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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2003, 2315

VK Südbayern, Beschluss vom 13.03.2003 - 05-02/03

1. Zu einer Zwischenentscheidung darüber, dass sich das auf die Gewährung von Primärrechtsschutz gerichtete Vergabenachprüfungsverfahren infolge Zuschlagserteilung erledigt hat.*)

2. Gemäß § 115 Abs. 1 GWB darf nach Zustellung eines Antrages auf Nachprüfung an den Auftraggeber dieser vor einer Entscheidung der Vergabekammer und den Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Unter Zustellung i. S. des § 115 Abs. 1 GWB ist nur die förmliche Zustellung nach dem VwZG bzw. den Verwaltungszustellungsgesetzen der Länder gemeint. Eine formlose Bekanntgabe genügt daher nicht, um das Zuschlagsverbot auszulösen. Die Zustellung muss ferner an den richtigen Adressaten bewirkt worden sein, wenn der "richtige Auftraggeber" von dem Antrag Kenntnis erlangt. Aus diesem Grund sieht § 108 Abs. 2 GWB vor, dass die Antragsbegründung die Bezeichnung des Antragsgegners, im Regelfall der Auftraggeber, enthalten muss. Dies soll der Vergabekammer die Zustellung des Nachprüfungsantrages nach § 110 Abs. 2 GWB und damit auch die Anforderung der Vergabeakten ermöglichen.*)

3. Wird der Nachprüfungsantrag an die Vergabestelle zugestellt und braucht sich die Antragsgegnerin dies nach den hier anzuwendenden allgemeinen Verfahrensregeln des Art. 14 Abs. 1 BayVwVfG (Verfahrensvollmacht) nicht zurechnen zu lassen, ist sie nicht gemäß § 115 Abs. 1 GWB gehindert, wirksam einen Vertrag über die streitgegenständliche Leistung zu schließen.*)

4. Ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist dann nicht mehr zulässig, wenn die Erledigung durch Zuschlagserteilung bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer erfolgt ist.*)

5. Zur Vorgehensweise der Vergabekammer bei einer falschen Benennung des Antragsgegners im Nachprüfungsantrag.*)

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IBRRS 2003, 2314

VK Südbayern, Beschluss vom 16.06.2003 - 21-06/03

1. Zum Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB und der BayNpV ("Schwellenwerte").*)

2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.

Da die Vergabestelle in den Angebotsunterlagen die Vergabekammer als zuständige Stelle für die Nachprüfung behaupteter Verstöße genannt und die Antragstellerin glaubhaft dargelegt hat, dass sie keinen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt hätte, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass dies aufgrund des Unterschreitens des Schwellenwertes nicht möglich ist, wäre es unbillig, ihr die Verfahrensgebühr aufzuerlegen. Der Antragsgegner hat die Kosten des durch sein Verhalten begründeten Nachprüfungsverfahrens zu tragen.*)

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IBRRS 2003, 2313

VK Hamburg, Beschluss vom 14.08.2003 - VgK FB 3/03

1. Die Bindefrist (§ 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A) kann nicht nur im Anwendungsbereich der VOB/A, sondern ebenfalls im Anwendungsbereich der VOL/A auch noch nach ihrem Ablauf verlängert werden.

2. Eine Ausschreibung kann aufgehoben werden, wenn sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben. Eine solche Änderung kann auf der Bedarfs- oder der Finanzierungsseite liegen. Mit dem Begriff "wesentlich" wird verdeutlicht, dass die Änderung der Grundlagen der Ausschreibung nicht unbedeutend, sondern einschneidend und nachhaltig sein muss. Erst wenn es für den Auftraggeber unzumutbar erscheint, den Zuschlag auf eines der Angebote zu erteilen, ist diese Schwelle überschritten. Es muss sich stets um außergewöhnliche Umstände handeln.

3. Der Normgeber hat durch die gewählte Zeitform "Perfekt" ("geändert haben") deutlich gemacht, dass es sich um ein Ereignis handeln muss, das bereits stattgefunden hat.

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IBRRS 2003, 2312

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003 - Verg 20/03

1. Zur Frage des Nachweises der fachlichen Geeignetheit der Mitarbeiter in einem Abschleppunternehmen.

2. An die Nachweisanforderungen für die Eignung eines Bieters in den Ausschreibungsbedingungen ist die Vergabestelle gebunden. Das gebietet die Verpflichtung zu einem transparenten Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 GWB) und zur Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB).

3. Ist das Angebot des Bieters auszuschließen, kann der Fortgang des Vergabeverfahrens weder dessen Interessen berühren noch den Bieter durch eine etwaige Nichtbeachtung des Vergaberechts in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen.

4. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist lediglich für den Fall zuzulassen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters, sondern gleichermaßen auch das alleine in der Wertung verbliebene Angebot des beigeladenen Bieters hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen.

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IBRRS 2003, 2311

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003 - Verg 5/03

1. Die Schwellenwertschätzung ist von dem öffentlichen Auftraggeber vor der Einleitung des Vergabeverfahrens (§ 3 Abs. 10 VgV) durchzuführen und bemisst sich nach der erwarteten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung.

2. Eine pflichtgemäße Schätzung muss nach rein objektiven Kriterien erfolgen und trifft jenen Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung veranschlagen würde.

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IBRRS 2003, 2309

VK Südbayern, Beschluss vom 16.07.2003 - 25-06/03

1. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen erhalten. Aus dieser Formulierung wird von der h. M. gefolgert, dass die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen. Dabei ist es erforderlich, dass der Bieter im Angebot auch die jeweils geforderten Einzelpreise und Erklärungen benennt, da es sonst nicht vollständig ist. Fordert der Auftraggeber Angaben über in Einheitspreise einkalkulierte Zuschläge, so ist dies vom Bieter grundsätzlich zu befolgen, zumal solche Angaben durchaus hilfreich für die Ermittlung veränderter Nachtragspreise nach Vertragsabschluß, z. B. gemäß § 2 Nr. 3 bis 7 VOB/B sein können.*)

2. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A werden Angebote ausgeschlossen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen.

Der Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 ("ausgeschlossen werden") weist aus, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Im Falle des Fehlens geforderter Erklärungen ändert hieran auch nichts, dass § 21 Nr. 1 Satz 2 VOB/A Abschnitt 2 nur als Sollvorschrift formuliert ist. Dies erklärt sich aus der Handlungsfreiheit, die außerhalb bereits bestehender rechtlicher Beziehungen in Anspruch genommen werden kann. Sie schließt ein, nicht zur Abgabe eines bestimmten Angebots verpflichtet zu sein.*)

3. Der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A Abschnitt 2 ist daher auch nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen.*)

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IBRRS 2003, 2308

VK Südbayern, Beschluss vom 17.07.2003 - 24-06/03

1. Nach § 16 Abs. 3 VOF hat der Auftraggeber in der Aufgabenbeschreibung oder der Vergabebekanntmachung alle Auftragskriterien anzugeben, deren Anwendung vorgesehen ist. § 16 Abs. 3 VOF ist nicht lediglich eine Formvorschrift, sondern eine Ordnungsvorschrift. Hieraus folgt, dass § 16 Abs. 3 VOF zwar ein Wahlrecht eröffnet, aber zugleich auch eine Verpflichtung vorgibt, alle Auftragskriterien, deren Anwendung vorgesehen ist, anzugeben. Mit Angabe von Kriterien tritt eine Selbstbindung des Auftraggebers ein. Nach diesem Zeitpunkt ist es vergaberechtswidrig, ein als Auftragskriterium angekündigtes Merkmal wieder fallen zu lassen oder etwa nach Aufforderung zur Angebotsabgabe neue Kriterien einzuführen.*)

2. Zur Wahrung des Transparenzgebotes (§ 97 Abs. 1 GWB) ist ein Vergabeverfahren nach dem sog. Präqualifikationsverfahren und auf Grundlage der überarbeiteten Honorarangebote mit den ausgewählten Bietern zu wiederholen. Hierbei hat die Vergabestelle dann vor einem eventuell erneuten Bietergespräch sämtliche Auftragskriterien, die sie anwenden will (möglichst in der Reihenfolge der Bedeutung und der Gewichtung) allen Bietern bekannt zu geben. Eine erneute Überarbeitung der Honorarangebote muss aus der Sicht der Vergabekammer unterbleiben, da durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze die Antragstellerin und die Beigeladene Kenntnis über die jeweiligen Honorarangebote haben und die anderen zu beteiligenden Bieter hiervon nicht unterrichtet sind.*)

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IBRRS 2003, 2306

OLG Celle, Beschluss vom 19.08.2003 - 13 Verg 20/03

1. Die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen fehlender Erfolgsaussicht kommt nur in solchen Fällen in Betracht, in denen sich die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags sofort erschließt. Eine weitergehende Berücksichtigung fehlender Erfolgsaussichten im Verfahren nach § 115 Abs. 2 GWB würde das Recht des Antragstellers verletzen, seine Rügen in dem vorgesehenen Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel des Primärrechtsschutzes überprüfen zu lassen. Sie würde auch dem Ziel der Beschleunigung des Nachprüfungsverfahrens zuwider laufen.*)

2. Zur Frage, wann das Angebot des Bieters eine Unterschrift, die den gesamten Angebotsinhalt abdeckt, enthält.*)

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IBRRS 2003, 2304

OLG Celle, Beschluss vom 21.08.2003 - 13 Verg 13/03

1. Zur Auslegung eines Angebots im Vergabeverfahren im Fall von Widersprüchen zwischen Baubeschreibung und Leistungsverzeichnis, die auf ein Ausschreibungsversehen zurückzuführen sind.*)

2. Ein Auftraggeber, der im Vergabeverfahren in Ausübung seines Ermessensspielraums die technische Gleichwertigkeit des Nebenangebots bejaht hat, ist daran im Nachprüfungsverfahren gebunden, soweit er nicht einen Gesichtspunkt übersehen hat, der so gravierend ist, dass es keinen Ermessensspielraum gibt.*)

IBRRS 2003, 2300

OLG Bremen, Beschluss vom 24.06.2003 - Verg 3/2003

Die Beigeladene hat einen Kostenerstattungsanspruch, wenn sie sich im Interessengegensatz zur Antragstellerin befindet, einen eigenen Sachantrag gestellt oder das Verfahren wesentlich gefördert hat.

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IBRRS 2003, 3383

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.03.2003 - Verg 14/03

1. Mit der Rüge muss der Bieter ein bestimmtes Verhalten des öffentlichen Auftraggebers als vergaberechtswidrig beanstanden.

2. Der Begriff „Rüge“ muss nicht verwendet werden. Erforderlich ist aber, dass ein bestimmtes, konkret zu bezeichnendes Verhalten des Auftraggebers im Vergabeverfahren benannt und als vergaberechtsfehlerhaft getadelt wird.

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IBRRS 2003, 2223

BayObLG, Beschluss vom 25.06.2003 - Verg 9/03

Der Gegenstandswert des Verfahrens vor der Vergabekammer ist in entsprechender Anwendung des § 12a Abs. 2 GKG (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BRAGO) mit 5 % der Brutto-Auftrags- oder Angebotssumme anzunehmen (siehe schon BayObLG Beschluss vom 28.9.2001 Verg 13/01).*)

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IBRRS 2003, 2215

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003 - Verg 32/03

1. Zu den Anforderungen an die Darlegung der Art und des Umfanges der beabsichtigten Nachunternehmerleistungen.

2. Werden die geforderten Nachunternehmererklärungen nicht innerhalb der Frist zur Abgabe eines Angebotes abgegeben, so ist das Angebot zwingend auszuschließen.

3. Zum Ausschluss eines Angebots zwingt bereits, dass Angaben und Erklärungen fehlen, die der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise gefordert hat und die infolge dessen als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung, relevant sein sollen.

4. Eine nachträgliche Anforderung der Nachunternehmererklärung stellt eine unzulässige Nachverhandlung dar. Denn sie ermöglicht es dem Bieter, sein in Bezug auf die geforderte Nachunternehmererklärung bis dahin unvollständiges Angebot zu ergänzen.

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IBRRS 2003, 2214

VK Bremen, Beschluss vom 22.07.2003 - VK 11/03

1. Zur Frage der Gleichwertigkeit eines Nebenangebotes.

2. Wird mit dem Nebenangebot nicht die Gleichwertigkeit nachgewiesen, und wird das Nebenangebot auch nicht den in den Bewerbungsbedingungen enthaltenen Forderungen gerecht, so ist es auszuschließen.

3. Zu der Gleichwertigkeit gehört auch, dass der Bieter darlegt, wie die aus dem Nebenangebot sich ergebenden Risiken durch geeignete Maßnahmen auszuschließen sind.

4. Nebenangebote sind grundsätzlich so zu werten, wie sie abgegeben worden sind.

5. Die Erteilung des Auftrages gemäß der Leistungsbeschreibung an einen Bieter, der erklärt hat, dass der Auftrag so, wie er ausgeschrieben ist, nicht durchgeführt werden kann, hätte zur Folge, dass für das durch den Zuschlag zu begründende Auftragsverhältnis die Regelung des § 4 Nr. 3 VOB/B zur Anwendung kommt. Die Vergabestelle trägt damit das volle Risiko für die Leistungen des Bieters, wenn es im Rahmen der Durchführung des entsprechend der Leistungsbeschreibung erteilten Bauauftrages zu Mängeln oder Schäden kommt. Der Bieter wäre von seiner Haftung nach § 4 Nr. 7 VOB/B bzw. nach Abnahme - nach § 13 Nr. 5 bis Nr. 7 VOB/B entlastet.

6. Dieser Bieter würde, wenn ihm der Zuschlag erteilt werden würde, eine Haftungsbeschränkung eingeräumt werden, die den übrigen Mitbietern nicht zustehen würde, wenn diesen der Zuschlag erteilt werden würde. Die Zuschlagserteilung an den Bieter würde deshalb den insbesondere auch in § 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/A und in der EG-Bau-Liberalisierungsrichtlinie verankerten - Gleichheitsgrundsatz verletzen, der im gesamten Vergabeverfahren gilt.

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IBRRS 2003, 2206

OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.08.2003 - 11 Verg 1/02

1. Einen Feststellungsantrag nach §§ 114, 123 GWB kann nur stellen, wer die Vergabekammer zulässigerweise angerufen hat.*)

2. Hat ein Bieter ein Angebot abgegeben, das bei der ausschließlich am Kriterium des günstigsten Preises ausgerichteten Wertung auf einem der vorderen Plätze liegt und rügt er sodann, die Verdingungsunterlagen enthielten unzulässige, vergaberechtswidrige Anforderungen, so setzt die Darlegung eines eingetretenen oder drohenden Schadens (§ 107 Abs. 2 GWB) voraus, dass die Auswirkungen der gerügten Verstöße auf die Kalkulation des Bieters nachvollziehbar dargelegt werden. Hierzu muss der Antragsteller zumindest plausibel aufzeigen, wie sich ohne die gerügten Verstöße seine Stellung im Wettbewerb gegenüber den übrigen Bietern so verbessert hätte, dass er eine realistische Chance auf Erteilung des Auftrags gehabt hätte.*)

3. Erlöschen sämtliche Angebote, weil die Bindefrist infolge eines Nachprüfungsverfahrens abgelaufen ist und ist der ausgewählte Bieter nach Ablauf der Bindefrist nicht mehr bereit, das Vertragsangebot anzunehmen (§ 28 Nr. 2 VOL/A), so kann dies die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen.*)

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IBRRS 2003, 2196

BGH, Urteil vom 24.06.2003 - KZR 18/01

Es verstößt weder gegen das Pluralitätsgebot noch gegen sonstige sozialversicherungsrechtliche Grundsätze, wenn eine Krankenkasse zur Versorgung ihrer Mitglieder mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln für einen bestimmten Zeitraum nur solche Leistungserbringer zuläßt, die sich vorher in einem Ausschreibungsverfahren durchgesetzt haben.*)

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IBRRS 2003, 2177

OLG Dresden, Beschluss vom 10.07.2003 - WVerg 16/02

1. Nimmt die Vergabestelle mithin von dem ausgeschriebenen Beschaffungsvorhaben endgültig und definitiv Abstand, so spricht alles dafür, dass für ein auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit dem Ziel der Zuschlagserteilung gerichtetes Nachprüfungsbegehren unter dem Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses kein Raum mehr ist.

2. Wird eine solche "Verzichtserklärung" der Vergabestelle im Verlauf eines Nachprüfungsverfahrens abgegeben, dürfte der ursprüngliche Nachprüfungsantrag damit unzulässig werden, weil die Vergabekammer dann gemäß § 114 Abs. 2 S. 2 GWB auf die Feststellung beschränkt ist, dass die Aufhebung der Ausschreibung Vergabevorschriften verletzt habe.

3. Angebote, die § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, müssen ausgeschlossen werden.

4. Die Wertungsvorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A eröffnet schon nach ihrem Wortlaut ("werden ausgeschlossen") kein Wertungsermessen für die Vergabestelle; die Ausschlussentscheidung ist vielmehr zwingend, wenn ihre Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.

5. Allenfalls bei der Beurteilung, ob diese Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite gegeben sind, steht der Vergabestelle ein gewisser, der Kontrolle der Nachprüfungsorgane unterliegender Spielraum zu, soweit der Wertungsausschluss an § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A anknüpft.

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IBRRS 2003, 2148

BayObLG, Beschluss vom 09.07.2003 - Verg 7/03

Zum Vorliegen einer Dienstleistungskonzession, wenn die Durchführung der Leistungen mit keinem oder nur geringem wirtschaftlichen Risiko verbunden ist (hier: Beauftragung mit Leistungen der Notfallrettung nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz; im Anschluss an BayObLGZ 2003 Nr. 22).*)

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IBRRS 2003, 2147

BayObLG, Beschluss vom 01.07.2003 - Verg 3/03

1. Das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB gilt nur bei wirksamer Zustellung des Nachprüfungsantrags an den richtigen Auftraggeber.

2. Zur Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags gegen einen Bevollmächtigten als Auftraggeber.

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IBRRS 2003, 2143

OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.06.2003 - 11 Verg 2/03

1.) Der Ausschluss einer Bietergemeinschaft gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 f) VOL/A setzt den gesicherten Nachweis einer unzulässigen, wettbewerbsbeschränkenden Abrede voraus. Selbst erhebliche Verdachtsmomente reichen nicht aus, sondern erfordern weitere Ermittlungen der Vergabestelle.*)

2.) Auch wenn ein an der Bietergemeinschaft beteiligtes Unternehmen ein selbständiges Angebot hätte abgeben können, liegt eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede nur dann vor, wenn durch die Beschränkung des damit ausgeschalteten potentiellen Wettbewerbs die Marktverhältnisse beeinflusst werden (Spürbarkeit).*)

3.) Für die Beurteilung von Bietergemeinschaften unter dem Gesichtspunkt der Spürbarkeit ist auch auf die Zahl der insgesamt abgegebenen Angebote abzustellen. Bei einem Wettbewerbsverzicht weniger Unternehmen kann eine Marktbeeinflussung entfallen, wenn noch eine größere Zahl weiterer Angebote abgegeben wird.*)

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IBRRS 2003, 2141

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.07.2003 - Verg 34/03

Muss die Vergabestelle im Rahmen der Eignungsprüfung eine erst zukünftig zu treffende Entscheidung der dazu berufenen Fachbehörde prognostizieren, hat sie die Erlaubnislage aufgrund der bestehenden Verwaltungspraxis der Fachbehörde zu beurteilen.

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IBRRS 2003, 2084

KG, Beschluss vom 10.10.2002 - 2 KartVerg 13/02

1. Von Unternehmen, an die sich mehr als drei Jahre nach In-Kraft-Treten des VgRÄG Vergabebekanntmachungen im Land Berlin zur Beschaffung von Computer-Hardware in Berlin im Frühjahr 2002 richten, kann erwartet werden, dass sie sich der Notwendigkeit der gemeinschaftsweiten Ausschreibung von Beschaffungen, die die einschlägigen Schwellenwerte erreichen und der damit verbundenen Rechtsschutzmöglichkeiten bewusst sind. Für diese Unternehmen ist i. S. v. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB erkennbar, dass eine nach § 17 VOL/A verfasste Vergabebekanntmachungen kein gemeinschaftsweites Vergabeverfahren einleitet.*)

2. Wird die Wahl der öffentlichen Ausschreibung nach § 3 VOL/A an Stelle des offenen Verfahrens nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist beanstandet, erfasst die Präklusionswirkung die spätere Nichteinhaltung solcher Bestimmungen, die gerade nur bei gemeinschaftsweiter Ausschreibung einzuhalten sind, insbesondere die Nichterteilung der Vorinformation nach § 13 VgV und deren Rechtsfolgen. Der dann nach öffentlicher Ausschreibung geschlossene Vertrag ist nicht wegen unterbliebener Vorinformation nichtig.*)

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IBRRS 2003, 2082

OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2003 - 5 U 109/02

1. Aufgrund der öffentlichen Ausschreibung entsteht zwischen den Parteien ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das bei Verletzung der Ausschreibungsregeln und Bedingungen zu einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss führen kann, weil der Bieter in seinem Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen der VOB/A abgewickelt.

2. Diese Grundsätze gelten insbesondere, wenn eine Ausschreibung aufgehoben wird, ohne dass die Voraussetzungen des § 26 VOB/A erfüllt sind.

3. Auch in dem Fall, dass ein Aufhebungsgrund vorliegt, er aber von dem Auftraggeber zu vertreten ist, kommt ein Schadensersatzanspruch des Bieters wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht.

4. Die Ersatzpflicht des Auftraggebers erstreckt sich in der Regel auf den Vertrauensschaden, den der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren erlitten hat. Er umfasst regelmäßig die mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendungen und Kosten, ohne allerdings schlechthin auf diese beschränkt zu sein. Jedenfalls wenn der Auftrag endgültig nicht vergeben wird, steht dem Bieter nicht mehr als ein Ausgleich für nutzlose Aufwendungen.

5. Ein Anspruch des Bieters auf Ersatz entgangenen Gewinnes kommt nur dann in Betracht, wenn das zunächst ausgeschriebene Vorhaben später doch noch durchgeführt wird, ohne dass für die Aufhebung sachliche und willkürfreie Gründe festzustellen sind.

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IBRRS 2003, 2078

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05.08.2003 - VK-SH 21/03

1. Wenn der öffentliche Auftraggeber gemeinwirtschaftliche SPNV-Leistungen im Wettbewerb ausschreibt, ist er an die Vorschriften des GWB gebunden.*)

2. Ein vermeintlich fehlerhaftes Angebot eines anderen Bieters stellt keinen gemäß § 107 Abs. 3 GWB zu rügenden Vergabeverstoß dar. Nur eine Entscheidung oder eine Maßnahme der Vergabestelle kann einen Vergabeverstoß darstellen.*)

3. Die Vergabekammer muss erst dann in eine Beweiserhebung eintreten, wenn sie ernsthafte Zweifel am Vorliegen entscheidungserheblicher Tatsachen hat.*)

4. Änderungen oder Ergänzungen im Sinne der §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 23 Nr. 1 lit. d, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A liegen nur vor, wenn Abweichungen zwischen dem in der Ausschreibung festgelegten "Soll" und dem im Angebot offerierten "Ist" festgestellt werden können. Ob die angebotene Leistung tatsächlich erbracht werden kann, ist dagegen eine Frage der Leistungsfähigkeit.*)

5. Bei der Prüfung, ob ein offenbares Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vorliegt, kommt der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu.*)

6. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat keinen bieterschützenden Charakter.*)

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IBRRS 2003, 2076

OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.06.2003 - 11 Verg 4/03

1. Ob das Angebot eines Antragstellers im Nachprüfungsverfahren auszuschließen ist, betrifft - zumindest in Fällen, in denen der Ausschluss nicht evident erscheint - die Begründetheit, nicht die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags.

2. Lückenhafte, unklare und widersprüchliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz führen daher - jedenfalls soweit ein nicht nur unerheblicher Teil des Gesamtauftrags betroffen ist - grundsätzlich zum Ausschluss eines Angebotes nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A.

3. Das gilt auch, wenn die im Angebot enthaltenen Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz Lücken und Unklarheiten aufweisen mit der Folge, dass der Umfang der angebotenen Nachunternehmerleistungen für die Vergabestelle nicht erkennbar ist.

4. Die Vergabestelle muss ohne jedwede Anhaltspunkte nicht in Erwägung ziehen, dass die von der Antragstellerin angeführten Nachunternehmerleistungen teilweise in konzernverbundenen Unternehmen ausgeführt und deshalb nicht den Nachunternehmerleistungen, sondern den im eigenen Betrieb erbrachten Leistungen zugerechnet werden sollen. Angesichts der in den Verdingungsordnungen getroffenen Unterscheidung ergibt sich ein solches Verständnis nicht aus der Sicht eines sach- und fachkundigen Lesers in der Lage der Vergabestelle.

5. Ein Bieter ist grundsätzlich zu eindeutigen und klaren Angaben über den Nachunternehmereinsatz verpflichtet. Es besteht keine Veranlassung für den Auftraggeber, erst durch langwierige Durchsicht von Unterlagen und langwierige Berechnungen herauszufinden, welche konkrete Bedeutung die Angaben des Bieters zum Nachunternehmereinsatz haben (könnten). Vor allem muss er sich nicht auf eigene unsichere und streitträchtige Rückschlüsse verweisen lassen.

6. Ein Bewerber, der nicht selbst über die zur Ausführung eines Bauauftrags erforderlichen technischen Mittel verfügt, muss ungeachtet der Bestimmung in Art. 27 Abs. 2 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG in seiner Bewerbung von sich aus darlegen und den Nachweis dafür antreten, welcher ihm unmittelbar oder mittelbar verbundenen Unternehmen, die solche technischen Mittel besitzen, er sich bei der Ausführung des Auftrags in der Weise bedienen wird, dass diese Mittel als ihm tatsächlich zu Gebote stehend anzusehen sind.

7. ES kann einem Bieter nicht gestattet werden, den angebotenen Anteil der Eigenleistung zu erhöhen, um doch noch die Eignungsvoraussetzungen zu erfüllen.

8. Eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle jenseits möglicher Rechtsverletzungen zum Nachteil der Antragstellerin ist mit dem Charakter des auf Schutz subjektiver Rechte ausgerichteten Nachprüfungsverfahrens nicht vereinbar.

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IBRRS 2003, 2047

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 10/03

1. Zur Frage der Auslegung eines Patentes und zur Frage, ob hierdurch ein Ausschließlichkeitsrecht verletzt wird, so dass der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann.

2. § 3 a Nr. 2 lit. e) VOL/A erlaubt für Ersatz- oder Ergänzungskäufe zu einer früheren Beschaffungsmaßnahme das Verhandlungsverfahren ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung nur unter der Bedingung, dass die Beauftragung eines anderen Lieferanten den Erwerb von Waren mit abweichenden technischen Merkmalen zur Folge hätte und diese Abweichungen zu unverhältnismäßigen technischen Schwierigkeiten beim Gebrauch führen würden. Daran fehlt es von vornherein, wenn auch ein drittes Unternehmen (rechtlich und tatsächlich) dazu in der Lage ist, den Ersatz- oder Ergänzungsbedarf zu decken und Waren zu liefern, die mit denjenigen der ursprünglichen Anschaffung identisch sind.

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IBRRS 2003, 2017

OLG Koblenz, Beschluss vom 05.06.2003 - 1 Verg 2/03

1. Allein die Behauptung eines Antragstellers, er (oder sein Vertretungsorgan) habe den behaupteten Vergaberechtsverstoß bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht erkannt, reicht jedenfalls dann nicht aus, wenn es hinreichende Anhaltspunkte (oder gar wie hier erdrückende Indizien) für das Gegenteil gibt.

2. Entsprechenden den Wertungsmaßstäben des BGB kann auch bei § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB von einer Kenntnis vom Verstoß in der Regel nur gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen jedenfalls bei objektiver Wertung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen. Ist hierfür eine rechtliche Wertung erforderlich, muss diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung oder einer Parallelwertung in der Laiensphäre zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen.

3. Die praktische Umsetzung dieser Grundsätze in einem zu diesem Punkt streitigen Nachprüfungsverfahren muss, da niemand die Gedanken eines anderen Menschen verifizieren kann, an der objektiven Tatsachenlage anknüpfen. Lässt diese bei lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zu, dass der Antragsteller den geltendgemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt erkannt (oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen) hatte, so obliegt es ihm - wie sich auch aus § 108 Abs. 2 GWB ableiten lässt -, dies zu entkräften. Für die dem zugrunde liegenden Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast.

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IBRRS 2003, 2009

BVerwG, Beschluss vom 23.11.1998 - 8 B 173.98

Die durch § 3 Abs. 2 Satz 2 AbfG bzw. § 16 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG ermöglichte Beauftragung privater Dritter mit der Erfüllung von Entsorgungspflichten darf nicht über das kommunale Gebührenrecht faktisch gänzlich ausgeschlossen werden.*)

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IBRRS 2003, 1993

VK Sachsen, Beschluss vom 12.03.2003 - 1/SVK/010-03

1. Ähnlich wie die Parallelregelung des § 42 Abs. 2 VwGO muss es für die Antragsbefugnis und somit die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ausreichen, dass der Antragsteller darlegt, dass er durch die (behauptete) Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt sein könnte. Ob der Antragsteller tatsächlich in seinen Rechten verletzt ist, ist ebenso wie im Verwaltungsprozess eine Frage der Begründetheit des Antrags, was § 114 Abs. 1 GWB verdeutlicht.

2. Mangels gesetzlicher Regelung kann eine möglicherweise nicht mehr unverzügliche Begründung eines gestellten Antrags nach rechtlichen Hinweisen auf (noch) bestehende Mängel im Antrag nicht zur Unzulässigkeit des Antrags, sondern allenfalls zu kostenrechtlichen Nachteilen wegen Verstoßes gegen das auch den Antragsteller betreffende Beschleunigungsgebot des § 113 GWB führen.

3. Voraussetzung für einen zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. f VOL/A ist der konkrete Nachweis, dass eine Abrede in bezug auf die konkrete Vergabe im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist. Reine Vermutungen auf getroffene Abreden erfüllen diesen Tatbestand keinesfalls.

4. Mit der Weitergabe von Informationen an einen Konkurrenten allein ist keine Abrede, zumal keine im Hinblick auf die Vergabe, verbunden, da diese Unterlagen auch unverlangt erhalten worden sein können.

5. Das Verhandlungsverfahren nach § 101 Abs. 4 GWB ist nur geringen formalen Anforderungen unterworfen. Dabei erkennt die Rechtsprechung an, dass das Verhandlungsverfahren in Stadien verlaufen kann, nach deren jeweiligem Ende Unternehmen ausscheiden, beispielsweise, weil sie technisch nicht die gewünschte Leistung erbringen können oder wollen.

6. Zur Frage der hinreichenden Dokumentation, wenn aus sachlichen Gründen (hier: mangelnde konkrete Eignung des Systems unter Einsatzbedingungen, aufgrund neuerer Erkenntnisse im Konkreten) der Antragsteller im laufenden Verhandlungsverfahren nach § 101 Abs. 4 GWB, § 3a VOL/A nicht berücksichtigt wird.

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IBRRS 2003, 1982

VK Sachsen, Beschluss vom 12.03.2003 - 1/SVK/015-03

1. Der Antragsteller ist nicht in eigenen Rechten verletzt, wenn er seinerseits wegen fehlender Eintragungen in LV-Positionen kein wertbares Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A vorgelegt hat.*)

2. Um die Vermutung eines ordnungsgemäß abgesandten Faxes zu widerlegen, reicht einfaches Bestreiten des Zuganges nicht aus. Als Beweismittel für den Nichtzugang sind die Funktion eines Faxeingangsjournals und ein Posteingangsbuch geeignet.*)

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IBRRS 2003, 1981

VK Sachsen, Beschluss vom 25.06.2003 - 1/SVK/015-03

1. Schließen die Verfahrensbeteiligten vor der Vergabekammer einen Vergleich, der auch eine Kostentragungsverpflichtung eines nach dem Verwaltungskostengesetz eigentlich von der Entrichtung der Kammergebühr nach § 128 Abs. 1, 2 GWB befreiten Auftraggebers enthält, so ist dieser zur Zahlung der Kammergebühr wie auch zur Einhaltung der sonstigen Regelungen aus dem Vergleich - nach bestätigender Festlegung durch bestandskräftigen Beschluss der Vergabekammer - verpflichtet.*)

2. Hat das Oberlandesgericht gemäß § 123 S. 2, 2. Alt. GWB die Vergabekammer verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden, hat die Vergabekammer in ihrem abschließenden Beschluss über die Kosten beider Verfahrenszüge zu befinden.*)

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IBRRS 2003, 1980

VK Sachsen, Beschluss vom 24.03.2003 - 1/SVK/018-03

1. Im Rahmen seiner Begründungspflicht nach § 108 GWB hat der Antragsteller darzulegen, inwiefern er bei einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren eine konkrete Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Die pauschale Behauptung, ein Wertungsfehler läge vor, da nicht alle Kriterien berücksichtigt wurden, reicht nicht aus.*)

2. Bei einem Vortrag ins Blaue hinein ist die Vergabekammer von der Notwendigkeit einer Sachaufklärung von Amts wegen gemäß § 110 Abs. 1 GWB entbunden.*)

3. Der Antragsteller ist nicht antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB, wenn er keine Chance hat, sich bei der zu treffenden Vergabeentscheidung gegen seine Wettbewerber durchzusetzen. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sind solche Angebote nicht wettbewerbsfähig und von der Wertung auszuschließen, die von den LV-Vorgaben abweichen und bei denen der Nachweis der Gleichwertigkeit nicht geführt wurde.*)

4. Ein abweichendes Angebot mit dem Zusatz "Sonder" (= Sonderanfertigung) ist nicht zu berücksichtigen, wenn der Nachweis der Gleichwertigkeit zum Amtsvorschlag (VDE-Zertifizierung oder GS/CE-Prüfzeichen) nicht geführt wurde.*)

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IBRRS 2003, 1979

VK Sachsen, Beschluss vom 16.04.2003 - 1/SVK/027-03

An den Inhalt einer Rüge sind grundsätzlich keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Für das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Rüge gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist es aber erforderlich, dass der Rügende hinreichend deutlich eine Missbilligung des Verhaltens des Auftraggebers äußert. Bloße Meinungsäußerungen reichen nicht.*)

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IBRRS 2003, 1978

VK Sachsen, Beschluss vom 23.05.2003 - 1/SVK/030-03

1. Die Regelung des § 13 VgV ist verletzt, wenn das Vorinformationsschreiben a) keine Aussagen zu nicht gewerteten Nebenangeboten enthält, obwohl das eigens verwendete Informationsmuster eine entsprechende Spalte enthält oder b) die Vorinformation schon zu einem Zeitpunkt abgesandt wird, zu dem vom entscheidungsbefugten Auswahlgremium noch gar keine verbindliche Auswahlentscheidung vorliegt.*)

2. Nebenangebote werden können aufgrund von eines von der Rechtsprechung entwickelten Prüfungskanons in einem fünfstufigen Wertungsvorgang geprüft werden. Zunächst ist festzustellen, ob Nebenangebote überhaupt zugelassen waren; danach erfolgt die Prüfung, ob das Nebenangebot die Mindestbedingungen des Leistungsverzeichnisses erfüllt. Im nächsten Schritt ist zu klären, ob das Nebenangebot in der Fassung der Angebotsabgabe den Nachweis der Gleichwertigkeit erbracht hat. Daran schließt sich die Prüfung an, ob die behauptete Gleichwertigkeit auch objektiv gegeben ist. Erst im abschließenden fünften Schritt findet ein Wirtschaftlichkeitsvergleich des danach - zu wertenden - Nebenangebots gegenüber dem wirtschaftlichsten Hauptangebot oder anderen - wertbaren - Nebenangeboten statt. Liegt der Antragsteller preislich auf Platz zwei und kann er im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien auf Vorteile gegenüber dem preisbesten Unternehmen verweisen, ist er durch eine derart verkürzte Wirtschaftlichkeitsprüfung in seinen Rechten nach §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.*)

3. Durch die Angabe von Zuschlagskriterien nach §§ 10 a , 25 a VOB/A engt der Auftraggeber seinen Beurteilungsspielraum für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 97 Abs. 5 GWB, § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ein. Er darf fürderhin keine nicht vorher transparent gemachten Zuschlagskriterien für seine schlussendliche Auswahlentscheidung heran ziehen. Umgekehrt ist er aber auch verpflichtet, alle bekannt gemachten Zuschlagskriterien - und nicht nur den Preis - auf die Angebote (der engeren Wahl) anzuwenden. Liegt der Antragsteller preislich mit seinem Angebot auf Platz zwei und kann er im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien auf Vorteile gegenüber dem preisbesten Unternehmen verweisen, so ist er durch eine derart verkürzte Wirtschaftlichkeitsprüfung (Wertungsausfall) in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.*)

4. Es liegt ein vergaberechtswidriger Koppelungsnachlass vor, wenn der Bieter versucht, mit einer Nachlassgewährung in einem später submittierten Los ein vorliegendes Wettbewerbsergebnis in einem vorherigen Los zu unterlaufen. Dies ist z. B. der Fall, wenn bei Angebotsabgabe für die Bauleistung x (mit Koppelungsnachlass) das Ergebnis für das schon submittierte Baulos y bekannt ist und der Nachlassbieter dort nicht der Wettbewerbsgewinner ist, dies aber unter Einbeziehung des Koppelungsnachlasses bei einer Zusammenschau beider Lose ggf. würde. Dasselbe muss gelten, wenn die Ausschreibung zum Los y aufgehoben wird und ein Bieter aufgrund des Wegfalls der Bindungswirkung für sein Altangebot im nachfolgenden Verhandlungsverfahren die Gelegenheit erhält, durch zielgerichtete Ausgestaltung seines aktuellen Verhandlungsangebotes die Voraussetzungen für die Einbeziehung eines Koppelungsnachlasses zu bewirken und damit - unter Einbeziehung des Koppelungsnachlasses - auch im zweiten Los wirtschaftlichster Bieter zu werden.*)

IBRRS 2003, 1977

VK Sachsen, Beschluss vom 24.04.2003 - 1/SVK/031-03

1. Ein Nebenangebot, welches lediglich auf (Computer-)geräte neuester Generation abhebt, ohne dass diese Geräte bereits lieferbar und damit nicht auf Gleichwertigkeit überprüfbar sind, ist nicht wertbar.*)

2. Wenn der Auftraggeber einen Wartungsvertrag mit zu den Verdingungsunterlagen gegeben hat mit der Bitte, diesen auszufüllen, ist dieses Vertragsmuster bindend und Änderungen der Bieter nicht zugänglich.*)

3. Ist die Wartung als Zuschlagskriterium benannt, muss der Wartungsvertrag in vollem Umfang mit in die Wertung mit einbezogen werden.*)

4. Tritt in diesem Fall eine Änderung der Bieterrangfolge auf, ist dem insgesamt wirtschaftlicheren Bieter der Zuschlag zu erteilen.*)

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IBRRS 2003, 1976

VK Sachsen, Beschluss vom 16.05.2003 - 1/SVK/035-03

1. Dienstleistungen der Kategorie Eisenbahnen (Kategorie 18 im Anhang I B des Abschnitts 3 der VOL/A) sind lediglich nach den §§ 8 b und 28 b sowie den sog. Basisparagraphen zu vergeben. Nichtsdestotrotz unterliegen derartige Vergaben der - insoweit beschränkten - Nachprüfung durch Vergabekammern und Oberlandesgerichte. Die allgemeinen Grundsätze des § 97 GWB (insbesondere das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB und das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB) sind jedoch auch dort zu beachten.*)

2. Eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist für den Antragsteller entbehrlich, wenn der Auftraggeber kein förmliches Vergabeverfahren durchführt, sondern bisher lediglich unverbindliche Preissondierungen durchgeführt hat.*)

3. Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB fehlt, wenn der Antragsteller keinen individualrechtlichen - gerade diesem Unternehmen drohenden - Schaden darlegen kann. Dies ist der Fall, wenn der Antragsteller das auch in § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A geforderte Erfordernis einer gewerbsmäßigen Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art nicht erfüllt. Wenn der Antragsteller - den gerügten Vergaberechtsverstoß zu seinen Lasten hinweg gedacht - gleichwohl keine Chance darauf hat, sich bei der zu treffenden und begehrten Vergabeentscheidung gegen evtl. Mitbewerber durch zu setzen, fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens.*)

4. Sowohl vergaberechtlich als auch eisenbahnrechtlich können nur geeignete (zuverlässige, fachkundige und leistungsfähige, § 97 Abs. 4 GWB, § 6 AEG) Unternehmen im Wettbewerb um Dienstleistungen der Kategorie Eisenbahnen Beachtung finden. Eine derartige Eignung fehlt, wenn lediglich auf einen imaginären und nicht namentlich benannten Mitgesellschafter innerhalb einer noch nicht wirksam gegründeten Gesellschaft verwiesen wird, ohne dass entsprechende Referenzen vorgelegt werden.*)

5. Gemäß § 128 Abs. 2 S. 2 GWB kann die Verfahrensgebühr der Vergabekammer aus Billigkeitsgründen ermäßigt werden. Mangels Zustellung eines Nachprüfungsantrages, aufgrund einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung und ohne Beiladung dritter Unternehmen kann eine Ermäßigung auf 50 % der Regelgebühr angezeigt sein.*)

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IBRRS 2003, 1975

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.07.2003 - Verg 26/03

1. Bei einem Verzicht auf die Abgabe eines Angebots ist eine Antragsbefugnis nicht nur dann gegeben, wenn der Unternehmer gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung eines Angebots gehindert worden ist, und wenn der Unternehmer - sofern der geltend gemachte Vergabefehler nicht bereits einer Angebotskalkulation entgegen gestanden habe - darüber hinaus darlegt, welches Angebot er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte (so etwa OLG Koblenz, IBR 2000, 472). Einzubeziehen sind vielmehr darüber hinaus auch alle diejenigen Fallgestaltungen, in denen der antragstellenden Partei zwar an sich eine Angebotsabgabe möglich gewesen wäre, sich aber bei verständiger Betrachtung die Ausarbeitung eines Angebots angesichts der reklamierten - und als zutreffend zu unterstellenden - Beanstandungen des Vergabeverfahrens als ein nutzloser Aufwand darstellen würde.

2. Benötigt der Bieter für die Herrichtung oder den Betrieb seiner technischen Ausrüstung eine behördliche Genehmigung, ist er nur bei Vorliegen dieser Genehmigung leistungsfähig.

3. Zu der Frage, ob die Forderung des Auftraggebers, spätestens bei Zuschlagserteilung eine Genehmigung für eine Abfallbehandlungsanlage vorzuweisen, obwohl die ausgeschriebenen Abfallentsorgungsdienste erst rund 2 Jahre nach Vertragsabschluss beginnen sollen, vergaberechtswidrig ist.

4. Aus § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A kann nicht die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers hergeleitet werden, sämtliche Einzelheiten seiner Nachweisforderung schon in der Bekanntmachung anzugeben. Es reicht vielmehr aus, wenn der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung angibt, welche der in § 7a Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOL/A aufgeführten Nachweise er von den Bietern fordert.

5. Die Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses liegt vor, wenn dem Auftragnehmer Risiken aufgebürdet werden, die er nach der in dem jeweiligen Vertragstyp üblicherweise geltenden Wagnisverteilung an sich nicht zu tragen hat. Die Vorschrift findet deshalb von vornherein auf solche Risiken keine Anwendung, die vertragstypisch ohnehin den Auftragnehmer treffen. Das gilt namentlich für das Leistungs- und Erfüllungsrisiko.

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IBRRS 2003, 1966

BGH, Urteil vom 24.06.2003 - KZR 32/02

a) Der von dem Verleger festgesetzte Endpreis ist der beim Bücherkauf sogleich zu entrichtende Barzahlungspreis. Die Einräumung eines Barzahlungsrabatts ist ein Verstoß gegen die Buchpreisbindung.*)

b) Wer nicht Normadressat der Buchpreisbindung ist, kann entsprechend den deliktsrechtlichen Teilnahmeregeln als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er einen Buchhändler oder Verleger vorsätzlich zu einem Verstoß gegen das Buchpreisbindungsgesetz (hier: Einräumung von Preisnachlässen oder Barzahlungsrabatten) zu bewegen sucht.*)

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IBRRS 2003, 1960

BayObLG, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 6/03

1. Vergaberechtsverstöße, die dem Antragsteller erst durch die vom Senat gewährte Akteneinsicht bekannt wurden, sind von der Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 GWB nicht erfasst.

2. Der Bieter muss im Rahmen des Zumutbaren angeben und erklären, was ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert und somit als Umstand ausgewiesen ist, der für die Vergabeentscheidung relevant sein soll.

3. Die mit dem Fehlen von Erklärungen verbundenen schwerwiegenden Folgen gebieten es, dass die ausschreibende Stelle eindeutig bestimmt, welche Erklärungen sie für die Angebotswertung fordert. So wie die Leistung selbst eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist (vgl. § 9 Nr. 1 VOB/A), erfordert es das Prinzip der Gleichbehandlung (§ 2 Nr. 2 VOB/A) auch, eine objektive Mehrdeutigkeit der Ausschreibungsunterlagen in den geforderten Belegen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen.

4. Da der verlangte Bauzeitenplan, der den Bauablauf in zeitlicher Hinsicht beschreibt, in der Regel keinen Beleg für die Eignung bildet, sondern der Vergabestelle lediglich einen leichteren Überblick über den Ablauf der Bauleistung und deren Koordination mit anderen Unternehmen ermöglichen soll, wird er nicht von § 8 Nr. 3 VOB/A erfasst.

5. Nach § 10 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a i.V.m. § 10 Nr. 5 Abs. 2 Buchst. q VOB/A ist der Bauzeitenplan dennoch im Anschreiben selbst auszuführen, sofern ihn die Vergabestelle als von den Bietern geforderte Erklärung verlangt.

6. Die fehlende Vorlage des unverbindlichen Bauzeitenplans im Submissionstermin eröffnet keine Manipulationsmöglichkeiten. Denn die in ihm genannten Fristen sind keine vertraglichen. Das Angebot bleibt davon unberührt und damit auch seine Vergleichbarkeit.

7. Die Pflicht zur sparsamen Haushaltsführung besteht im allgemeinen und öffentlichen Interesse, berührt aber in der Regel nicht Rechte des Bieters nach § 97 Abs. 7 GWB.

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IBRRS 2003, 1959

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 8/03

1. Gestattet der Auftraggeber den Bietern, die geforderte Nachunternehmererklärung auf Anforderung nachzureichen, so liegt hierin kein Verstoß gegen das Vergaberecht. Denn die Rechtslage ist insoweit nicht anders zu beurteilen, als wenn er in seinen Bewerbungsbedingungen ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt hätte, die zunächst nur angekündigte Nachunternehmererklärung auf Anforderung nachzureichen.

2. Gegen eine solche Vorgabe bestehen vergaberechtlich keine Bedenken. Dem Auftraggeber steht es frei, ob er die Nachunternehmererklärung bereits zusammen mit dem Angebot fordert oder ob er deren Vorlage auch noch in einem späteren Stadium des Vergabeverfahrens zulässt.

3. Durch die langjährige und gegenüber allen Bieter gleichermaßen praktizierte Übung, ein im Angebot nur angekündigtes Nachunternehmerverzeichnis nachzufordern und das nachgereichte Verzeichnis als einen wirksamen Bestandteil des Angebots zu behandeln, hat der Auftraggeber ein schutzwürdiges Vertrauen geschaffen.

4. Zur Frage der Auslegung der Verdingungsunterlagen nach dem subjektiven bzw. objektiven Empfängerhorizont.

5. Verpflichten die Bewerbungsbedingungen die Bieter lediglich, "Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen an(zu)geben" und lassen sich die beabsichtigten Nachunternehmerarbeiten unzweideutig durch eine (schlagwortartige) Beschreibung der betreffenden Leistungen bezeichnen, so ist es folglich nicht erforderlich, dass die dem Nachunternehmer vorbehaltenen Arbeiten zusätzlich den betreffenden Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses zugeordnet werden.

6. In den Fällen , in denen das Einzelunternehmen nur zu denjenigen Leistungsteilen ein separates Angebot abgibt, die ihm auch im Rahmen einer Bietergemeinschaft zufallen, wird nicht die Gefahr begründet, dass mehrere Bieter ihre Angebotspreise absprechen oder aufeinander abstimmen.

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IBRRS 2003, 1957

KG, Beschluss vom 06.02.2003 - 2 Verg 1/03

1. Bei der sozialen Wohnraumförderung handelt es sich um eine solche politische Aufgabe, deren Erfüllung der Staat nicht vollständig dem freien Spiel der Marktkräfte überlässt, sondern auf deren Erfüllung er Einfluss behalten will, um eventuell auftretenden, politisch nicht mehr hinnehmbaren Missständen unabhängig von Gewinnmaximierungserwägungen gegensteuern zu können.

2. Ist die Satzung einer Wohnungsbau AG als eines zu 100 % von einer Gebietskörperschaft finanzierten und auch sonst beherrschten Unternehmens diesem Ziel verschrieben, so nimmt auch diese AG eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art wahr.

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IBRRS 2003, 1935

VK Nordbayern, Beschluss vom 22.04.2003 - 320.VK-3194-09/03

Leistungen der Notfallrettung nach dem Bayer. Rettungsdienstgesetz unterliegen nicht dem Vergaberecht.*)

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IBRRS 2003, 1934

VK Nordbayern, Beschluss vom 23.06.2003 - 320.VK-3194-17/03

1. Das Verhandlungsverfahren (§ 101 Abs. 4 GWB) ist geringen formalen Anforderungen unterworfen, unterliegt aber wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, insbes. den Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung.*)

2. Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Verhandlungsverfahren wird verletzt, wenn einem Bieter nach dem für die Angebotsabgabe festgesetzten Termin die Möglichkeit gegeben wird, sein Angebot (preislich) abzuändern, und dieses geänderte Angebot der Wertung zugrundegelegt wird.*)

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IBRRS 2003, 1933

VK Nordbayern, Beschluss vom 27.06.2003 - 320.VK-3194-20/03

1. Der Auftraggeber hat in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben, deren Verwendung er vorsieht (§ 9a VOL/A). Die benannten Zuschlagskriterien sind die entscheidenden Wertungsmerkmale für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes und demnach einzig maßgebend für die Erteilung des Auftrags.*)

2. Die Kriterien "Leistungsfähigkeit" und "Zuverlässigkeit" sind keine Wirtschaftlichkeitskriterien, sondern im Rahmen der Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 VOL/A zu berücksichtigen.*)

3. Ist ein Wertungsunterschied der Angebote nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht gegeben (hier: preisgebundene Schulbücher mit einheitlichem Rabatt), kann eine Zuschlagsentscheidung mit dem bekannt gegeben Kriterium "Preis" nicht begründet werden. In einem solchen Fall ist eine diskriminierungsfreie, die Gleichbehandlung der Bieter wahrende Auswahlmethode anzuwenden (z.B. Losverfahren).*)

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IBRRS 2003, 1858

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2003 - Verg 63/02

Wird der Nachprüfungsantrag vor der Zustellung durch die Vergabekammer zurückgenommen, so erhält der Antragsgegner seine Anwaltskosten nicht erstattet, wenn er einen Anwalt vor der Zustellung des Antrages durch die Vergabekammer hinzugezogen hat. Dies gilt auch dann, wenn ihm der Antragsteller bereits eine Abschrift des Nachprüfungsantrages hat zukommen lassen.

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IBRRS 2003, 1857

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2003 - Verg 64/02

1. Kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht, den Rechtsverstoß der Vergabestelle zu eliminieren, muss die Vergabekammer diejenige auswählen, welche die Interessen der Beteiligten möglichst wenig beeinträchtigt.

2. Dementsprechend kommt eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung aufzuheben, im Allgemeinen nur dann in Betracht, wenn dies unabweislich ist und keine milderen Maßnahmen zur Verfügung stehen, um den festgestellten Vergabefehler zu beseitigen. Dies ist regelmäßig dann nicht der Fall, wenn lediglich die Angebotswertung fehlerhaft durchgeführt worden ist.

3. Verdingungsunterlagen sind der Auslegung zugänglich. Ihr Inhalt bestimmt sich nach den objektivierten Verständnismöglichkeiten des durch die Ausschreibung insgesamt angesprochenen Empfängerkreises.

IBRRS 2003, 1856

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2003 - Verg 61/02

1. Es kann nur durch eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitslage gerechtfertigt sein, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts abzusehen.

2. Auch in einem Fall, in dem die Sicherheitsbelange des Staates dem Grunde nach schwerer wiegen als die Bieterinteressen, hat der öffentliche Auftraggeber darüber hinaus diejenige Art der Vergabe zu wählen, die die geringstmöglichen Einschränkungen für die Bieter mit sich bringt, gleichwohl aber das staatliche Sicherheitsinteresse wahrt.

3. Für die Vorabinformationspflicht des § 13 VgV ist allein die objektive Rechtslage entscheidend.

4. Die Vergabestelle verstößt gegen das Transparenzgebot, wenn sie die Angebote der Bieter einer unzulässigen Prüfung anhand einer Bewertungsmatrix unterzieht, die den Bietern zuvor nicht bekannt gegeben worden ist.

5. Ein Nebenangebot, das nicht gleichwertig ist, ist auszuschließen.

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IBRRS 2003, 1855

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 16/03

Ob die Vergabestelle ein Angebot, das bereits in die Wirtschaftlichkeitsprüfung gelangt ist, nachträglich wegen fehlender Zuverlässigkeit, fachlicher Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters ausschließen darf, hängt davon ab, ob das Angebot aufgrund eines zwingenden (gesetzlichen) Ausschlussgrundes oder einer Ermessensentscheidung erfolgen soll. Nur in ersterem Fall ist noch ein Ausschluss möglich.

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IBRRS 2003, 1853

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 14/03

1. Genügt das Angebot eines Bieters nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, so ist es nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 auszuschließen.

2. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die im Vergabenachprüfungsverfahren erfolglose Antragstellerin in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO dann mit den Kosten der beigeladenen Partei zu belasten, wenn sie sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, gewollt und bewusst in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt hat und sich ferner die Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem sie erfolgreich Anträge nebst Begründungen gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.

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IBRRS 2003, 1852

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 9/03

1. Die Antragstellerin hat sich mit dem Stempelaufdruck "wird im Auftragsfalle nachgereicht" auf dem "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" nach den Gesamtumständen nicht vorbehalten, die Leistungen beliebig durch Nachunternehmer ausführen zu lassen.

2. Des Weiteren kann die Nachunternehmerin nicht ausgeschlossen werden, weil die Vergabestelle eine solche Vorgehensweise bisher immer gebilligt hat. Hierfür hätte es einer rechtzeitigen und deutlichen Vorankündigung gegenüber dem Bieterkreis bedurft.

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