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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2017, 2260

OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.04.2017 - 6 U 151/16 Kart

1. Die Gründung eines kommunal geprägten Beteiligungsunternehmens, an dem die Gemeinde beteiligt ist, ist für sich allein genommen kein Beleg für eine unsachliche und nicht den Zielen des § 1 EnWG entsprechende Vorfestlegung der Kommune zugunsten desselben im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe von Wegenutzungsrechten. Ebenso wenig genügt allein der politische Wille zur Rekommunalisierung.*)

2. Es ist grundsätzlich mit dem Transparenzgebot vereinbar, dass ein Bewerber bei der Bewertung die volle Punktzahl erhält, weil die anderen Bewerber noch schlechtere oder keine Angebote zu diesem Unterkriterium abgegeben haben, obwohl er (absolut betrachtet) ein schlechtes Angebot abgegeben hat (sog. relative Bewertungsmethode, entgegen LG Stuttgart, 05.04.2016 - 41 O 43/14).*)

3. Wird die relative Bewertungsmethode angewandt, muss sich im Vorhinein bestimmen lassen, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote bei den jeweiligen Unterkriterien aufweisen, um das jeweils beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge für die schlechteren Angebote ermitteln zu können.*)

4. Beteiligt sich die Gemeinde durch ein Beteiligungsunternehmen selbst an dem Vergabeverfahren, so ist sie verpflichtet, den potenziellen Bietern die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand deren sie eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt, da andernfalls die Gefahr einer willkürlichen Auswahl bestünde. Der Wettbewerb als solcher sowie die Bieterunternehmen sind vor der Gefahr von Manipulationen durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen.*)

5. Bewertet der Konzessionsgeber bei der Ausschreibung unter den Zielen des § 1 EnWG die Effizienz (hier: 17 Punkte) gegenüber der Preisgünstigkeit (hier: 11 Punkte) geringfügig besser, so ist dies nicht willkürlich und überschreitet nicht den eingeräumten Beurteilungsspielraum.*)

IBRRS 2017, 2184

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.08.2016 - 1 VK 32/16

Einem Bieter von Rohbauarbeiten an einem Tunnel können auch feuerwehrtechnische Leistungen abverlangt werden. Denn für deren Erbringung ist nicht ausschließlich die Feuerwehr zuständig.

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IBRRS 2017, 2199

BGH, Urteil vom 01.06.2017 - VII ZR 49/16

1. Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH, IBR 2017, 166).*)

2. Etwaige Vergaberechtsverstöße haben auf die Wirksamkeit eines Architektenvertrags keinen Einfluss. Etwas anderes gilt, wenn der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit dem Architekten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hat.

IBRRS 2017, 2127

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017 - Verg 36/16

1. Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Gleichwohl unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand bestimmten, durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen.

2. Soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden.

3. Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen ist sachlich gerechtfertigt, wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird.

4. Ein Vergabeverfahren beginnt erst, wenn der Auftraggeber einen internen Beschaffungsentschluss gefasst hat und er nach außen (über interne Überlegungen und Vorbereitungen hinaus) bestimmte Maßnahmen ergreift, um den Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses zu ermitteln oder bereits zu bestimmen.

5. Eine Rügeobliegenheit kann entfallen, wenn die Vergabestelle eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird, dass sie also unter keinen Umständen - auch nicht auf eine Rüge hin - gewillt ist, eine etwa vorliegende Verletzung des Vergaberechts abzustellen.

IBRRS 2017, 2194

OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2016 - 6 Verg 4/16

1. Die Beurteilung, ob eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB a.F. (entspricht inhaltlich § 99 Nr. 2 GWB n.F.) ist, richtet sich nach funktionaler Betrachtung.*)

2. Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung stellen als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar.*)

3. In diesem Bereich tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaften üben die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe regelmäßig auch dann in nichtgewerblicher Art aus, wenn sie daneben in Gewinnerzielungsabsicht unter Marktbedingungen Wohnraum anbieten. Es entspricht dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsbaugesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden. Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist.*)

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IBRRS 2017, 2188

OLG München, Beschluss vom 19.06.2017 - 21 W 314/17

1. Ein nicht zum Zuge kommender Bieter kann im Unterschwellenbereich mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen und dadurch seine Chance auf eine Zuschlagserteilung wahren.

2. Ob ein Bieter auch dann einstweiligen Rechtsschutz erwirken kann, wenn er von vorneherein keine Chance hat, dass das von ihm abgegebene Angebot den Zuschlag erhält, etwa weil es unangemessen hoch ist, ist eine nicht geklärte und schwierige Rechtsfrage.

3. War der Ausgang eines einstweiligen Verfügungsverfahrens zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses offen, weil Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im materiellen Recht geklärt werden müssen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben.

IBRRS 2017, 1988

OLG Oldenburg, Urteil vom 25.04.2017 - 6 U 170/16

1. Ein Ausschluss eines Bieters aus dem Vergabeverfahren ist nicht möglich, wenn dieser entgegen den Vorgaben der Vergabebedingungen eine Urkalkulation mit einem Sperrvermerk vorlegt.

2. In diesem Fall ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, eine den Vergabebedingungen entsprechende Urkalkulation gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012 (jetzt § 16a VOB/A 2016) nachzufordern.

3. Die Berechnung der Höhe des Schadensersatzes erfolgt in Anlehnung an die Berechnung der Vergütung nach § 649 BGB.

IBRRS 2017, 2119

OLG München, Beschluss vom 08.06.2017 - Verg 14/16

Es entspricht regelmäßig der Billigkeit, die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, wenn er bei offenem Verfahrensausgang - insbesondere wenn eine Sachprüfung bisher nicht erfolgt ist - die Beschwerde zurücknimmt und sich damit in die Rolle des Unterlegenen begibt.

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IBRRS 2017, 4462

VK Berlin, Beschluss vom 05.01.2017 - VK B 1-34/16

1. Grundsätzlich besteht das Verbot, Bietern oder Auftragnehmern in der Leistungsbeschreibung oder sonstigen Vertragsunterlagen ungewöhnliche Wagnisse aufzubürden nicht mehr, diese Regelung wurde schon nicht aus der VOL/A 2006 in die VOL/A 2009 übernommen.

2. Regelungen in Einzelfällen lassen sich allenfalls unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden.

3. Vertragsbedingungen, die nach früherer Rechtslage als ungewöhnliches Wagnis angesehen wurden, sind nicht unbedingt unzumutbar. Es gilt die Beachtung allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze, die einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen.

4. Das Recht auf Akteneinsicht besteht von vornherein nur in dem Umfang, in dem es zur Durchsetzung des subjektiven Rechts des Verfahrensbeteiligten auch erforderlich ist.

5. Auch bei offensichtlich unbegründetem Nachprüfungsantrag kann jedenfalls in eindeutig gelagerten Ausnahmefällen die Akteneinsicht versagt werden.

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IBRRS 2017, 2126

VK Thüringen, Beschluss vom 06.06.2017 - 250-4002-4861/2017-N-010-NDH

1. Wird der Ausschreibung ein ausgewähltes Fabrikat (hier: Leuchtentyp für Straßenbeleuchtung) als sog. "Orientierungsfabrikat" zu Grunde gelegt, widerspricht dies dem Grundsatz der fabrikatsneutralen Ausschreibung. Die Angabe gleichwertigkeitsbegründender Leistungsparameter ist unabdingbar.

2. Werden die Parameter und Eigenschaften des Orientierungsfabrikats ausdrücklich als Mindestanforderungen für die jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses erklärt, widersprechen aber den an anderer Stelle der Leistungsbeschreibung enthaltenen Vorgaben, für den Fall, dass "nicht das Orientierungsfabrikat angeboten" werde, bleibt offen, welche Anforderungen ein abweichendes Fabrikat tatsächlich erfüllen muss.

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IBRRS 2017, 2125

VK Thüringen, Beschluss vom 06.06.2017 - 250-4002-4513/2017-N-008-NDH

1. Wird der Ausschreibung ein ausgewähltes Fabrikat (hier: Leuchtentyp für Straßenbeleuchtung) als sog. "Orientierungsfabrikat" zu Grunde gelegt, widerspricht dies dem Grundsatz der fabrikatsneutralen Ausschreibung. Die Angabe gleichwertigkeitsbegründender Leistungsparameter ist unabdingbar.

2. Werden die Parameter und Eigenschaften des Orientierungsfabrikats ausdrücklich als Mindestanforderungen für die jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses erklärt, widersprechen aber den an anderer Stelle der Leistungsbeschreibung enthaltenen Vorgaben, für den Fall, dass "nicht das Orientierungsfabrikat angeboten" werde, bleibt offen, welche Anforderungen ein abweichendes Fabrikat tatsächlich erfüllen muss.

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IBRRS 2017, 2129

VK Lüneburg, Beschluss vom 20.04.2017 - VgK-04/2017

1. Ein Vergabeverfahren unterfällt der Sektorenverordnung, wenn es dazu dient, ein verbundenes Unternehmen mit einem strategischen Beteiligungspartner gemeinsam mit der Vergabe der Betriebsführungsleistungen des Strom- und Gasnetzes zu errichten.

2. Die vergaberechtliche Vertraulichkeitsverpflichtung umfasst auch eine Pflicht des Bieters, der durch Widrigkeiten des Verfahrens unbeabsichtigt in den Besitz vertraulicher Unterlagen gekommen ist, die Geheimhaltung zu wahren.

3. Erhält ein Bieter aufgrund eines Büroversehens ein verschlossenes Paket, dessen Inhalt von außen nicht erkennbar ist, darf er es öffnen. Es liegt jedoch eine Vertraulichkeitsverletzung vor, wenn der Bieter die Leitzordner nicht nur von außen zur Kenntnis nimmt, sondern zumindest einen Ordner öffnet und den darin befindlichen USB-Stick entnimmt, ihn in den PC einführt und die Daten ausliest.

IBRRS 2017, 2117

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.11.2016 - VgK-44/2016

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VK Sachsen, Beschluss vom 12.04.2017 - 1/SVK/003-17

1. Wird neben einer Trinkwasserkonzession gleichzeitig auch eine damit "im Zusammenhang stehende" Abwasserkonzession vergeben, so ist der diesbezügliche Beschaffungsvorgang gem. § 149 Nr. 9 b) bb) GWB vom Vergaberecht ausgenommen. Eine Zuständigkeit der Vergabekammer hierfür ist nicht gegeben.

2. Es gibt keinen rechtlichen Grund, der dafür spricht, dass der Ausnahmetatbestand des § 149 Nr. 9 b) bb) GWB einzig greifen würde, sofern ein baulichtechnischer Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der Abwasserbeseitigung und der Tätigkeit der Bereitstellung oder des Betreibens fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit mit Trinkwasser besteht.*)

3. Vielmehr kann das Vorliegen von organisatorischen oder unternehmerischen Zusammenhängen zwischen der Versorgung der Allgemeinheit mit Trinkwasser und der Abwasserbeseitigung reichen um einen i.S.d. § 149 GWB notwendigen Zusammenhang zu begründen.*)

4. Entscheidend ist, dass die vom Auftraggeber dargelegten Argumente zur Begründung eines Zusammenhangs zwischen der Tätigkeit der Abwasserbeseitigung und der Tätigkeit der Trinkwasserversorgung insgesamt als nachvollziehbar, objektiv und willkürfrei zu bewerten sind.*)

5. Sind verschiedene Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv nicht trennbar, wird der Auftrag gem. § 111 Abs. 4 Nr. 1 GWB nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist. Bei der Beurteilung, ob eine objektive Trennbarkeit der einzelnen Auftragskomponenten vorliegt, ist darauf abzustellen, ob diese selbstständig bestehen können oder aber kraft Zusammenhangs als ein untrennbares Ganzes anzusehen sind.*)

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EuGH, Urteil vom 08.06.2017 - Rs. C-296/15

Art. 2 und Art. 23 Abs. 2 und 8 Richtlinie 2004/18/EG sowie Art. 34 AEUV in Verbindung mit Art. 36 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer Klausel in Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Auftrags entgegenstehen, wonach im Einklang mit den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, die aus Plasma gewonnenen Arzneimittel, die Gegenstand des fraglichen öffentlichen Auftrags sind, aus Plasma hergestellt werden müssen, das in diesem Mitgliedstaat gewonnen worden ist.*)

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IBRRS 2017, 2105

VGH Bayern, Beschluss vom 22.05.2017 - 4 ZB 16.577

1. Eine unterbliebene Losbildung stellt einen schweren Vergaberechtsverstoß dar, der den Zuwendungsgeber zur Rückforderung einer gewährten staatlichen Zuwendung (hier: zur Ersetzung eines alten Feuerwehrfahrzeugs) berechtigt.

2. Ein erhöhter Koordinierungsaufwand ist jeder Losbildung immanent sei und reicht deshalb für sich genommen nicht als wirtschaftlicher Grund für die Zulässigkeit einer einheitlichen Vergabe aus.

3. Die Aufnahme vergaberechtlicher Verfahrensverpflichtungen in einen Zuwendungsbescheid soll der für die nachträgliche Prüfung und für einen möglichen Widerruf zuständigen Behörde entsprechende Nachforschungen und Nachweispflichten ersparen. Die Einhaltung der Vergabegrundsätze liegt insoweit allein in der Risikosphäre des Zuwendungsempfängers.

IBRRS 2017, 2085

VK Brandenburg, Beschluss vom 12.12.2016 - VK 21/16

1. Ein bisheriger Auftragnehmer muss, will er sich bei der Neuausschreibung auf diese Tätigkeit als Referenz berufen, auf seine bisherige Tätigkeit explizit hinweisen.

2. Stellt der Auftraggeber als Hilfsmittel zur Prüfung und Beurteilung der Eignung in den Ausschreibungsbedingungen von den Bietern zu erfüllende Anforderungen beurteilungsfehlerfrei auf, ist er daran gebunden und darf nicht zugunsten einzelner Bieter auf deren Erfüllung verzichten.

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IBRRS 2017, 2050

VK Bund, Beschluss vom 27.01.2017 - VK 2-131/16

1. Bieterfragen können bis kurz vor Ablauf der Angebotsfrist gestellt werden.

2. Wenn erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist eine Unklarheit auftaucht, die berechtigterweise Defizite aufdeckt, kann der Auftraggeber die Beantwortung und die Veröffentlichung nicht einfach mit dem Argument ablehnen, die Frage sei zu spät gestellt worden. In einer solchen Sachlage steht die Möglichkeit zur Verlängerung der Angebotsfrist zur Verfügung und ist zu ergreifen.

3. Beantwortet der Auftraggeber eine Bieterfrage, hat er Bieteröffentlichkeit herzustellen. Ist eine Antwort mit Zusatzinformation unerheblich für die Angebotserstellung, hat er sie zwar bekannt zu machen, muss aber die Angebotsfrist nicht verlängern.

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IBRRS 2017, 2043

BVerwG, Urteil vom 15.03.2017 - 10 C 1.16

1. Die Befugnis einer Zuwendungsbehörde, aufgrund eines vorläufigen Bewilligungsbescheids die endgültige Höhe der Förderung in einem Schlussbescheid festzusetzen, unterliegt als Gestaltungsrecht der Verwaltung nicht der Verjährung.*)

2. Ihr kann bei Vorliegen besonderer Umstände der Einwand der Verwirkung entgegenstehen. Die Ausübung dieser Befugnis ist ansonsten aus Gründen der Rechtssicherheit nach § 242 BGB erst ausgeschlossen, wenn dreißig Jahre seit Erlass des vorläufigen Bewilligungsbescheids vergangen sind.*)

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IBRRS 2017, 2047

VK Brandenburg, Beschluss vom 01.03.2017 - VK 2/17

1. Nicht nur die Gewichtung der für die Zuschlagserteilung maßgebenden Kriterien und Unterkriterien, sondern auch die Ausgestaltung der Wertungsmatrix sind zwingend vor Ablauf der Angebotsabgabefrist bekannt zu geben ist, sofern die Kenntnis die Angebotsgestaltung beeinflussen kann.

2. Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist jedenfalls dann erreicht, wenn die bekannt gemachten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass Bieter nicht angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand derer das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird.

3. Hat der Auftraggeber Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmatrizen aufgestellt, sind diese den Bietern vollständig offenzulegen.

4. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Über die Erkennbarkeit der einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umstände hinaus muss dabei für den Bieter auch die Vergaberechtswidrigkeit zu erkennen sein.

5. Die Kenntnis der einschlägigen vergaberechtlichen Rechtsprechung kann von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden. Das gilt auch dann, wenn sich der Bieter regelmäßig an öffentlichen Ausschreibungen beteiligt.

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IBRRS 2017, 2017

OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.05.2017 - 11 Verg 5/17

1. Ein von einem Bieter bei losweiser Vergabe von Dienstleistungen für den Fall der Zuschlagserteilung auf mehrere Lose eingeräumter Kombinationsrabatt ist jedenfalls dann bei der Wertung eines einzelnen Loses zu berücksichtigen, wenn die - ggf. rabattierten - Angeboten des betreffenden Bieters in allen Einzellosen der Loskombination die jeweils günstigsten sind.*)

2. Ein Eingangsvermerk gem. § 17 EG Abs. 1 VOL/A 2009 muss die annehmende Stelle sowie Datum und Uhrzeit des Eingangs ausweisen. Eine Unterschrift oder ein Handzeichen der annehmenden Person ist hingegen nicht erforderlich (Abweichung zu OLG Naumburg, IBR 2008, 357). Ein etwaiger Mangel des Eingangsvermerks ist jedenfalls dann nicht kausal für einen etwaigen Schaden des nicht berücksichtigten Bieters, wenn der form- und fristgerechte Eingang der Angebote auf andere Weise nachgewiesen wird.*)

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IBRRS 2017, 1782

OLG Naumburg, Urteil vom 13.04.2017 - 1 U 48/11

1. Ein Rechtsstreit ist nicht deshalb auszusetzen, weil die Europäische Kommission gegen die BRD ein Vertragsverletzungsverfahren betreffend der Vereinbarkeit des Preisrechts der HOAI mit der Dienstleistungsrichtlinie eingeleitet hat.

2. Die BRD selbst geht richtigerweise davon aus, dass das Preisrecht der HOAI EU-rechtskonform ist.

3. Ein klagestattgebendes Urteil des EuGH hätte einen rein feststellenden Charakter und keinen rückwirkenden Einfluss auf zivilrechtliche Streitigkeiten.

4. Eine Bindung des Auftragnehmers an eine vereinbarte unzulässige, da die Mindestsätze unterschreitende Pauschalpreisvereinbarung kann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB in Betracht kommen, wenn sich der Auftragnehmer mit seinem Aufstockungsbegehren treuwidrig verhält.

5. Gehen alle Beteiligten bei Vertragsschluss davon aus, das Honorar im Rahmen der Mindestsätze zutreffend ermittelt zu haben, rechtfertigt dies den Einwand der Treuwidrigkeit des Auftragnehmers nicht.

6. Die Preisbindung der HOAI schützt nicht nur vor bewussten Mindestsatzunterschreitungen, sondern - erst recht - vor unbewussten.

7. Es liegen auch dann HOAI-Grundleistungen vor, wenn Leistungen im Wortlaut leicht verändert vereinbart sind. Für diese gelten die Mindestsätze der HOAI.

8. In die Bewertung sind nur vertraglich vereinbarte dokumentierte Leistungen einzubeziehen.

9. Bestandsunterlagen ersetzen grundsätzlich keine Grundleistungen der HOAI.

10. Teile eines Bauwerks sind nicht das Objekt selbst.

11. Eine übergeordnete Funktion macht zwei Objekte nicht zu einem.

IBRRS 2017, 1979

VK Brandenburg, Beschluss vom 19.01.2017 - VK 23/16

1. Eine zum Ausschluss des Angebots führende Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter die zu erbringende Leistung abändert und eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet.

2. Die Feststellung der Abweichung eines Bieterangebots von den in den Vergabeunterlagen gemachten Vorgaben setzt voraus, dass der Gegenstand und der Inhalt der Leistung eindeutig beschrieben sind und die am Auftrag interessierten Unternehmen klar erkennen können, wann jeweils die Grenze zu einer inhaltlichen Änderung der Leistungsanforderungen des Auftraggebers überschritten ist.

3. Wenn es im Vergabeverfahren um die Feststellung eines Ausschlussgrunds geht, kann zulasten des Auftragsbewerbers nicht die "strengste" Auslegungsvariante einer (zumindest) auslegungsfähigen Leistungsposition zugrunde gelegt werden.

4. Das Vorliegen von zwei oder mehreren vertretbaren Auslegungsmöglichkeiten einer Leistungsposition indiziert, dass das Leistungsverzeichnis insoweit nicht eindeutig bzw. missverständlich ist. Eine Unklarheit des Leistungsverzeichnisses geht regelmäßig zulasten des Auftraggebers und rechtfertigt den Ausschluss eines Angebots nicht.

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IBRRS 2017, 2369

VK Thüringen, Beschluss vom 27.03.2014 - 250-4002-2356/2014-N-002-AP

(ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2017, 1976

VK Brandenburg, Beschluss vom 20.10.2016 - VK 19/16

Schreibt der Auftraggeber Abbruch-, Maurer-, (Stahl-)Beton- sowie Estrich- und Putzarbeiten aus und verlangt er die Vorlage entsprechender Eignungsnachweise, ist das Angebot eines Bieters, dessen IHK-Mitgliedsbescheinigung die Wirtschaftszweige Erdbewegungsarbeiten, Abdichtung gegen Wasser und Feuchtigkeit sowie Baugewerbe ausweist, zwingend von der Wertung auszuschließen.

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IBRRS 2017, 1980

VK Brandenburg, Beschluss vom 25.08.2016 - VK 13/16

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft, die mit dem Zweck gegründet wurde, die Bereitstellung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen zu ermöglichen, ist als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren.

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VPRRS 2017, 0175

VK Bund, Beschluss vom 11.05.2017 - VK 2-48/17

1. Der Auftraggeber ist grundsätzlich auch frei darin, die Wirtschaftlichkeit des zu vergebenden Auftrags aus seiner Sicht zu bestimmen.

2. Der Auftraggeber muss die Ausschreibung nicht so ausrichten, dass sich jedes in Frage kommende (hier: pharmazeutische) Unternehmen durch eine Angebotsabgabe optimal am Vergabeverfahren beteiligen kann.

3. Welchen Preis ein Bieter für seine Leistung verlangt, darf der Auftraggeber grundsätzlich nicht definieren; er definiert, was er beschaffen will, die Bieter definieren jeder für sich, welchen Preis sie dafür in Rechnung zu stellen beabsichtigen.

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IBRRS 2017, 1928

VK Bund, Beschluss vom 03.05.2017 - VK 2-38/17

1. Kalkulationsvorgaben in Bezug auf Tariflohnvorgaben durch den öffentlichen Auftraggeber sind im Ausgangspunkt vergaberechtlich zugelassen.

2. Mit Vorgaben zum Tariflohn kann der Auftraggeber nicht nur Kalkulationsvorgaben machen, sondern auch einen sozialen Standard aufstellen.

3. Stellt die Vorgabe der Tariflohnorientierung einen nicht auf materielle Eigenschaften der Leistung bezogenen Aspekt der Leistungsbeschreibung dar, weicht ein Angebot, das die Tariflohnorientierung nicht einhält, von den Vorgaben der Vergabeunterlagen ab und ist zwingend auszuschließen.

IBRRS 2017, 1781

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.03.2017 - 15 Verg 2/17

1. Bei elektronischen Angeboten ist die Vertraulichkeit durch Verschlüsselung sicherzustellen. Eine ausdrückliche diesbezügliche Vorgabe des Auftraggebers ist nicht erforderlich.

2. Ein unverschlüsselt eingereichtes elektronisches Angebot ist zwingend auszuschließen. Auf die Frage des Verschuldens oder Vertretenmüssens kommt es dabei nicht an.

3. Der Mangel kann nicht durch nochmalige verschlüsselte Übermittlung des Angebots geheilt werden.

IBRRS 2017, 1820

VK Südbayern, Beschluss vom 27.04.2017 - Z3-3-3194-1-12-03/17

1. Auch wenn nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b Satz 2 VOB/A 2016 Nebenangebote auch zugelassen werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist, kann der Preis in diesen Fällen nur dann einziges Zuschlagskriterium sein, wenn durch entsprechende Mindestanforderungen sichergestellt ist, dass die Haupt- und Nebenangebote qualitativ vergleichbar sind, da der Preis sonst kein für Haupt- und Nebenangebote gleichermaßen anwendbares Kriterium i.S.v. § 127 Abs. 4 Satz 2 GWB ist und eine Ungleichbehandlung eintritt (BGH, IBR 2016, 535 = VPR 2016, 196).*)

2. Bei der Wertung von Nebenangeboten im Oberschwellenbereich kommt es nicht auf die allgemeine Gleichwertigkeit von Haupt- und Nebenangebot an. Eine allgemeine Gleichwertigkeitsprüfung, für die es keine benannten Bezugspunkte gibt, genügt nicht den Anforderungen an ein transparentes Verfahren (vgl. BT-Drs. 18/7318 S. 147 f. zu § 35 Abs. 2 VgV).*)

3. Eine allgemeine Gleichwertigkeit, ohne weitere benannte Bezugspunkte, ist daher keine ausreichend transparente Mindestanforderung Mindestanforderungen i.S.d. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A 2016.*)

4. Unklarheiten bei den festgesetzten Mindestanforderungen i.S.d. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A 2016 gehen zu Lasten des Auftraggebers.*)

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IBRRS 2017, 1919

VK Südbayern, Beschluss vom 27.03.2017 - Z3-3-3194-1-03-02/17

1. Ist die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands im Vergabeverfahren willkürfrei getroffen und von sachlichen Gründen getragen, ist eine dadurch entstehende (auch schwerwiegende) Wettbewerbsverengung hinzunehmen.*)

2. Es spricht viel dafür, die Anforderungen des Art. 32 Abs. 2 b der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV auch dann heranzuziehen sind, wenn zwar (pro forma) ein offenes Verfahren durchgeführt wird, durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung aber von vorneherein nur ein einziger Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben kann.*)

3. Besteht eine langjährige Übung mit entsprechenden branchenspezifischen Fachempfehlungen, bestimmte Leistungen (hier Feuerwehrfahrzeuge) in Fachlose aufgeteilt auszuschreiben, bedarf ein Abweichung von dieser Übung wegen nunmehr angeblich unbeherrschbarer Schnittstellenprobleme, einer besonders gründlichen Begründung.*)

4. Ob bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen Fachlose zu bilden sind, ist gem. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB für jeden Fahrzeugtyp gesondert zu beantworten.*)

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IBRRS 2017, 1819

VK Südbayern, Beschluss vom 05.10.2016 - Z3-3-3194-1-33-08/16

1. Eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens richtet sich nach den Regelungen über eine (teilweise) Aufhebung des Vergabeverfahrens. Bei der rechtlichen Überprüfung einer vollständigen oder auch nur teilweisen Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der (Teil-) Aufhebungsentscheidung öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden.*)

2. Sowohl für eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens nach § 20 EG Abs. 1 b VOL/A 2009 als auch für andere schwerwiegende Gründe nach § 20 EG Abs. 1 d VOL/A 2009 können aber nur Gründe angeführt werden, die nicht der Vergabestelle zurechenbar sind und nicht in die Risikosphäre des Auftraggebers fallen. Ein vom Auftraggeber fehlerhaft erstelltes Leistungsverzeichnis liegt eindeutig in dessen Risikobereich.*)

3. Eine wettbewerbsbeschränkende Leistungsbestimmung, für die der Auftraggeber keine sachlichen Gründe, die tatsächlich gegeben sind, vorbringen kann, verletzt einen dadurch an der Teilnahme am Vergabeverfahren gehinderten Bieter in seinen Rechten.*)

IBRRS 2017, 1817

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.04.2017 - 1 VK 11/17

1. Ein Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gerügt wurden.

2. Der Maßstab der Erkennbarkeit ist dabei die Erkenntnismöglichkeit für den Bieter bei Anwendung üblicher Sorgfalt. Die Erkennbarkeit muss sich dabei auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und deren rechtliche Beurteilung beziehen.

3. Jeder Bieter, der an EU-weiten Vergabeverfahren mit entsprechend hohen Auftragswerten teilnimmt, muss die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen sorgfältig lesen und auch den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen muss. Wenn sich hierbei Ungereimtheiten ergeben, muss er diesen nachgehen, auch wenn es die genaue Rechtslage nicht kennt.

4. Dem Rügeerfordernis ist nicht genüge getan, wenn ein Bieter einen Verstoß aus der Bekanntmachung bzw. aus den Vergabeunterlagen erkennen konnte und diesen nicht bereits mit der Angebotsabgabe, sondern erst später gerügt hat, sog. "Fehleridentität".

IBRRS 2017, 1830

VK Südbayern, Beschluss vom 30.03.2017 - Z3-3-3194-1-04-02/17

1. Ist ein Bieter aufgrund eigener Kapazitäten in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen insgesamt zu erbringen, und damit in der Lage, auf die Fachlose jeweils ein Angebot abzugeben, hätte er durch eine Losaufteilung keine besseren Chancen auf Erteilung des Zuschlags für den Gesamtauftrag oder Teilen davon (VK Bund, Beschluss vom 31.10.2016 - VK 1-90/16, IBRRS 2017, 1050 = VPRRS 2017, 0102).*)

2. Besteht eine langjährige Übung mit entsprechenden branchenspezifischen Fachempfehlungen, bestimmte Leistungen (hier Feuerwehrfahrzeuge) in Fachlose aufgeteilt auszuschreiben, bedarf eine Abweichung von dieser Übung wegen nunmehr angeblich unbeherrschbarer Schnittstellenprobleme einer besonders gründlichen Begründung.*)

3. Ob bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen Fachlose zu bilden sind, ist gem. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB für jeden Fahrzeugtyp gesondert zu beantworten.*)

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IBRRS 2017, 1815

VK Westfalen, Beschluss vom 07.04.2017 - VK 1-07/17

1. Bestehen Zweifel daran, wie ein Angebot zu verstehen ist, weil dieses zwei sich widersprechende Aussagen enthält, bedarf es zunächst einer Auslegung.*)

2. In diesem Zusammenhang kommt es darauf an, wie der öffentliche Auftraggeber das Angebot in dem streitgegenständlichen Punkt bei objektiver Würdigung aller Umstände und mit Rücksicht auf Treu und Glauben zu verstehen hatte. Anders ausgedrückt: Zu ermitteln ist nicht der subjektive innere Wille des Bieters, sondern der objektive Erklärungswert.*)

3. Führt diese Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis und bleiben deshalb Zweifel, ob das Angebot den Vorgaben der Leistungsbeschreibung entspricht, ist das Angebot auszuschließen.*)

IBRRS 2017, 1788

VK Bund, Beschluss vom 20.04.2017 - VK 1-33/17

Ein Vergabenachprüfungsverfahren ist mangels Antragsbefugnis unzulässig, wenn der Vergaberechtsverstoß mit den Regelungen eines Gesetzes begründet wird, das noch gar nicht in Kraft getreten ist und das keine Rechtswirkungen für solche Verträge entfaltet, die vor seinem Inkraftreten geschlossen wurden.

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IBRRS 2017, 1780

OLG München, Beschluss vom 21.04.2017 - Verg 1/17

1. Angebote, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden, sind von der Wertung auszuschließen.

2. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet. Dabei genügt bereits die formale Abweichung für einen Ausschluss des Angebots, auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit der Abweichung kommt es nicht an.

3. Auch im Verhandlungsverfahren trifft den Bieter die Obliegenheit, bei der Abgabe seines Angebots die aufgestellten Mindestanforderungen zu beachten und sein Angebot gemäß den Anforderungen abzugeben. Ein Verhandeln über die Mindestanforderungen ist unzulässig.

4. Was als Mindestanforderung nachgefragt wurde, ist aus der Sicht eines verständigen und fachkundigen potentiellen Bieters durch Auslegung der Leistungsbeschreibung zu ermitteln.

5. Sofern sich ergibt, dass die Leistungsbeschreibung zu unbestimmt oder unklar ist, ist sie vergaberechtswidrig. In diesem Fall kann ein "Abweichen" des Bieters auch nicht zu dessen Ausschluss führen.

6. Eine ausreichende Rüge liegt bereits vor, wenn die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle erkennen lässt, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet.

7. An den Wortlaut dürfen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden.

8. Einen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannten und nicht aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbaren Verstoß kann der Antragsteller sofort zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, ohne dass es zuvor noch einer Rüge gegenüber der Vergabestelle bedarf.

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IBRRS 2017, 1730

OLG Köln, Urteil vom 21.12.2016 - 17 U 42/15

1. Wird ein an einer öffentlichen Ausschreibung teilnehmender Bieter vom Auftraggeber unter Verletzung von Vergabevorschriften vom Verfahren ausgeschlossen, steht dem Bieter ein Anspruch auf Schadensersatz zu.

2. Ein solcher Anspruch kommt aber nicht in Betracht, wenn das Angebot des Bieters zwingend von der Wertung auszuschließen war.

3. Ein Angebot, das nicht auf der Grundlage eines in den Verdingungsunterlagen verbindlich vorgegebenen Mindestlohns kalkuliert ist, so dass die angegebenen Preise angesichts des angesetzten Stundenlohns von vorneherein nicht zutreffen können, ist zwingend von der Wertung auszuschließen.

IBRRS 2017, 1733

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2016 - Verg 45/16

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde ist zu verlängern, wenn sie nicht offensichtlich unbegründet ist, sondern eine vertiefte Auseinandersetzung nicht nur mit Rechtsfragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, sondern auch mit Fragen der Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung gebietet.

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VPRRS 2017, 0158

VK Bund, Beschluss vom 09.05.2017 - VK 2-34/17

1. Bei Druck- und damit zusammenhängenden Dienstleistungen wie Konfektionierung, Beanschriftung und digitaler Freimachung handelt es sich der Sache nach um Fachlose, so dass grundsätzlich eine Losaufteilung stattzufinden hat.

2. Die Frage, ob Elemente einer zusammengefassten Vergabe einzelne Fachlose darstellen, beantwortet sich richtigerweise danach, ob für die Einzelelemente eigene Märkte bestehen. Dies ist in Bezug auf Druckleistungen einerseits und Postdienstleistungen andererseits eindeutig der Fall.

3. Konzernverbundene Unternehmen werden generell als Wettbewerber angesehen und dürfen sich als Wettbewerber um dieselbe Leistung im Vergabeverfahren beteiligen, sofern sie "Chinese walls" nachweisen können.

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IBRRS 2017, 1655

EuGH, Beschluss vom 05.04.2017 - Rs. C-391/15

1. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, nach denen die Entscheidung, einen Bieter zum Vergabeverfahren zuzulassen, von der behauptet wird, sie verstoße gegen die Vorschriften des Unionsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen das nationale Recht, mit dem diese Vorschriften umgesetzt werden, nicht zu den vorbereitenden Handlungen eines öffentlichen Auftraggebers gehört, die mit einem selbständigen Rechtsbehelf bei einem Gericht angefochten werden können.*)

2. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung entfalten unmittelbare Wirkung.*)

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IBRRS 2017, 4470

OLG Jena, Beschluss vom 15.03.2017 - 2 Verg 8/16

Grundsätzlich ist ein nach Zuschlagserteilung bei der Vergabekammer eingehender Nachprüfungsantrag unzulässig. Er ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Antragsteller zugleich die Unwirksamkeit (insbesondere nach § 101b GWB) oder Nichtigkeit (§§ 134, 138 BGB) des Vertragsschlusses geltend macht.*)

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IBRRS 2017, 1716

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.11.2016 - Verg 21/16

1. Auch wenn das bisherige Wertaufkommen eines öffentlichen Auftrags über dem einschlägigen Auftrags-Schwellenwert liegt, kann der Auftragswert des Folgeauftrags aufgrund von geplanten Kosteneinsparungen auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers unter dem maßgebenden Schwellenwert liegen.

2. Derartige Gegenmaßnahmen sind im Vergabevermerk nachvollziehbar zu dokumentieren.

IBRRS 2017, 1676

EuGH, Urteil vom 11.05.2017 - Rs. C-131/16

1. Der in Art. 10 Richtlinie 2004/17/EG zum Ausdruck gebrachte Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen einer Ausschreibung der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bieter entgegensteht, die Erklärungen oder Unterlagen vorzulegen, deren Übermittlung nach den Verdingungsunterlagen gefordert war und die nicht innerhalb der Frist zur Einreichung der Angebote vorgelegt worden sind. Dieser Artikel steht hingegen der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bieter, ein Angebot zu erläutern oder einen offensichtlichen sachlichen Fehler, den dieses enthalten hat, zu berichtigen, unter der Voraussetzung nicht entgegen, dass eine solche Aufforderung an alle Bieter gerichtet wird, die sich in derselben Situation befinden, dass alle Bieter gleich und fair behandelt werden und dass diese Erläuterung oder diese Berichtigung nicht der Einreichung eines neuen Angebots gleichgestellt werden kann, was das vorlegende Gericht zu überprüfen hat.*)

2. Die Richtlinie 92/13/EWG ist dahin auszulegen, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zwei Angebote eingereicht worden sind und vom öffentlichen Auftraggeber zeitgleich zwei Entscheidungen erlassen worden sind, mit denen das Angebot eines Bieters abgelehnt bzw. der Auftrag dem anderen Bieter zugeteilt worden ist, der ausgeschlossene Bieter, der einen Nachprüfungsantrag gegen diese beiden Entscheidungen einreicht, den Ausschluss des Angebots des erfolgreichen Bieters beantragen können muss, so dass mit dem Begriff "bestimmter Auftrag" im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Richtlinie 92/13/EWG gegebenenfalls die eventuelle Einleitung eines neuen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemeint sein kann.*)

IBRRS 2017, 1675

BGH, Urteil vom 31.01.2017 - X ZR 93/15

1. Verpflichtet sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen eines Vergabeverfahrens betreffend eine außergewöhnlich umfangreiche und komplexe und auf lange Frist ausgerichtete Zusammenarbeit, einen näher eingegrenzten Kreis der Teilnehmer mit einem noch festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für ihren Aufwand im Vergabeverfahren zu entschädigen, ist auf diese Art der Leistungsbestimmung § 315 BGB entsprechend anzuwenden.*)

2. Mangels näherer Bestimmung in den Vergabeunterlagen entspricht regelmäßig eine Entschädigung in Höhe von einem bis zu zwei Dritteln der durchschnittlichen Kosten der Billigkeit.*)

3. Die eigenen Personalkosten der Bieter können bei der Bemessung der Aufwandsentschädigung berücksichtigt werden (Weiterführung von BGH, Urteil vom 19.04.2016 - X ZR 77/14, VergabeR 2016, 479 = IBR 2016, 362 - Westtangente Rüsselsheim).*)

IBRRS 2017, 1670

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.11.2016 - 15 Verg 5/16

Soll Kies zu Verwertungszwecken gegen Entgelt an einen Wirtschaftsteilnehmer überlassen werden, handelt es sich um einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag.

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IBRRS 2017, 1618

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.12.2016 - 1 VK LSA 25/16

(ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2017, 1613

OLG Naumburg, Beschluss vom 17.03.2017 - 7 Verg 8/16

1. Ein Vergabeverfahren beginnt mit der ersten nach außen getretenen Handlung der Vergabestelle, mit der der Auftraggeber - über das Stadium des bloßen Vorstudiums des Marktes hinaus oder sonstiger rein vorbereitender Handlungen - bestimmte organisatorische oder planerische Maßnahmen ergreift, um einen Auftragnehmer zu ermitteln.

2. Während Machbarkeitsstudien oder vergleichende Wirtschaftlichkeitsberechnungen noch nicht ausreichen, genügen solche Maßnahmen des Auftraggebers, die nach außen wahrgenommen werden und geeignet sind, das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen.

3. Mit der Einholung der Angebote potenzieller Bieter verlässt der Auftraggeber das interne Stadium, weil er damit Maßnahmen ergriffen hat, die über eine rein vorbereitende Marktsondierung und Machbarkeitsstudie im Vorfeld eines Verfahrens hinausgehen.

4. Ein "Kooperationsvertrag" zwischen einem Abwasserzweckverband und einem Verbandsmitglied über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft, in der das Verbandsmitglied die Aufgabe der technischen Betriebsführung der im Eigentum des Zweckverbands stehenden Anlagenteile und technischen Einrichtungen übernimmt, ist ein ausschreibungspflichtiger öffentlicher Auftrag.

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VK Bund, Beschluss vom 10.02.2017 - VK 1-3/17

1. Allein wegen eines fehlerhaften Vorabinformationsschreibens ist eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens (hier: Abschluss von Rabattvereinbarungen) nicht erforderlich.

2. Nach dem Wegfall des allgemeinen Wagnisverbots können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden.

3. Es ist für einen Bieter zumutbar, Risiken aus einem Sonderkündigungsrecht (hier: bereits nach dem ersten von zwei Jahren Laufzeit) einzukalkulieren, wenn die konkreten Daten, auf deren Grundlage der Auftraggeber das Sonderkündigungsrecht ggf. ausübt (abgesetzte Mengen in den ersten Monaten, Apothekenverkaufspreise), vorhersehbar sind.

4. Es ist nicht vergaberechtswidrig, dem Bieter für "schwerwiegende oder wiederholte schuldhafte Vertragsverletzungen" eine Vertragsstrafe aufzuerlegen.

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IBRRS 2017, 1633

VK Bund, Beschluss vom 23.01.2017 - VK 2-143/16

1. Der öffentliche Auftraggeber kann gegen seinen Willen nicht dazu verpflichtet werden, trotz der von ihm ausdrücklich erklärten Aufhebung das Vergabeverfahren fortzuführen, um einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Das gilt selbst dann, kein Aufhebungsgrund im Sinne der anwendbaren Vergabeverordnung vorliegt.

2. Notwendige Voraussetzung für die Aufhebung einer Ausschreibung ist nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt.