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Volltexturteile nach Sachgebieten

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IBRRS 2023, 0514

KG, Beschluss vom 14.12.2022 - Verg 10/22

Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts kann nicht schematisch beantwortet werden. Es ist eine Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalls gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falls auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen.*)

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IBRRS 2023, 0468

OLG Koblenz, Beschluss vom 14.10.2020 - Verg 7/20

ohne amtlichen Leitsatz

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IBRRS 2023, 0487

VK Berlin, Beschluss vom 24.01.2023 - VK B 2-35/22

1. Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich dazu berechtigt, die Vergabeunterlagen nachträglich zu ändern.

2. Es ist dem öffentlichen Auftraggeber nicht nur erlaubt, gar keinen Gebrauch von der Nachforderungsmöglichkeit zu machen, sondern auch, die Nachforderung auf bestimmte Unterlagen zu beschränken.

3. Die Tatsache, dass ein Wirtschaftsteilnehmer einen Nachprüfungsantrag stellt, begründet noch keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Das grundsätzlich unumschränkte Akteneinsichtsrecht setzt voraus, dass der Nachprüfungsantrag statthaft und zulässig ist.

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IBRRS 2023, 0475

EuGH, Urteil vom 09.02.2023 - Rs. C-53/22

Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegensteht, die es einem Wirtschaftsteilnehmer, der an der Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags gehindert war, weil er eine der in der betreffenden Ausschreibung vorgesehenen Teilnahmevoraussetzungen nicht erfüllt hat, und dessen gegen die Aufnahme dieser Voraussetzung in die Ausschreibung gerichtete Klage durch eine rechtskräftige Entscheidung abgewiesen wurde, nicht erlaubt, die Weigerung des betreffenden öffentlichen Auftraggebers anzufechten, die Zuschlagsentscheidung aufzuheben, nachdem durch eine gerichtliche Entscheidung bestätigt worden war, dass sowohl der erfolgreiche Bieter als auch die anderen Bieter an einer Vereinbarung beteiligt waren, die einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln in demselben Sektor wie demjenigen der Vergabe dieses öffentlichen Auftrags darstellt.*)

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IBRRS 2023, 0451

EuGH, Urteil vom 19.01.2023 - Rs. C-292/21

Art. 15 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Vergabe von Kursen zur Sensibilisierung und Nachschulung für den Straßenverkehr zur Wiedererlangung von Punkten für die Fahrerlaubnis im Wege einer Konzession für eine öffentliche Dienstleistung erfolgen muss, soweit diese Regelung über das hinausgeht, was zur Erreichung des verfolgten Ziels von allgemeinem Interesse, nämlich der Verbesserung der Straßenverkehrssicherheit, erforderlich ist.*)

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IBRRS 2023, 0446

EuGH, Urteil vom 26.01.2023 - Rs. C-682/21

1. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02,2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung oder Praxis entgegenstehen, wonach dann, wenn der öffentliche Auftraggeber einen an eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern vergebenen öffentlichen Auftrag wegen erheblicher oder dauerhafter Mängel, die zur Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung im Rahmen dieses Auftrags geführt haben, vorzeitig beendet, jedes Mitglied dieser Gruppe automatisch in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen wird und damit vorübergehend grundsätzlich daran gehindert ist, an neuen Vergabeverfahren teilzunehmen.*)

2. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der Mitglied einer Bietergemeinschaft ist, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung zum Nachweis, dass seine Eintragung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer nicht gerechtfertigt ist, jeden Umstand einschließlich solcher, die Dritte wie das federführende Unternehmen dieser Bietergemeinschaft betreffen, geltend machen kann, der belegen kann, dass er die Mängel, die zur vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags geführt haben, nicht verursacht hat und dass von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden konnte, mehr zu tun, als er getan hat, um ihnen abzuhelfen.*)

3. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat, der im Rahmen der Festlegung von Voraussetzungen für die Anwendung des in Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrundes vorsieht, dass die Mitglieder einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen werden und damit von der Teilnahme an neuen Vergabeverfahren vorübergehend grundsätzlich ausgeschlossen sind, diesen Wirtschaftsteilnehmern das Recht gewährleisten muss, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen ihre Eintragung in diese Liste einzulegen.*)

IBRRS 2023, 0413

VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023 - VK 1-49/22

1. Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er die Bewertung organisiert und strukturiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021 - Verg 34/20, IBRRS 2021, 1084 = VPRRS 2021, 0088).*)

2. Bei der Wertung der Angebote und namentlich auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien wie Konzepten genießt der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017 - X ZB 3/17, IBR 2017, 387 = VPR 2017, 121; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017 - Verg 39/16, IBR 2017, 328 = VPR 2017, 82, oder OLG München, Beschluss vom 17.09.2015 - Verg 3/15, IBRRS 2015, 2656 = VPRRS 2015, 0307).*)

3. Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und - ganz wesentlich - nachvollziehbar sind (vgl. etwa VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022 - VK 2-24/22, IBRRS 2022, 1657 = VPRRS 2022, 0125). Die Nachvollziehbarkeit ist insbesondere im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens bedeutend und eng mit der gesetzlich statuierten Dokumentationspflicht verbunden.*)

4. Nachvollziehbarkeit bedeutet, dass für die Nachprüfungsinstanzen nachverfolgbar ist, warum das ausgewählte Angebot unter den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde. Diese Gründe müssen derart detailliert sein, dass ein mit dem jeweiligen Vergabeverfahren vertrauter Leser sie als fassbar erachtet.*)

5. Der öffentliche Auftraggeber muss deswegen nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25.03.2021 - 13 Verg 1/21, IBR 2021, 317 = VPR 2021, 99, unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17, IBR 2017, 387 = VPR 2017, 121).*)

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IBRRS 2023, 0403

EuGH, Urteil vom 26.01.2023 - Rs. C-403/21

1. Art. 58 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in Verbindung mit den in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie garantierten Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber als Eignungskriterien Verpflichtungen vorschreiben kann, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten ergeben, die im Rahmen der Ausführung eines öffentlichen Auftrags möglicherweise durchgeführt werden müssen und die von geringer Bedeutung sind.*)

2. Die in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 garantierten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass die Auftragsunterlagen automatisch durch Qualifikationskriterien ergänzt werden, die sich aus für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem zu vergebenden Auftrag geltenden Spezialvorschriften ergeben, die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen sind und die der öffentliche Auftraggeber den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern nicht vorschreiben wollte.*)

3. Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er dem Ausschluss eines Bieters aus dem Vergabeverfahren mit der Begründung, dass er den Unterauftragnehmer nicht benannt habe, dem er die Erfüllung von Verpflichtungen zu übertragen beabsichtige, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Auftrag ergäben und die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen seien, entgegensteht, wenn dieser Bieter in seinem Angebot angegeben hat, dass er diese Verpflichtungen unter Inanspruchnahme der Kapazitäten eines anderen Unternehmens erfüllen werde, ohne jedoch mit diesem Unternehmen durch einen Unterauftrag verbunden zu sein.*)

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IBRRS 2023, 0396

BayObLG, Beschluss vom 11.01.2023 - Verg 2/21

1. Die Aufzählung der fakultativen Ausschlussgründe in § 124 GWB ist abschließend.*)

2. Bei richtlinienkonformer Auslegung steht allerdings der in § 97 Abs. 2 GWB normierte Gleichbehandlungsgrundsatz einer Berücksichtigung von Angeboten miteinander verbundener Unternehmen entgegen, die zwar getrennt abgegeben wurden, aber weder eigenständig noch unabhängig sind.*)

3. Die Vergabestelle ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu prüfen, ob die Angebote miteinander verbundener Unternehmen eigenständig und unabhängig voneinander erstellt worden sind. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.*)

4. Die Eröffnung der sog. "zweiten Chance" durch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens kommt nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann.*)

IBRRS 2023, 0336

LG Bonn, Urteil vom 26.10.2022 - 1 O 161/22

1. Einem Unternehmen steht gegen den öffentliche Auftraggeber ein Unterlassungsanspruch zu, wenn dieser Schutzpflichten aus einem vorvertraglichem Schuldverhältnis verletzt.

2. In einem Vergabeverfahren entsteht das vorvertragliche Schuldverhältnis bereits mit Interessenbekundung des Unternehmens (hier: durch eine Rüge) an der Ausschreibung.

3. Die sich aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergebende Schutzpflicht gegenüber dem Unternehmen wird verletzt, wenn kein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nach den Regeln der einschlägigen Vergabeverordnung durchgeführt wird (hier verneint).

4. Der öffentliche Auftraggeber hat die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt.

5. In der Leistungsbeschreibung darf u. a. nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, verwiesen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind.

6. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehalten, die Ausschreibung so zuzuschneiden, dass sie zum Unternehmens- oder Betriebskonzept eines jeden möglichen Bieters passt.

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IBRRS 2023, 0335

KG, Beschluss vom 17.10.2022 - Verg 7/22

1. Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht.

2. Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus den Vergabeunterlagen muss für Bieter oder Bewerber eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird. Die Vergabestellen trifft die Pflicht, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden.

3. Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt.

4. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

5. Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist der Auftraggeber weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung beizumessen.

IBRRS 2023, 0332

VK Bund, Beschluss vom 07.12.2022 - VK 1-95/22

1. Die Wertungsentscheidung kann vom Auftraggeber nicht auf Dritte delegiert werden. Es handelt sich um eine eigenverantwortlich zu treffende Entscheidung des Auftraggebers.

2. Zieht der Auftraggeber - was grundsätzlich zulässig ist - externen Sachverstand bei der Angebotsbewertung hinzu, muss die Wertungsentscheidung dennoch vom Auftraggeber selbst getragen werden.

3. An den "billigenden Prüfvermerk", mit dem sich der Auftraggeber die Angebotswertungen des externen Dienstleisters zu eigen machen kann, sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Vermerk "inhaltlich richtig" oder "einverstanden" auf dem Vergabevermerk reicht bereits aus.

IBRRS 2023, 0292

OLG Schleswig, Beschluss vom 15.08.2022 - 54 Verg 5/22

1. Nach der Rücknahme des Nachprüfungsantrags entspricht es regelmäßig der Billigkeit, dass der Antragsteller die Kosten trägt, da er sich durch die Rücknahme in die Rolle des Unterlegenen begibt.

2. Eine Reduzierung der Gebühren kommt nicht in Betracht, wenn die Rücknahme erst nach der Entscheidung der Vergabekammer erklärt wurde.

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IBRRS 2023, 0291

OLG Schleswig, Beschluss vom 06.07.2022 - 54 Verg 4/22

1. Eine zum zwingenden Ausschluss des Angebots führende Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter manipulativ in die Vergabeunterlagen eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt.

2. Dazu ist keine körperliche Veränderung etwa im Sinne einer Änderung der vorgegebenen Leistungsmengen oder -beschreibungen notwendig. Es reicht, dass der Bieter bei der Ausfüllung von Berechnungsschemata von den Vorgaben abweicht.

3. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht.

4. Der Auftraggeber muss das Angebot eines Bieters darauf prüfen, ob dieser die Leistungszusage einhalten kann, wenn konkrete Tatsachen dessen Leistungsversprechen nicht plausibel erscheinen lassen.

IBRRS 2023, 0290

OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2022 - 11 Verg 5/22

1. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.*)

2. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann.*)

3. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück (Festhaltung an Senat, Beschluss vom 30.01.2014 - 11 Verg 15/13 - "Stadtbusverkehr", IBRRS 2014, 0869 = VPRRS 2014, 0235; entgegen KG, Beschluss vom 10.05.2022 - Verg 1/22, IBRRS 2022, 2049 = VPRRS 2022, 0156; entgegen OLG Bremen, Beschluss vom 14.12.2021 - 2 Verg 1/21, IBRRS 2022, 2046 = VPRRS 2022, 0154).*)

4. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben (Festhaltung an Senat, Beschluss vom 30.01.2014 - 11 Verg 15/13 -"Stadtbusverkehr", IBRRS 2014, 0869 = VPRRS 2014, 0235).*)

5. ...

IBRRS 2023, 0284

OLG Bremen, Beschluss vom 04.11.2022 - 2 Verg 1/22

1. Wissenschaftliche Hochschulen in Form der Körperschaft öffentlichen Rechts sind öffentliche Auftraggeber.

2. Angebote, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden, sind von der Wertung auszuschließen. Eine (unzulässige) Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, er also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet.

3. Hält ein Bieter die Vorgaben des Auftraggebers für unzweckmäßig, rechtfertigt dies keine Abweichung von für sich genommen eindeutigen Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Es ist Sache des Auftraggebers, den eigenen Bedarf zu definieren.

4. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, in der Ausschreibung eine weitergehende Vielfalt von technischen Lösungen zuzulassen.

5. Ein Nachprüfungsantrag ist grundsätzlich nur solange der statthafte Rechtsbehelf, solange ein Vergabeverfahren noch nicht durch einen wirksamen Zuschlag abgeschlossen ist.

6. Sobald der Zuschlag wirksam erteilt ist und eine damit verbundene Rechtsverletzung des Bieters nicht mehr verhindert werden kann, können die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht mehr in zulässiger Weise angerufen werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur in den beiden in § 135 Abs. 1 GWB genannten Fällen.

IBRRS 2023, 0253

VK Bund, Beschluss vom 18.11.2022 - VK 1-87/22

1. Erscheint der Angebotspreis ungewöhnlich niedrig, klärt der Auftraggeber die kalkulatorischen Grundlagen des Angebots auf (das Angebot bleibt unverändert). Der Auftraggeber ist hierbei frei darin, solange aufzuklären, bis er die zweckentsprechenden Informationen zur Prüfung des Ausschlussgrunds eines ungewöhnlich niedrigen Angebots erhalten hat.

2. Eine Aufklärung über die Angebote darf im offenen Verfahren mündlich geschehen.

3. Kann die mündliche Kommunikation mit Bietern Einfluss auf Inhalt und Bewertung von deren Angebot haben, hat der öffentliche Auftraggeber darauf zu achten, dass in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise dokumentiert wird.

IBRRS 2023, 0252

VK Bund, Beschluss vom 19.10.2022 - VK 1-85/22

1. Nachdem es bei der Vergabe von Lieferleistungen kein allgemeines Verbot für öffentliche Auftraggeber mehr gibt, den Bietern ungewöhnliche Wagnisse aufzubürden, ist eine Preisanpassungsklausel nur dann anzuordnen, wenn den Bietern eine vernünftige kaufmännische Kalkulation unzumutbar ist (hier verneint).

2. Dass der öffentliche Auftraggeber bei Preisgleichstand von Angeboten über den Zuschlag durch Los entscheiden will, ist nicht vergaberechtswidrig.

IBRRS 2023, 0232

VK Bund, Beschluss vom 07.12.2022 - VK 2-96/22

1. Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.

2. Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Das gilt grundsätzlich sowohl für die Zuschlags(haupt)kriterien als auch für die Unterkriterien.

3. Der öffentliche Auftraggeber ist aber nicht daran gehindert, nachträglich - auch erst nach dem Ablauf der Angebotsfrist - eine Präzisierung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien vorzunehmen.

4. Hinsichtlich der Entscheidung, in welcher Form ein Nachteilsausgleich zu gewähren ist, wenn ein Bieter im Vergabeverfahren mit unvorhersehbaren und nicht zu vertretenen Erschwernissen belastet wird, steht dem Auftraggeber ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu.

IBRRS 2023, 0171

OLG Koblenz, Beschluss vom 23.05.2022 - Verg 2/22

1. Mehrdeutige und damit unklare Vergabeunterlagen verstoßen gegen das Transparenzgebot und sind vergaberechtswidrig.

2. Ob die Vergabeunterlagen mehrdeutig sind, ist aus Sicht der durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu beurteilen.

3. Ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz liegt nur dann vor, wenn die Vorgaben und Formulierungen in den Vergabeunterlagen auch nach erfolgter Auslegung noch mehrdeutig sind.

4. Die Mehrdeutigkeit der Vergabeunterlagen ist für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter zumindest erkennbar und muss daher bis spätestens zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden.

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IBRRS 2023, 0182

OLG Koblenz, Beschluss vom 22.06.2022 - Verg 1/22

1. Unter dem Begriff des "Gesamtprojektleiters" ist die Person gemeint, die die Federführung hinsichtlich des gesamten Projekts - und damit letztlich auch hinsichtlich der entsprechenden Teilprojekte - innehat. Auf eine gesetzliche Definition oder auf eine solche in den anerkannten Regeln der Technik kommt es nicht an.

2. Die Verwendung des Begriffs "Gesamtprojektleiter" führt nicht dazu, dass die Vergabeunterlagen - zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers - unklar sind.

IBRRS 2023, 0149

OLG Koblenz, Beschluss vom 12.12.2022 - Verg 3/22

Bei der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung sind in der (Auftrags-)Bekanntmachung und/oder in den Vergabeunterlagen sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der zu erbringenden Dienstleistungen bzw. der zu liefernden Waren anzugeben. Außerdem ist anzugeben, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn die Höchstmenge oder der Höchstwert erreicht sind.

IBRRS 2023, 0159

KG, Beschluss vom 09.03.2022 - Verg 3/18

1. Die Entscheidung, wer nach einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens in der Hauptsache durch Antragsrücknahme die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen.

2. Billigem Ermessen entspricht grundsätzlich eine Verteilung der Kosten nach Maßgabe des voraussichtlichen Erfolgs des Nachprüfungsantrags, wobei es nur einer summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigung bedarf.

3. Neben den Erfolgsaussichten können auch weitere Umstände bei der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen sein, insbesondere der Gesichtspunkt, inwieweit die Beteiligten die Entstehung der Kosten und die Führung des Nachprüfungsverfahrens veranlasst haben.

4. Es erscheint widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, wenn der Antragsgegner sein Konzeptverfahren wie ein kartellvergaberechtliches Verfahren durch öffentliche europaweite Bekanntmachung ausgeschrieben hat, zugleich aber in der Ausschreibung und auch sonst zu erkennen gegeben hat, dass er das kartellvergaberechtliche Verfahren nicht für statthaft hält.

5. Ein öffentlicher Auftraggeber kann nicht offenlassen, ob ein von ihm betriebenes Konzeptverfahren als Vergabeverfahren ausschreibungspflichtig ist oder nicht.

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IBRRS 2023, 0129

VK Bund, Beschluss vom 24.11.2022 - VK 2-94/22

1. Der öffentliche Auftraggeber verlangt vom Bieter Aufklärung, wenn der von ihm angebotene Preis im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Er hat für die Entscheidung der Frage, ob der Preis eines Angebots ungewöhnlich niedrig erscheint, einen Einschätzungs- bzw. Beurteilungsspielraum, der von ihm pflichtgemäß und fehlerfrei auszuüben ist.

2. Der Spielraum des Auftraggebers wird dahingehend begrenzt, dass er jedenfalls all diejenigen Merkmale des konkreten Auftragsgegenstands in den Blick nehmen muss, die eine Einschätzung ermöglichen können, ob der angebotene Preis im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Allein eine Betrachtung der im Wettbewerb abgegebenen Angebote genügt hierfür in der Regel nicht.

3. Um das Verhältnis zwischen dem angebotenen Preis und der zu erbringenden Leistung sachgemäß einschätzen zu können, sind alle für die Angebotskalkulation relevanten Merkmale geboten, sofern der öffentliche Auftraggeber solche ausdrücklich in den Vergabeunterlagen vorgegeben hat.

IBRRS 2023, 0128

OLG Celle, Urteil vom 29.12.2022 - 13 U 3/22

Zur Auslegung eines Zuschlagsschreibens, mit dem der Bieter in einem förmlichen Vergabeverfahren gebeten wird, eine Vertragsausfertigung, die nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen war, umgehend unterzeichnet zurückzusenden.*)

IBRRS 2023, 0041

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.12.2021 - Verg 53/20

1. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen.

2. Eine Differenzierung nach Herkunftsstaaten, bei denen Bieter, die in bestimmten Herkunftsstaaten produzieren, einen Wirtschaftlichkeitsbonus erhalten, begegnet grundlegenden Bedenken, weil diese Bieter nicht den gleichen Bedingungen unterworfen sind.

3. Eine Ungleichbehandlung allein wegen des Herkunftsstaates gestatten - von einigen Ausnahmen abgesehen - weder das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen noch die für dessen Auslegung relevanten europäischen Richtlinien.

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IBRRS 2023, 0063

VK Bund, Beschluss vom 22.12.2022 - VK 2-100/22

1. Öffentliche Auftraggeber können besondere Bedingungen für die Ausführung des Auftrags festlegen, die mit dem Auftragsgegenstand entsprechend stehen. Diese müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben und können insbesondere den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.

2. Reinigungsleistungen in einer Liegenschaft, in denen Verschlusssachen anfallen, auf die sich eingesetztes Reinigungspersonal grundsätzlich Zugriff verschaffen könnte, sind sicherheitsempfindliche Tätigkeiten.

3. Der Auftraggeber kann verlangen, dass der Auftragnehmer nach Erhalt des Zuschlags die für die Sicherheitsüberprüfung erforderlichen Formulare für die einzusetzenden Personen bei ihm einreicht.

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IBRRS 2023, 0111

BGH, Beschluss vom 29.11.2022 - XIII ZB 64/21

Grundlage für die Streitwertbemessung ist die Bruttoangebotssumme einschließlich sog."durchlaufender Posten".*)

IBRRS 2023, 0035

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2022 - Verg 28/21

1. Der Umstand, dass zwischen Bieterunternehmen durch Eigentum oder die Anzahl der Stimmrechte, ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, berechtigt den öffentlichen Auftraggeber noch nicht dazu, diese Unternehmen automatisch vom Vergabeverfahren auszuschließen.

2. Der öffentliche Auftraggeber, der von objektiven Anhaltspunkten Kenntnis erlangt, die Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit eines Angebotes aufkommen lassen, hat vielmehr alle relevanten Umstände zu prüfen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben, gegebenenfalls auch dadurch, dass die Parteien ersucht werden, bestimmte Informationen und Beweise vorzulegen.

3. Stellt sich heraus, dass die Angebote nicht eigenständig und unabhängig erstellt worden sind, mithin sich personelle Verbindungen und Einflussnahmemöglichkeiten auf die Erstellung der Angebote konkret ausgewirkt haben, steht dies einem Zuschlag des Auftrags an die Bieter, die ein solches Angebot abgegeben haben, entgegen.

IBRRS 2023, 0001

OLG Schleswig, Beschluss vom 27.10.2022 - 54 Verg 7/22

1. Der Auftraggeber hat Aufklärung zu verlangen, wenn ein Preis ungewöhnlich niedrig erscheint. Aufklärung ist jedenfalls zu verlangen, wenn ein Preis um mindestens 20% unter dem nächsthöheren Angebot liegt, kann aber auch bei einer Abweichung von mindestens 10% verlangt werden.

2. Die Wertungsentscheidung muss vom Auftraggeber selbst getroffen werden. Dabei reicht es aus, wenn sich der Auftraggeber die Entscheidung eines Beraters zu eigen macht.

3. Die Wertungsentscheidung muss nicht zwingend von einem Organ des Auftraggebers getroffen werden. Notwendig ist nur, dass die entscheidende Person aus dem Bereich des Auftraggebers kommt, so dass die Entscheidung diesem zuzurechnen ist.

4. Das Vergabeverfahren ist zu dokumentieren. Sinn der Dokumentation ist es, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen. Zu diesem Zweck sind insbesondere die Gründe für den Zuschlag zu dokumentieren.

5. Ist in dem Wertungssystem durch die Preiswertung nur eine geringe Kompensation für qualitative Abwertungen zu erwarten, sind die maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, so dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind.

6. Es ist für einen durchschnittlichen, mit Vergabeverfahren vertrauten Bieter erkennbar, dass keine Losaufteilung vorgenommen wurde und trotz hoher Inflation und drohender Lieferengpässen keine Preisgleitklausel vorgesehen ist.

IBRRS 2023, 0028

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2021 - Verg 16/21

1. Vertragsklauseln, die Bestandteil des ausgeschriebenen Auftrags werden, werden grundsätzlich von den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft.

2. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.

3. Eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm ist u. a. das aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) herzuleitende Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation.

4. Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter unangemessen belasten.

5. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall.

6. ...

IBRRS 2023, 0024

VK Rheinland, Beschluss vom 26.04.2022 - VK 43/21

1. Die Vergaberechtswidrigkeit offensichtlicher, nicht kontrollierbarer Manipulationsmöglichkeiten gehört zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise.*)

2. Ein Bieter braucht mit der Rüge nur die auf den Vergaberechtsverstoß hindeutenden Tatsachen benennen, muss aber nicht die damit verbundenen Rechtsfragen vollständig und in Gänze durchdringen.*)

3. Der Verweis auf das eigene Angebot reicht zur Substantiierung einer Rüge regelmäßig nicht aus.*)

4. Werden dem Antragsteller während des Nachprüfungsverfahrens weitere mögliche Vergabeverstöße bekannt, kann er diese unmittelbar zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen.*)

5. Die Dokumentation nach § 8 VgV kann auch in separaten Schriftstücken erfolgen.*)

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IBRRS 2023, 0026

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.08.2021 - Verg 27/21

1. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Beurteilung der Eignung ein Spielraum zu, der nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist.

2. Seine Eignungsprognose darf und soll der öffentliche Auftraggeber in der Regel auf Eigenerklärungen stützen. Er ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Richtigkeit der Eigenerklärungen zu überprüfen.

3. Für die Entscheidung, ob Bewerber oder ein Bieter auf Grund seiner Eigenerklärungen als geeignet bzw. ungeeignet zu beurteilen ist, ist nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber sämtliche in Betracht kommenden Erkenntnisquellen ausschöpft, um die gemachten Angaben zu verifizieren.

4. Nur wenn sich objektiv begründete und konkrete Zweifel an der Richtigkeit von Eigenerklärungen ergeben, ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, weitere Nachforschungen anzustellen und in eine erneute Eignungsprüfung einzutreten.

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IBRRS 2023, 0025

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.06.2021 - Verg 48/20

1. Der öffentliche Auftraggeber darf als Beleg der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters die Vorlage geeigneter Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungen in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- und Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers verlangen. Die (geforderte) Angabe der Jahresreinigungsfläche betrifft die Art und Wert der Leistung.

2. Der öffentliche Auftraggeber kann die Bieterunternehmen unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren.

3. Eine Unterlage fehlt, wenn sie gar nicht oder nicht entsprechend den formalen Anforderungen des Auftraggebers vorgelegt wurde. Eine inhaltlich unzureichende Unterlage ist nicht mit einer fehlenden gleichzusetzen.

4. ...

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Online seit 2022

IBRRS 2022, 3802

VK Rheinland, Beschluss vom 28.06.2022 - VK 39/21

1. Eine Zuständigkeit der Vergabe-Nachprüfungsinstanzen kann weder durch eine Angabe in der Bekanntmachung noch durch Parteivereinbarung begründet werden.*)

2. Zur Abgrenzung einer Konzession von einem öffentlichen Auftrag und von einem Mietvertrag.*)

3. Unaufklärbare Widersprüche in Vergabebedingungen sind grundsätzlich als Vergabeverstoß erkennbar.*)

4. Auch bei Konzessionsvergaben sind wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes Angebote, denen geforderte Unterlagen nicht beigefügt sind, zumindest nach erfolgloser Nachforderung auszuschließen.*)

5. Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs und die Vollständigkeit des Angebots trägt grundsätzlich der Bieter die Beweislast. Auch das Übermittlungsrisiko liegt im Grundsatz bei ihm. Die Vergabestelle muss die Gründe für eine Unvollständigkeit des Angebots nicht aufklären.*)

6. Bejaht ein Auftraggeber im Teilnahmewettbewerb die Eignung eines Bewerbers, begründet er zu dessen Gunsten einen Vertrauenstatbestand. Ob dies einem rechtsschutzsuchenden anderen Unternehmen entgegengehalten werden kann, ist dagegen zweifelhaft.*)

7. Bei der Eignungsprüfung darf der Auftraggeber von einer Überprüfung von Eigenerklärungen absehen, soweit keine begründeten Zweifel an deren Richtigkeit bestehen.*)

8. Nach Auslegung verbleibende Unklarheiten und Widersprüche bei Eignungsanforderungen gehen grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers.*)

9. Zur Ermittlung der Verwaltungsgebühr für die Tätigkeit der Vergabekammer bei einer Konzession.*)

IBRRS 2022, 3770

VK Rheinland, Beschluss vom 12.07.2022 - VK 26/21

1. Mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag kann nicht in das Nachprüfungsverfahren nach dessen Erledigung ein neuer Streitgegenstand eingeführt werden.*)

2. Ein isolierter Feststellungsantrag ist im Nachprüfungsverfahren nicht statthaft.*)

3. Die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags setzt die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags voraus.*)

4. Bieter haben grundsätzlich einen Rechtsanspruch darauf, nicht einer überlangen Bindefrist unterworfen zu werden.*)

5. Die zulässige Länge einer Bindefrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.*)

IBRRS 2022, 3743

VK Rheinland, Beschluss vom 20.09.2022 - VK 21/22

1. Ein Angebot ist auf der Grundlage der Vergabeunterlagen zu erstellen; Änderungen in den Vergabeunterlagen sind unzulässig. Hiergegen verstoßende Angebote sind auszuschließen.

2. Eine im Leistungsverzeichnis enthaltene Verpflichtung der Bieter, bei Angebotsabgabe für alle Abfälle einen fachgerechten Entsorgungsweg vorzuweisen und die annehmende Stelle zu benennen - wobei die Änderung von Entsorgungswegen bzw. annehmenden Stellen im Bauablauf untersagt ist und eine Änderung grundsätzlich beim Bauherrn beantragt werden muss -, stellt eine unerfüllbare Anforderung dar.

3. Eine nicht erfüllbare Anforderung des Leistungsverzeichnisses ist vergaberechtswidrig. Der Ausschluss eines Angebots kann nicht auf ihre Verletzung gestützt werden.

IBRRS 2022, 3726

OLG Frankfurt, Beschluss vom 31.10.2022 - 11 Verg 7/21

1. Über die Kosten (Gebühren und Auslagen) vor der Vergabekammer ist analog § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB auch dann nach billigem Ermessen zu entscheiden, wenn die Erledigung des Nachprüfungsantrags erst während des Beschwerdeverfahrens eintritt.*)

2. § 182 Abs. 3 Satz 4, 6 GWB finden auf eine Erledigung erst während des Beschwerdeverfahrens keine Anwendung.*)

3. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen (Festhaltung an Senat, Beschluss vom 07.06.2022 - 11 Verg 12/21, IBRRS 2022, 2396 = VPRRS 2022, 0189).*)

4. Die Grundsätze über die Behandlung doppelrelevanter Tatsachen gelten auch im Vergabenachprüfungsverfahren. Begehrt der Antragsteller die Verpflichtung zur Durchführung eines GWB-Vergabeverfahrens mit dem Vorbringen, es liege ein schwellenwerterreichender Auftrag oder eine schwellenwerterreichende Konzession vor, ist dies bei der Zulässigkeitsprüfung allein aufgrund der Rechtsansicht des Antragstellers zu unterstellen.*)

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IBRRS 2022, 3724

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.06.2021 - 15 Verg 7/21

1. Die Kosten eines Rechtsanwalts sind erstattungsfähig, wenn dessen Hinzuziehung erforderlich war. Die Frage, ob es für den öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalls aufgrund einer ex ante Prognose zu entscheiden.

2. Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf schlichte auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörenden Vergaberegeln, spricht im Allgemeinen mehr dafür, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse im Rahmen seines originären Aufgabenkreises selbst organisieren und aufbringen kann, es im Nachprüfungsverfahren eines anwaltlichen Beistands also nicht bedarf.

3. Bei nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, darf der öffentliche Auftraggeber gegebenenfalls externen Rechtsrat einholen.

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IBRRS 2022, 3692

VK Berlin, Beschluss vom 17.08.2022 - VK B 2-22/22

1. Die Vergabekammer kann auf besonderen Antrag mit weiteren vorläufigen Maßnahme (hier: einem Baustopp) in das Vergabeverfahren eingreifen, wenn Rechte eines Bieters im Vergabeverfahren auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag gefährdet sind.

2. Dabei ist eine Interessenabwägung zwischen dem Rechtsschutzinteresse des Bieters einerseits und dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers sowie des Zuschlagsprätendenten andererseits vorzunehmen.

3. Im Sinne der Effektivität des Rechtsschutzes ist ein erhebliches Interesse des Bieters anzunehmen, wenn Leistungen bereits in einem erheblichen Umfang erbracht würden und eine Rückabwicklung nicht mehr möglich wäre (hier für Abbrucharbeiten verneint).

4. Die Interessen des öffentlichen Auftraggebers und des Zuschlagsprätendenten überwiegen, wenn der Nachprüfungsantrag bei der im Eilverfahren nur möglichen, aber auch gebotenen summarischen Prüfung kaum Aussicht auf Erfolg hat.

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IBRRS 2022, 3693

BayObLG, Beschluss vom 31.10.2022 - Verg 13/22

1. Bei einem Interimsauftrag, der wegen Dringlichkeit in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben wird, ist – soweit möglich – für einen angemessenen Bieterwettbewerb zu sorgen, wobei die Begrenzung der Teilnahme auf drei Bieter ordnungsgemäß sein kann und eine nachvollziehbare, willkürfreie Auswahl der Unternehmen zu erfolgen hat, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Es kann sachlich gerechtfertigt sein, den Bestandsdienstleister nicht zu beteiligen.*)

2. Ein solcher Interimsauftrag ist auf den Zeitraum zu beschränken, der für die Erhaltung der Kontinuität der Leistungserbringung bis zur Auftragsvergabe aufgrund eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens erforderlich ist. Der wegen eines laufenden Nachprüfungsverfahrens bestehenden Ungewissheit über den Zeitpunkt der Vergabe des Hauptauftrags kann durch eine kurze Mindestlaufzeit, verbunden mit monatlichen Verlängerungsoptionen Rechnung getragen werden.*)

3. § 169 Abs. 2 Satz 7 GWB, der bereits vor dem Abschluss des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer die Gestattung des Zuschlags ermöglicht, ist mit dem Europarecht, insbesondere mit der Rechtsmittelrichtlinie vereinbar.*)

4. Hat der Nachprüfungsantrag nach summarischer Prüfung keine Aussicht auf Erfolg und sind bei der Verzögerung der Erteilung eines Interimsauftrags schwerwiegende nachteilige Folgen für hochwertige Rechtsgüter (hier: Gefahren für Gesundheit und körperlicher Integrität von Schutzbedürftigen) zu erwarten, kann ausnahmsweise ein vorzeitiger Zuschlag nach § 169 Abs. 2 Satz 7 GWB gestattet werden.*)

IBRRS 2022, 3665

EuGH, Urteil vom 08.12.2022 - Rs. C-769/21

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i.S.v. Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, im Fall eines Rücktritts des ursprünglich wegen des wirtschaftlich günstigsten Angebots ausgewählten Bieters ein öffentliches Vergabeverfahren zu beenden, wenn es sich bei dem das zweitwirtschaftlichste Angebot einreichenden nachfolgenden Bieter um denselben Wirtschaftsteilnehmer wie beim ersten Bieter handelt.*)

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IBRRS 2022, 3652

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2022 - Verg 25/21

1. Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber zwar die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen grundsätzlich, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung ein Vertrauenstatbestand geschaffen.

2. Ein solcher Vertrauenstatbestand kann jedoch nur dann begründet werden, wenn der öffentliche Auftraggeber die Eignung der Bewerber abschließend bejaht hat, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Hieran fehlt es folglich, wenn der Bieter bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs nicht alle zur abschließenden Prüfung seiner Eignung erforderlichen Unterlagen eingereicht hat.

3. Zu den im Rahmen der Eignungsprüfung vorzulegenden Unterlagen gehört bei Inanspruchnahme einer Eignungsleihe eine ordnungsgemäße Verpflichtungserklärung des Eignungsleihgebers.

4. Bei dem Begriff "vergleichbare Referenzprojekte" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der anhand des Wortlauts der Vergabeunterlagen und von Sinn und Zweck der geforderten Angaben unter Berücksichtigung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes auszulegen ist. Dabei bedeutet die Formulierung "vergleichbar" nicht "gleich" oder gar "identisch", sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten.

5. Der öffentliche Auftraggeber hat die Bewertung selbst vorzunehmen; die Wertungsentscheidung ist nicht delegierbar, die an ihr beteiligten Personen müssen Vertreter des öffentlichen Auftraggebers sein. Diese haben zu prüfen, inwieweit die Angebote die in der Bewertungsmatrix aufgestellte Anforderung erfüllen.

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IBRRS 2022, 3653

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.05.2022 - Verg 33/21

1. Der Bereich der Beschaffungsdienstleistung kann gegenüber dem Bereich der Rechtsdienstleistung als eigenständiges Fachlos eingeordnet werden.

2. Kann die benötigte Leistung auch in Form einer Fachlosvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, etwa weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

3. Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen.

4. Mit der beruflichen Haupttätigkeit des Beschaffungsdienstleisters sind typischerweise bestimmte Rechtsdienstleistungen verbunden, da der Übergang zwischen bloßer Rechtsanwendung und juristischer Rechtsprüfung fließend ist.

IBRRS 2022, 3643

VK Rheinland, Beschluss vom 20.05.2022 - VK 7/22

1. Bei einem Ausschluss wegen Änderung von Vergabeunterlagen ist es unerheblich, ob es sich um wichtige oder eher unbedeutende Änderungen handelt, ob die Vorgabe als fachlich richtig, zweckmäßig, technisch sinnvoll angesehen wird oder nicht und ob die Änderung absichtlich oder versehentlich erfolgte.*)

2. Dem Grundsatz der klaren Formulierung von Vergabeunterlagen steht nicht entgegen, dass die Vergabeunterlagen ausgelegt werden müssen.*)

3. Die Vergabeunterlagen sind in einer Gesamtschau als inhaltlich zusammenhängende Einheit in den Blick zu nehmen.*)

4. Bei Zweifeln daran, was der öffentliche Auftraggeber gewollt hat, muss der Bieter dies gegebenenfalls durch eine Anfrage beim öffentlichen Auftraggeber klären.*)

5. Eine Erstattung von Aufwendungen an den Beigeladenen setzt voraus, dass er sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der Obsiegende am Verfahren beteiligt. Dies ist nicht der Fall, wenn der Beigeladene zwar in der mündlichen Verhandlung anwesend ist, sich aber ansonsten nicht in der Sache beteiligt.*)

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IBRRS 2022, 3625

VK Sachsen, Beschluss vom 01.08.2022 - 1/SVK/010-22

1. Nimmt eine Bietergemeinschaft an einem Vergabeverfahren teil, muss die Rüge eines Vergaberechtsverstoßes von sämtlichen Mitgliedern der Bietergemeinschaft geltend gemacht werden. Macht hingegen lediglich ein Mitglied der Bietergemeinschaft die Verletzung von Bewerber- oder Bieterrechten geltend, ist ein späterer Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft mangels ordnungsgemäßer Rüge unzulässig, wenn die Bietergemeinschaft das Mitglied nicht zur Rüge ermächtigt hat oder die Ermächtigung nicht spätestens mit der Rüge offengelegt wird.*)

2. Es ist nicht erforderlich, dass dem Bieter im Zeitpunkt der Wertung der Angebote oder der Zuschlagserteilung die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel bereits zur Verfügung stehen. Dies gilt auch für Personal, das erst auf der Grundlage des erteilten Auftrags für den Bieter erforderlich ist und arbeitsvertraglich gebunden werden muss. Etwas anderes gilt dann, wenn es sich bei den zu vergebenden Dienstleistungen um solche handelt, für die auf dem Arbeitsmarkt nur eine begrenzte Anzahl an geeigneten Mitarbeitern zur Verfügung steht, so dass von einer jederzeitigen Verfügbarkeit nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann. In einem solchen Fall ist erforderlich, dass der Bieter in seinem Angebot konkret darlegen kann, aus welchen Gründen ihm das zur Auftragserfüllung erforderliche Personal bei Vertragsbeginn tatsächlich zur Verfügung stehen wird.*)

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IBRRS 2022, 3611

VK Rheinland, Beschluss vom 18.11.2022 - VK 35/22

1. Ein Nachprüfungsantrag kann formwirksam über ein besonderes elektronisches Behördenpostfach gestellt werden.*)

2. Bei der Auslegung widersprüchlicher Vergabebedingungen müssen sich Bewerber bzw. Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat.*)

3. Unaufklärbare Widersprüche in Vergabebedingungen sind grundsätzlich als Vergabeverstoß erkennbar.*)

IBRRS 2022, 3597

VK Sachsen, Beschluss vom 05.08.2022 - 1/SVK/012-22

1. Der Auftraggeber hat sich im Rahmen einer der Preisprüfung konkret mit den Informationen eines Bieters zur Preisprüfung im Sinne einer Überprüfung auseinanderzusetzen und dies zu dokumentieren. Eine Formulierung, dass ein Angebot auskömmlich kalkuliert zu sein "scheint", lässt keine Rückschlüsse darauf zu, ob überhaupt eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Informationen des Bieters stattgefunden hat.*)

2. Inhaltliche Wiederholungen des Angebots und eine fehlende Untersetzung von personaleinsatzbedingten Kosten ohne den geplanten Personaleinsatz offen zu legen sind grundsätzlich nicht ausreichend, um darzulegen, dass es sich um ein seriös kalkuliertes, auskömmliches Angebot handelt.*)

3. Der erneute Eintritt in die Wertung gemäß § 60 VgV und die Erweiterung der Preisprüfung während des Vergabenachprüfungsverfahrens etwa aufgrund eines rechtlichen Hinweises der Vergabekammer können zulässig sein. Führt der Auftraggeber eine erweiterte Preisprüfung durch indem er eine erweiterte Aufklärungsanfrage beim Bieter einleitet und anhand der Antworten eine erneute Entscheidung über die Auskömmlichkeit trifft und dokumentiert, unterscheidet sich dieser Vorgang nicht im Wesentlichen von einem Nachschieben von Ermessenserwägungen hinsichtlich eines Verwaltungsaktes im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bzw. einer materiellen Heilung eines Verwaltungsakts gemäß § 45 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 VwVfG, wenn die erforderliche Begründung eines Verwaltungsakts erst nachträglich gegeben wird.*)

4. Bei der Feststellung, ob ein Unterkostenangebot vorliegt, ist die Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Kosten, die durch die Auftragserfüllung entstehen, Voraussetzung, wofür dem Auftraggeber in erster Linie seine eigene Auftragswertschätzung zur Verfügung steht. Dazu muss er sich mit der Kalkulation und den Kosten für die angebotene Leistung auseinandergesetzt und diese einer konkreten Prüfung unterworfen haben. Eine Vermischung der Prüfung der Preis-Leistungs-Relation mit Aspekten der Frage, ob ein Unterkostenangebot ausnahmsweise bezuschlagt werden könne, führt dazu, dass die Prüfung zu keinem vertretbaren Ergebnis gelangen kann.*)

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IBRRS 2022, 2259

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.06.2022 - 1 VK 17/22

1. Adressaten der Informationspflicht des § 134 Abs. 1 GWB sind grundsätzlich nur Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, und Bewerber i.S.d. Art. 2 Abs. 1 Nr. 12 Richtlinie 2014/24/EU.

2. Gibt ein Unternehmen kein Angebot ab, weil es sich an der Angebotsabgabe gehindert sieht, stellt aber nach erfolgloser Rüge keinen rechtzeitigen Nachprüfungsantrag, kann die Vergabestelle davon ausgehen, dass das betreffende Unternehmen seine Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB nicht weiterverfolgt.

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IBRRS 2022, 3571

LG Köln, Urteil vom 27.09.2022 - 5 O 112/22

1. Wird eine öffentliche Ausschreibung aufgehoben, ohne dass ein in der einschlägigen Vergabeverordnung genannter Aufhebungsgrund vorliegt, steht dem Bieter, der bei Fortsetzung des Verfahrens und Vergabe des Auftrags den Zuschlag erhalten hätte, grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz der mit der Teilnahme am Verfahren verbundenen Aufwendungen zu.

2. Weitergehende Ansprüche, wie etwa ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses, kommen nur unter besonderen Voraussetzungen, z. B. bei einer sog. Scheinaufhebung (hier verneint), in Betracht.