eines Dritten, der als Erfüllungsgehilfe der Vergabestelle tätig wird, mit der Vorauswahl unter den eingegangenen Angeboten nicht aus.

6. Eine hohe Anzahl von Rechenfehlern kann die Zuverlässigkeit eines Bieters infrage stellen.

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IBRRS 2005, 0213

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.05.2003 - VK-SH 15/03

1. Kann der Bieter schon anhand der Ausschreibung erkennen, dass die Ausschreibungsbedingungen geeignet sind, den Bieter zu benachteiligen, muss der Bieter vor Ablauf der Angebotsfrist seiner Rügepflicht nachkommen.

2. Einer Aufklärungsverhandlung bedarf es nicht, wenn infolge einer eindeutigen Regelung in den Verdingungsunterlagen kein Zweifel i. S. d. § 24 Nr. 1 VOL/A vorliegt.

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IBRRS 2005, 0212

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.04.2000 - VK-SH 01/00

Der regelmäßigen Höchstgebühr von 50.000 DM ist eine Auftragssumme von 300 Mio. DM gegenüberzustellen, während der Mindestgebühr von 5.000 DM die Auftragssumme bis zu einem Wert von 2 Mio. DM zuzuordnen ist.

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IBRRS 2005, 0211

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09.02.2001 - VK-SH 01/01

1. Die Lieferkonzession ist kein entgeltlicher Vertrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB. Die Definition des öffentlichen Auftrages findet sich im § 99 Abs. 1 GWB. Maßgebliches Merkmal ist, dass es sich um einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer handelt, der beispielsweise Lieferleistungen zum Gegenstand hat. Ein öffentlicher Auftrag liegt nur dann vor, wenn dem Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers ein Entgelt gewährt wird.

2. Wenn wie hier keine Vergütung in Form von Geld vorgesehen ist, sondern vielmehr das Recht eingeräumt wird, die eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten, handelt es sich um eine Lieferkonzession und nicht um einen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB.

3. Dienstleistungskonzessionen fallen nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 EWG. Es ist zwar hinsichtlich des Bauauftrags allgemein anerkannt, dass dieser bei richtlinienkonformer Auslegung auch Baukonzessionen erfasst. Gleiches gilt aber nicht für Dienstleistungskonzessionen und Lieferkonzessionen. Diese sind nicht bei richtlinienkonformer Auslegung als Dienstleistungs- oder Lieferauftrag anzusehen. Während nämlich die Baukoordinierungsrichtlinie (93/37 EWG) auch Baukonzessionen regelt, enthalten die entsprechenden Richtlinien für Dienstleistungen und Lieferaufträge keine Regelungen im Hinblick auf Konzessionen.

4. Da die VOL die eigentlichen Vorschriften für das Vorgehen beim Abschluss von Lieferaufträgen beinhaltet und Lieferkonzessionen dort nicht regelt, ergibt sich, dass sie nicht vom Anwendungsbereich des § 99 Abs. 1 GWB erfasst werden.

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IBRRS 2005, 0210

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.06.2003 - VK-SH 17/03

1. Die zur Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB erforderliche Darlegung eines zumindest drohenden Schadens bedingt eine konkrete Aussicht auf die Erteilung des Zuschlags. Diese Aussicht ist auf eine plausible und nachvollziehbare Berechnung zu stützen.*)

2. Soweit ein Bieter nicht für alle ausgeschriebenen Lose ein Angebot abgibt, ist seinem Angebot immanent, dass er auf passende Angebote anderer Bieter für die durch ihn selbst nicht angebotenen Lose angewiesen ist. Bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes kann der Blickwinkel nicht auf Angebote für einzelne Lose verkürzt werden.*)

3. Ein Antrag auf inzidente Prüfung der Rechtmäßigkeit der Aufhebung einer vorangegangenen Ausschreibung ist unzulässig, soweit der Antrag erstmals im laufenden Nachprüfungsverfahren gestellt wird.*)

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IBRRS 2005, 0209

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2004 - Verg 101/04

1. Einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft sind nicht antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB.

2. Unterfällt die Vergabe eines Auftrages dem Ausnahmetatbestand von § 100 Abs. 2 d GWB, sind die Bestimmungen der §§ 102 ff GWB auf das gesamte Vergabeverfahren nicht anwendbar.

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IBRRS 2005, 0202

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.12.2004 - 1 VK 73/04

1. Bei einer Verdachtsrüge beträgt die Rügefrist bis zu zwei Wochen.

2. Ein missverständliches Zuschlagskriterium darf nicht ausgewertet werden.

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IBRRS 2005, 0201

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.11.2004 - 1 VK 70/04

§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat nur in Ausnahmefällen bieterschützende Wirkung.

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IBRRS 2005, 0200

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.11.2004 - 1 VK 69/04

1. Die Entscheidung der Vergabekammer kann auch in der Verpflichtung des Auftraggebers zur Vertragskündigung nach Ablauf der Vertragslaufzeit bestehen.

2. Es ist immer dann von einem neuen Auftrag und somit von dem Bedarf eines neuen Vergabeverfahrens auszugehen, wenn die Vertragsverlängerung oder -umgestaltung nur durch eine beiderseitige Willenserklärung zu Stande kommen kann.

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IBRRS 2005, 0181

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.09.2004 - W (Kart) 25/04

Zur Frage, ob die Vergabestelle bereits die Abgabe paralleler Angebote als solche zum Anlass für einen Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A nehmen darf, oder ob sie zu Nachforschungen bei den jeweils beteiligten Bietern darüber verpflichtet ist, ob ausnahmsweise durch geeignete Maßnahmen eine Beeinträchtigung des Geheimwettbewerbs ausgeschlossen ist.

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IBRRS 2005, 0178

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19.01.2005 - VK-SH 37/04

1. Die gemäß § 107 Abs. 3 GWB erforderliche Rüge gegenüber dem Auftraggeber kann auch durch eine unverzügliche Anrufung der Vergabeprüfstelle (§ 103 Abs. 2 GWB) erfolgen.*)

2. Ersparnisse bezüglich Aufwendungen des Auftraggebers, die nicht Gegenstand der zu erbringenden Leistung sind (z.B. nicht ausgeschriebene Entsorgungsdienstleistungen), können bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes als Folgekosten i.S.v. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A berücksichtigt werden, wenn diese Aufwendungen in einem unmittelbaren Zusammenhang zur ausgeschriebenen Leistung stehen, die zu ersparenden Kosten objektiv ermittelbar sind und "Folgekosten" als Zuschlagskriterium benannt worden sind.*)

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IBRRS 2005, 0177

BGH, Urteil vom 09.12.2004 - VII ZR 265/03

a) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, daß ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam (im Anschluß an BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143).*)

b) Eine derartige Klausel kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abzulösen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f. und vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463).*)

IBRRS 2005, 0167

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.11.2004 - 1 VK 68/04

1. Erkennbar und zu rügen im Sinn von § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist insbesondere die Wahl der falschen Vergabeart.

2. Das Kassen- und Kontrollsystem eines Großstadions kann nach der VOB/A ausgeschrieben werden.

3. Der Rahmen des vorgegebenen Gegenstands des Verhandlungsverfahrens ist überschritten, wenn eine Vereinbarung dahingehend getroffen werden soll, dass ein Teil gebrauchte, wenn auch weitgehend neuwertige Anlagenteile geliefert werden sollen.

4. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A hat nur in Ausnahmefällen bieterschützende Wirkung.

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IBRRS 2005, 0166

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.10.2004 - 1 VK 67/04

1. Auch bei der Vergabe nach VOF besteht keine Verpflichtung zur Bekanntgabe der Reihenfolge und der exakten Gewichtung der Auswahlkriterien durch den Auftraggeber.

2. Auch im Verfahren nach VOF ist die ausschreibende Stelle an die veröffentlichten Eignungskriterien gebunden.

3. Der Auftraggeber muss dokumentieren, dass bei Verknüpfung zwischen ausgeschriebener Tragwerksplanung und vorhergehender Machbarkeitsstudie kein Ausschlussgrund nach § 6 Abs. 2 VOF besteht.

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IBRRS 2005, 0159

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19.02.2003 - VK-SH 02/03

1. Nach § 110 Abs. 2 Satz 1 1. HS GWB stellt die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens dem Auftraggeber nur zu, wenn der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Die Vergabekammer muss eine Vorprüfung hinsichtlich der Zulässigkeit und Begründetheit vornehmen und darf den Nachprüfungsantrag nicht ohne weiteres weiterleiten. Eine Schutzschrift ist daher nur sinnvoll, wenn der Auftraggeber eindeutige Hinweise auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des erwarteten Nachprüfungsantrags hat. Mit der Schutzschrift teilt er der Vergabekammer diese Umstände mit und führt dadurch die Offensichtlichkeit der Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit her. In der praktischen Anwendung des Instrumentariums der Schutzschrift bedeutet dies, dass der Auftraggeber eindeutig, d.h. anhand von Schriftstücken, belegen können muss, dass der Antrag unzulässig oder unbegründet ist, und dass dies aus den Unterlagen "ins Auge sticht". Dies ist bei einem umfangreichen Dokumentenkonvolut, das die Vergabekammer erst mit viel Aufwand studieren muss, regelmäßig nicht der Fall.

2. Durch die Rüge soll dem Auftraggeber Gelegenheit gegeben werden, den möglichen Fehler unter Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens zu korrigieren. Steht aber von vornherein fest, dass die Rüge ohne Erfolg bleiben würde, ist eine solche entbehrlich. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, dass sie von vornherein und unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird.

3. § 97 Abs. 7 GWB begründet für die Bieter eines Vergabeverfahrens einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Hierdurch wird dem Bieter ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen gewährt. Subjektive Bieterrechte können sich aus dem einfachen materiellen Recht einschließlich der über die Vergabeordnung zum Außenrecht erstarkten Verdingungsordnungen ergeben. Dabei ist der Begriff der subjektiven Rechte weit auszulegen. Zentrale Zielvorgabe für den subjektiven Bieterschutz ist im Bereich des Vergaberechts der Schutz des Bieters vor der Willkür des Auftraggebers. Dafür sind auch die in der Verdingungsordnung für Bauleistungen normierten subjektiven Eignungs- und objektiven Zuschlagskriterien von Bedeutung. Subjektiven Bieterschutz ist dabei auch den Vorschriften über die Beschreibung der Leistung nach § 9 VOB/A, das Nachverhandlungsverbot nach § 24 VOB/A oder den Bestimmungen über die Bewertung der Angebote nach § 25 VOB/A beizumessen. Sie vermitteln allerdings nur insoweit subjektive Rechte für einzelne Bieter, als sie deren jeweiligen Schutz bezwecken und sie vor unmittelbar aus einem Verstoß resultierenden Schaden oder sonstigen Nachteilen bewahren sollen.

4. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Aus dieser Formulierung wird gefolgert, dass die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen.

5. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A sind Angebote auszuschließen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen. Da § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A aber als Soll-Vorschrift formuliert ist, ist der Ausschluss eines Angebots, das geforderte Erklärungen nicht enthält, nicht zwingend. Er setzt vielmehr die Prüfung voraus, ob das Angebot sich deswegen nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet. Hat das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen keinen Einfluss auf den Wettbewerb und die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts, so besteht kein Anlass, das Angebot von vornherein auszuschließen. Unerheblich ist es daher, wenn Erklärungen fehlen, die ohne Einfluss auf die Preise und damit auf das Wettbewerbsergebnis sind, sodass ihre nachträgliche Ergänzung die Wettbewerbsstellung des Bieters nicht verändert. Das gilt insbesondere bei komplexen Ausschreibungen, bei denen selbst einem sorgfältigen Bieter Fehler bei der vollständigen Erfassung der Ausschreibungsunterlagen unterlaufen. Nach aller Lebenserfahrung spricht viel dafür, dass bei Ausschreibungen mit erheblicher Komplexität - wie z.B. auch bei dem vorliegenden Verfahren - kaum ein Bieter gefunden werden kann, der alle Positionen der ausgeschriebenen Leistung vollumfänglich und ohne jede Möglichkeit der Beanstandung abdeckt.

Ein im Detail unvollständiges Angebot in die Wertung aufzunehmen, setzt voraus, dass die zur Bewertung berufene Vergabestelle die Geringfügigkeit der Lücken verlässlich bestimmen kann. Daran fehlt es, wenn z.B. die kalkulatorischen Auswirkungen erst in Nachverhandlungen mit dem Bieter nachgewiesen werden können.

6. Die Soll-Vorschrift in § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A wird als Muss-Vorschrift gelesen.

7. Für die Bestimmung des Erklärungsinhalts kommt es auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe an.

8. Auch Angebotslücken können durch Aufklärungsgespräche oder -schreiben geschlossen werden. Dies gilt allerdings nur für solche fehlenden Angaben im Angebot, deren Ergänzung nicht geeignet ist, das Angebot zu ändern, weil andernfalls einzelne Bieter eine unzulässige Chance erhielten, ihr Angebot nachzubessern.

9. Gibt der Bieter ein Angebot ab, welches den Verdingungsunterlagen nicht entspricht, oder macht er sich diese ganz oder teilweise nicht zu eigen, so liegt ein Vertragsangebot in abgeänderter Form vor, das der Auftraggeber insbesondere dann nicht annehmen kann, wenn er sich bei der Vergabe an die VOB hält, wozu er verpflichtet ist.

10. Nach § 6 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B gelten Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung. Hierbei handelt es sich z.B. um Frost, Schneefall, Sturm, Regen, Nebel, Wind, Eis, Hagel und andere Witterungseinflüsse, mit denen üblicherweise nach dem Jahresablauf zu rechnen ist. Lediglich ausnahmsweise können nicht vorhersehbare, außergewöhnliche und gegen alle Erfahrung stark auftretende Witterungsverhältnisse im Einzelfall zu einer Verlängerung der Ausführungszeit führen. Zu ihnen zählen z.B. eine besonders lang anhaltende ungewöhnliche Kältewelle wie z.B. in den Wintern 1978/79, 1996/97 mit monatelangem durchgängigen Bodenfrost, wolkenbruchartige Regenfälle, die so stark und selten sind, dass damit an der Baustelle im Durchschnitt nur alle 20 Jahre einmal zu rechnen ist. Nicht jedes Schlechtwetter, sondern nur eine ganz außergewöhnliche Schlechtwetterlage führt zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen.

11. Führen Unvollständigkeiten des Angebots eines Bieters zu Recht zu seinem Ausschluss, dürfen sie nicht durch Aufklärung des Angebotsinhalts nach §§ 24 Nr. 1 Abs. 1, 24 Nr. 3 VOB/A behoben werden, hat aber die Vergabestelle mit einem von mehreren anderen Bietern trotz gleichfalls vorliegender Unvollständigkeiten von dessen Angebot nachverhandelt, so verletzt das Vergabeverfahren insgesamt das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot.

12. Macht der Auftraggeber von seiner ihm in § 24 VOB/A eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, nach Öffnung der Angebote technische Detailfragen mit einzelnen Bietern aufzuklären, so muss er diese Möglichkeit zur Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen in gleichem Umfang auch allen anderen Bietern gewähren. Er ist zur Vermeidung einer gleichbehandlungswidrigen Diskriminierung insbesondere daran gehindert, bei der Beurteilung der Aufklärungsfähigkeit gegenüber einzelnen Bietern strengere Maßstäbe anzulegen. Abhilfe kann in einem solchen Fall - da eine Nachverhandlung und damit eine Gleichbehandlung im Unrecht rechtlich nicht zulässig ist - nur durch die Aufhebung der Ausschreibung geschaffen werden.

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IBRRS 2005, 0158

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.09.2003 - VK-SH 23/03

1. Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Entspricht die wirtschaftliche Bedeutung dem Durchschnitt, ist grundsätzlich eine mittlere Gebühr angemessen.

2. Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 kann die Gebühr aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

3. Gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB kann aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung der Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden. Diese Ermäßigungsmöglichkeit kann unter Berücksichtigung der Ermäßigungstatbestände der §§ 128 Abs. 2 Satz 2 und 128 Abs. 3 Satz 3 GWB nur dann Anwendung finden, soweit dadurch Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die nicht im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung oder dem Verwaltungsaufwand stehen. Dieses ist der Fall, wenn die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren aufgrund einer Fehlinformation oder eines sonstigen Fehlverhaltens der Antragsgegnerin eingeleitet hat oder die allgemein angespannte wirtschaftliche Lage der ganzen Branche eine Ermäßigung indiziert.

4. Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG ist derjenige zur Zahlung der Kosten verpflichtet, wer eine Amtshandlung veranlasst hat oder zu dessen Gunsten sie vorgenommen wird. Daraus folgt, dass die Antragstellerin Kostenschuldnerin der gemäß § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB zu entrichtenden Gebühr sowie der notwendigen Auslagen der Vergabekammer ist.

5. In der Regel ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch die Vergabestelle deshalb als notwendig i.S.d. §§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, 120 Abs. 3 Satz 2 LVwG anzuerkennen, da eine Einschränkung auf in besonderem Maße schwierige und bedeutsame Nachprüfungsverfahren weder geboten scheint noch praktisch brauchbar ist, sich eine Grenze für Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben lässt und im Interesse einer zeitnahen Erfüllung von verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten der Vergabestelle Kleinlichkeit bei der Beurteilung der Notwendigkeit nicht am Platze ist. Von daher ist es sachgerecht, auch auf Seiten der Vergabestelle die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten.

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IBRRS 2005, 0157

VK Halle, Beschluss vom 20.02.2004 - VK Hal 41/03

1. Es kann dahinstehen, ob seitens der Antragstellerin ein Interesse am Auftrag gegeben ist und eine Verletzung ihrer Rechte vorliegt, wenn es an einem bereits eingetretenen oder drohenden Schaden mangelt. Ein drohender Schaden liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der antragstellende Bieter selbst dann evident keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß ausgeräumt würde.

2. Verhandlungen mit dem Ziel, die beabsichtigte Weitergabe von Teilleistungen an Nachunternehmen zu verringern bzw. zu vergrößern sind durch § 24 VOB/A nicht gedeckt. Eine Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer laufen auf einen tief greifenden Eingriff in die Angebotsgestaltung der Antragstellerin hinaus. Solche Verhandlungen beinhalten die Gefahr, dass im Verfahren die kalkulatorischen Grundlagen zu Lasten anderer Bewerber und zu Gunsten der Antragstellerin verändert werden. Dies kann im Rahmen der Wettbewerbsgleichheit nicht hingenommen werden und widerspricht dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB.

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IBRRS 2005, 0156

VK Halle, Beschluss vom 17.10.2003 - VK Hal 26/03

1. Im Vorabgestattungsverfahren müssen mögliche und damit bezogen auf den Ausschreibungsgegenstand hinreichend wahrscheinliche Interessenverletzungen gegenübergestellt werden.

2. Das Erfordernis der Gleichbehandlung verbietet ein Nachschieben von Unterlagen, die sich auf den Wettbewerb auswirken. Die Geeignetheit ist ein entscheidendes Kriterium für den Ausgang eines Wettbewerbsverfahrens. Die Eignung darf demnach nicht im Nachhinein hergestellt werden.

3. Das grundsätzlich immer bestehende Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss von Vergabeverfahren kann sich nur auf den gesetzeskonformen Abschluss eines Vergabeverfahren beziehen. Fehlt die Eignung eines Bewerbers, so ist dieser grundsätzlich nicht zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern.

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IBRRS 2005, 0149

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20.01.2004 - VK Hal 38/03

Gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB findet das Verwaltungskostengesetz (VwKostG) Anwendung. Dazu bestimmt § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, dass Kostenschuldner derjenige ist, der die Amtshandlung veranlasst hat.*)

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IBRRS 2005, 0148

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.01.2004 - VK Hal 34/03

1. Der Antragsteller muss keinen Antrag mit tenorierungsfähigem Inhalt ausformulieren und stellen. Vielmehr genügt es für die Zulässigkeit, wenn sich das Begehren aus der Begründung ergibt; ferner reicht auch die Bezugnahme auf einen Antrag aus, der - erfolglos - bei dem Antragsgegner gestellt worden.

2. Gem. § 97 Abs. 2 GWB hat der Auftraggeber die Teilnehmer an einem Wettbewerb gleich zu behandeln, es sei denn, eine Differenzierung ist aufgrund des GWB selbst ausdrücklich geboten oder gestattet. Der in dieser Bestimmung normierte Gleichbehandlungsgrundsatz gehört zu den elementaren Prinzipien des Gemeinschaftsrechts und des deutschen Vergaberechts.

3. § 24 VOL/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken oder Nebenangebote sowie auch technisch notwendige Änderungen geringen Umfangs eines Angebotes betreffen. Dem Auftraggeber ist es untersagt, nachträglich Verhandlungen darüber zu führen, welche Leistungen konkret durch den Hauptauftragnehmer und welche durch den Nachunternehmer erbracht werden. Ein derartiges Verhandeln deckt § 24 VOB/A nicht, da dies auf eine Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer und mithin auf einen tiefgehenden Eingriff in die Angebotsgestaltung der Antragstellerin hinauslaufen würde. Solche Verhandlungen würden die Gefahr beinhalten, dass im Verfahren die kalkulatorischen Grundlagen zu Lasten anderer Bewerber und zu Gunsten der Antragstellerin verändert werden könnten. Dies kann im Rahmen der Wettbewerbsgleichheit nicht hingenommen werden.

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IBRRS 2005, 0145

VK Bund, Beschluss vom 02.12.2004 - VK 2-181/04

"Newcomern" kann nicht zugemutet werden kann, vor Erteilung des Zuschlags kostspielige Investitionen in sachlicher und personeller Hinsicht vorzunehmen. Die Vorlage entsprechender Eignungsnachweise darf erst eine angemessene Zeit nach Vertragsschluss verlangt werden.

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IBRRS 2005, 0144

VK Arnsberg, Beschluss vom 22.10.2004 - VK 2-20/2004

1. § 13 VgV ist auf ein Unternehmen, das keine bieterähnliche Position erreicht hat, nicht anwendbar.

2. Die Nichtigkeit eines Vertrages nach § 138 BGB erfordert ein kollusives Zusammenwirken beider Vertragsparteien.

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IBRRS 2005, 0143

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2004 - Verg 81/04

1. Der Auftraggeber ist durch die Neufassung der VOL/A nicht gehindert, ein rechtsverbindlich unterschriebenes Angebot zu fordern. Bei einer gesetzlich - z.B. durch die Kommunalordnungen - vorgeschriebenen Gesamtvertretung führt dann das Fehlen einer Unterschrift zum zwingenden Angebotsausschluss.

2. Für einen beabsichtigten Nachunternehmereinsatz hat der Bieter im Umfang der beabsichtigten Nachunternehmerbeauftragung - und zwar grundsätzlich anhand derselben Anforderungen, die vom Auftraggeber für den Nachweis der eigenen Leistungsfähigkeit des Bieters aufgestellt worden sind - die Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers nachzuweisen.

3. Eignungsnachweise unterfallen nicht dem Begriff der "Angaben und Erklärungen" im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A.

4. Ob ein Nachunternehmereinsatz lediglich untergeordneter Natur ist, kann nur aufgrund einer funktionalen Betrachtung des Gesamtauftrags beurteilt werden, für die der auf den Nachunternehmerauftrag entfallende Teil des Angebotspreises oder die an den Nachunternehmer zu entrichtende Vergütung allein nicht ausschlaggebend sind.

5. Die Forderung nach einem Nachweis darüber, dass der Bieter tatsächlich über die Einrichtungen und Mittel des Nachunternehmers verfügt, die für die Ausführung des Auftrags von Bedeutung sind, ist zulässig.

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IBRRS 2005, 0142

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004 - Verg 48/04

1. Hinsichtlich der Fachkunde und der Leistungsfähigkeit kommt es auf die der Bietergemeinschaft insgesamt zur Verfügung stehende Kapazität an; hinsichtlich der Zuverlässigkeit müssen die geforderten Voraussetzungen bei jedem Mitglied der Bietergemeinschaft vorliegen.

2. Das Verhalten des Bieters im Vergabeverfahren und im Wettbewerb kann wichtige Aufschlüsse über seine Zuverlässigkeit liefern. So reichen bereits Manipulationsversuche eines Bieters in einem Aufklärungsgespräch gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A aus, um seine Unzuverlässigkeit zu begründen.

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IBRRS 2005, 0141

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004 - Verg 47/04

Die Antragsbefugnis trotz zwingend auszuschließendem Angebot liegt für den Fall vor, dass der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern gleichermaßen auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen oder alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen und (zum Beispiel) ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen.

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IBRRS 2005, 0140

VK Bund, Beschluss vom 04.10.2004 - VK 3-152/04

Der Fall des nicht eindeutig unterschriebenen Angebotes, bei denen also der Vertragspartner nicht eindeutig ermittelt werden kann, ist in der VOB/A nicht geregelt. Auf diese Fälle ist § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b) VOB/A anzuwenden mit dem Ergebnis, dass ein Ausschluss zwingend zu erfolgen hat.

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IBRRS 2005, 0139

OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.06.2004 - 11 Verg 15/04

Die Formulierung der Rüge als "Hinweis gegenüber der Vergabestelle" ist möglich, jedoch muss nach dem objektiven Empfängerhorizont zumindest durch Auslegung eindeutig erkennbar sein, dass nicht nur eine Anregung zur Optimierung eines Vergabeverfahrens gegeben werden soll, sondern ein Rechtsfehler geltend gemacht wird.

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IBRRS 2005, 0136

EuGH, Urteil vom 13.01.2005 - Rs. C-84/03

1. Der Begriff "Einrichtung des öffentlichen Rechts", der als Begriff des Gemeinschaftsrechts in der gesamten Gemeinschaft autonom und einheitlich auszulegen ist, wird durch die ausschließliche Berücksichtigung der drei in Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG und Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG kumulativ aufgeführten Tatbestandsmerkmale funktionell bestimmt.

2. Daraus folgt, dass für die etwaige Einstufung einer privatrechtlich organisierten Einrichtung als Einrichtung des öffentlichen Rechts ausschließlich zu prüfen ist, ob die betreffende Einrichtung die drei kumulativen Tatbestandsmerkmale von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG und Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG erfüllt, wobei die privatrechtliche Rechtsform der Einrichtung kein Kriterium darstellt, das für sich allein deren Einstufung als öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinien ausschließen könnte.

3. Nach Artikel 1 Buchstabe a der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG genügt es grundsätzlich, dass der Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einer rechtlich von dieser verschiedenen Person geschlossen wird, damit er einen öffentlichen Liefer- oder Bauauftrag darstellt. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Gebietskörperschaft über die betreffende Person eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt und diese Person zugleich im Wesentlichen für die sie kontrollierende Gebietskörperschaft oder Gebietskörperschaften tätig ist.

4. Aufgrund der Übereinstimmung, die zwischen den Definitionsmerkmalen eines Auftrags – abgesehen von dessen Gegenstand – in der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG und der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG besteht, gilt dies auch für die von der Richtlinie 93/37/EWG erfassten Vereinbarungen zwischen Verwaltungen.

5. Wie sich insbesondere aus der zwölften Begründungserwägung der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG und der achten Begründungserwägung der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG ergibt, hat das Verhandlungsverfahren Ausnahmecharakter und darf nur in bestimmten, genau festgelegten Fällen zur Anwendung gelangen. Aus diesem Grund bestimmen die Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG und 7 Absatz 3 Buchstabe a der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG abschließend die Fälle, in denen das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung angewandt werden kann.

6. Die Ausnahmen von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der Rechte nach dem Vertrag im Bereich der öffentlichen Bauaufträge gewährleisten sollen, sind eng auszulegen. Die Mitgliedstaaten können daher weder Tatbestände für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens schaffen, die in den genannten Richtlinien nicht vorgesehen sind, noch die ausdrücklich in diesen Richtlinien vorgesehenen Tatbestände um neue Bestimmungen ergänzen, die die Anwendung des genannten Verfahrens erleichtern, da sie sonst die praktische Wirksamkeit der betreffenden Richtlinien beseitigen würden.

7. Bei der Vergabe von Lieferaufträgen für einheitliche Güter darf das Verhandlungsverfahren nur in den in Artikel 6 Absätze 2 und 3 der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG abschließend aufgezählten Fällen zur Anwendung gelangen.

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IBRRS 2005, 0132

VK Brandenburg, Beschluss vom 21.12.2004 - VK 64/04

Eine Bietergemeinschaft kann vor dem Ablauf der Zuschlagsfrist nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.

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IBRRS 2005, 0120

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.07.2004 - 1 VK LVwA 31/04

1. Es gehört zum Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens, dass der öffentliche Auftraggeber den Gang, vor allem aber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert. Diese Dokumentation dient dabei dem Ziel, die Entscheidung der Vergabestelle sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Es genügt dabei nicht, dass der Vergabevermerk erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und Zuschlagserteilung vorliegt. Vielmehr muss die Dokumentation aus eben diesen Gründen zeitnah nach jeder Einzelentscheidung erfolgen und laufend fortgeschrieben werden. Dabei muss so detailliert vorgegangen werden, dass die das gesamte Vergabeverfahren tragenden Aspekte für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind.

2. Den Auftraggeber trifft gemäß § 22 Nr. 1 VOL/A auch die Verpflichtung zur Dokumentation des rechtzeitigen Eingangs durch Anfertigung eines aussagefähigen Eingangsvermerkes.

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IBRRS 2005, 0119

VK Halle, Beschluss vom 13.11.2003 - VK Hal 31/03

1. Bei einer Bauleistung nach § 1 a VOB/A hat sich der geschätzte Auftragswert auf das insgesamt zu errichtende Bauwerk oder die ganze - sonstige - Baumaßnahme zu beziehen, wobei für die betreffende bauliche Anlage alle Aufträge zusammenzurechnen sind, die für die vollständige Herstellung sowohl in technischer Hinsicht als auch im Hinblick auf die sachgerechte Nutzung erteilt werden müssen.

2. Ob seitens der Antragstellerin ein Interesse am Auftrag gegeben ist und eine Verletzung ihrer Rechte vorliegt, kann dahinstehen, wenn es bereits an einem eingetretenen oder drohenden Schaden mangelt. Ein drohender Schaden liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der antragstellende Bieter selbst dann evident keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß ausgeräumt würde.

3. Die Bieter dürfen zwar an ihren eigenen Eintragungen in den Angebotsunterlagen Änderungen vornehmen, jedoch muss nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 4 VOB/A zweifelsfrei erkennbar sein, was gemeint ist. Ein Angebot mit zweifelhaften Änderungen darf in die Wertung nicht einbezogen werden, sondern muss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A ausgeschieden werden.

4. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die in der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen geforderten Erklärungen enthalten. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen.

5. Aus den Regelungen des § 21 VOB/A und der Ermächtigung aus § 8 VOB/A folgt das Erfordernis der Vorlage der abgeforderten Nachweise zum Submissionstermin.

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IBRRS 2005, 0109

VK Hessen, Beschluss vom 10.06.2004 - 69d-VK-28/2004

1. Ein Nachprüfungsantrag ist auch nach erfolgter Aufhebung der Ausschreibung nicht grundsätzlich unzulässig. Allerdings müssen auch in diesem Fall zunächst die allgemeinen Sachentscheidsvoraussetzungen, insbesondere der §§ 107 Abs. 2 und 3, 108 Abs. 1 und 2 GWB, vorliegen. Fehlen diese, ist der Antrag, wie in jedem Nachprüfungsverfahren, unzulässig.*)

2. War das Angebot aufgrund fehlender Unterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2, § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A von der Wertung auszuschließen, kann es für den Zuschlag nicht mehr in Betracht kommen. Mangels drohenden Schadens fehlt es dem Antragsteller an der erforderlichen Antragsbefugnis.*)

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IBRRS 2005, 0105

EuGH, Urteil vom 11.01.2005 - Rs. C-26/03

1. Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, diese in der Fassung der Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997, ist dahin auszulegen, dass sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Möglichkeit einer wirksamen und raschen Nachprüfung der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen, auch auf Entscheidungen außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens und im Vorfeld einer förmlichen Ausschreibung erstreckt, insbesondere auf die Entscheidung über die Frage, ob ein bestimmter Auftrag in den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 in ihrer geänderten Fassung fällt. Diese Nachprüfungsmöglichkeit steht jedem, der ein Interesse an dem fraglichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, von dem Zeitpunkt an zur Verfügung, zu dem der Wille des öffentlichen Auftraggebers, der Rechtswirkungen entfalten kann, geäußert wird. Die Mitgliedstaaten dürfen daher die Nachprüfungsmöglichkeit nicht davon abhängig machen, dass das fragliche Vergabeverfahren formal ein bestimmtes Stadium erreicht hat.*)

2. Beabsichtigt ein öffentlicher Auftraggeber, mit einer Gesellschaft, die sich rechtlich von ihm unterscheidet und an deren Kapital er mit einem oder mehreren privaten Unternehmen beteiligt ist, einen entgeltlichen Vertrag über Dienstleistungen zu schließen, die in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 in der Fassung der Richtlinie 97/52 fallen, so sind die in dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge stets anzuwenden.*)

IBRRS 2005, 0104

OLG Naumburg, Beschluss vom 14.12.2004 - 1 Verg 17/04

1. Der Vorwurf einer Bieterin gegenüber der Vergabestelle, dass ihr „Angaben/Informationen formell nicht gegeben oder mitgeteilt“ worden seien, stellt keine wirksame Rüge dar.

2. Kenntnis von einem Vergabeverstoß i. S. v. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB liegt bereits dann vor, wenn dem Bieter die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und diese Tatsachen bei objektiver Wertung aus der Sicht des Bieters so offensichtlich einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen, dass der Bieter sich dieser Überzeugung schlechterdings nicht verschließen kann.

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IBRRS 2005, 0103

OLG Naumburg, Beschluss vom 16.12.2004 - 1 Verg 15/04

1. Nach dem unmittelbaren Regelungsgehalt des § 128 GWB hat grundsätzlich der Antragsteller die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer zu tragen (vgl. § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 5 Abs. 1 Satz 1 VwKostG LSA bzw. ebenso § 13 Abs. 1 Nr. 1 BVwKostG); es sei denn, die abweichende Kostenregelung des § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB greift ein.

2. Die Vorschrift des § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB erfasst nur den Fall, dass der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren in formeller Hinsicht ganz oder teilweise unterliegt. Der Gesetzgeber hat nach der Rechtsprechung des X. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes bewusst davon abgesehen, eine vom o. g. Grundsatz abweichende Kostenregelung auch für solche Fälle zu treffen, in denen der Antragsgegner ein bevorstehendes vollständiges oder teilweises formelles Unterliegen dadurch abwendet, dass er den gerügten Vergabeverstoß faktisch heilt.

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IBRRS 2005, 0102

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 01.07.2003 - VK-SH 20/03

Die Erstattungsfähigkeit der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung wird nicht durch die Antragsrücknahme gehindert.*)

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IBRRS 2005, 0094

VK Lüneburg, Beschluss vom 20.12.2004 - 203-VgK-54/2004

1. Es ist davon auszugehen, dass behauptete Mängel und Ungenauigkeiten eines Leistungsverzeichnisses (z.B. Forderung des Auftraggebers nach Fabrikatsangaben) spätestens bei Erstellung des Angebotes festgestellt werden; sie müssen entsprechend unverzüglich gerügt werden.

2. Verlangt die Vergabestelle mit den Vergabeunterlagen vom Bieter zulässigerweise produktidentifizierende Hersteller- und Typenbezeichnungen, ohne dass der Bieter diese Angaben mit seinem Angebot macht, so führt dies zumindest dann, wenn es sich – gemessen am Gesamtangebot - nicht um eine völlig unerhebliche Anzahl von fehlenden Angaben handelt, ohne weiteres Wertungsermessen der Vergabestelle zwingend zum Ausschluss.

3. Eine geringfügige Verschiebung des Eröffnungstermins, die sich im Rahmen von 15 bis maximal 30 Minuten hält, ist als vergaberechtlich tolerierbar anzusehen.

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IBRRS 2005, 0093

VK Lüneburg, Beschluss vom 03.12.2004 - 203-VgK-52/2004

Der Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOB/A gilt auch dafür, dass der Auftraggeber weitere besondere Kriterien für den Ausschluss oder die Zulassung von Nebenangeboten in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich niedergelegt hat und diese Kriterien nicht erfüllt werden.

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IBRRS 2005, 0092

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.02.2003 - VK-SH 03/03

1. Die Anforderungen, die an ein Angebot im Sinne der VOB gestellt werden müssen, sind ausschließlich in den §§ 6, 9ff und 21 VOB/A geregelt.*)

2. Die vom öffentlichen Auftraggeber geforderte Kopie oder Zweitschrift ist nicht als "geforderte Erklärung" im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A zu verstehen. Eine Kopie ist keine eigene oder fremde Erklärung, sondern lediglich die kopierte Form einer Erklärung.*)

3. Die Ausschlussvorschriften nach der VOB/A sind abschließend. Die Voraussetzungen, unter denen Bieter von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden dürfen, können vom öffentlichen Auftraggeber nicht durch besondere Vertragsbedingungen erweitert werden.*)

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IBRRS 2005, 0091

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.02.2003 - VK-SH 01/03

1. Eine Verpflichtung zur Abgabe einer geforderten Erklärung besteht nur dann, wenn die Erklärungen rechtlich zulässig verlangt werden darf. Eine solche Verpflichtung besteht regelmäßig dann nicht, wenn Aussagen zu vergabefremden Kriterien verlangt werden, mit denen allgemein-, sozial-, regionalpolitische oder sonstige Zielsetzungen verfolgt werden, die keinen Bezug zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter haben.*)

2. Will sich der Auftraggeber über das Angebot eines Bieters unterrichten, ist dies im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von § 24 Nr. 1 VOB/A nur dann zulässig, wenn es dem Auftraggeber darauf ankommt, Zweifelsfragen aus dem Angebot selbst zu klären. Dabei darf sich die Erläuterung des wirklichen Angebotswillens des Bieters nur auf notwendig aufklärungsbedürftige Teile des Angebots und nicht auf mehr, vor allem nicht auf eine etwaige Änderung des Angebots beziehen.*)

3. Zulässig ist die Wertung eines im Detail unvollständigen Angebots, wenn dies die Beurteilung seiner Funktionalität durch die Vergabestelle in keiner Weise beeinträchtigt, seine sachlichen Lücken lediglich verhältnismäßig geringfügige Details betreffen und in der Zusammenschau aller abgegebenen Angebote die Wettbewerbsstellung des Bieters nicht ändern, die Zulassung des Angebots keinen Manipulationen Vorschub leistet und keine sonstigen besonderen Umstände vorliegen, die das Verhalten des Bieters in einem unlauteren Licht erscheinen lassen.*)

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