In BauR 2012, 1662 ist kürzlich ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.10.2010 (21 U 159/09) veröffentlicht worden, zu dem bereits ein Beitrag von Heiko Fuchs in IBR 2012, 193 zu lesen war. Wer bisher keinen Anlass hatte, den Volltext der Entscheidung in ibr-online.de zu studieren, nimmt erst jetzt geradezu ungläubig von der Begründung des OLG Düsseldorf Kenntnis. Geht doch das OLG ersichtlich davon aus, dass ein bereits nach § 8 Abs.1 VOB/B wirksam frei gekündigter Bauvertrag aufgrund nachträglicher Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Abs.7 Satz 3 VOB/B nochmals, nunmehr nach § 8 Abs.3 Nr.1 VOB/B mit der Konsequenz eines Vorschussanspruchs aus § 8 Abs.3 Nr.2 VOB/B gekündigt werden könne.
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Nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) kann ein unterlegener Bieter mit §§ 102 ff. GWB den beabsichtigten Zuschlag an einen anderen Bieter überprüfen lassen. Nachprüfungsverfahren (§ 115 GWB) erfordern eine Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist von oft mehreren Monaten. Der Geber des GWB als sozusagen Hüteinstanz über faire Wettbewerbsbedingungen hat es versäumt, auf dieses Problem abgestimmte Regelungen zu schaffen. Seit etwa einem Jahrzehnt bemühen sich die Gerichte darum, die Regelungslücke mit den Mitteln der Vertragsauslegung zu schließen. Zentrale Frage: Wie kann bei im (durch die Überprüfung der Vergabeentscheidung verzögerten) Zuschlagszeitpunkt die notwendige Anpassung der obsoleten Ausführungsfristen und die Anpassung der Vergütung im Vertrag untergebracht werden bei einem Vergabeverfahren, das kein Verhandeln und damit schlicht keine Änderung an den Bedingungen der Ausschreibung zulassen darf und grundsätzlich mit einem einfachen Zuschlag abschließen muss? Immer wieder kam die mit der Entscheidung OLG Hamm "Zuschlagsverzögerung, Stahlpreiserhöhung" (BauR 2007, 878) bekannt gewordene Vertragsschluss-Theorie mit ihrem bestechend wirkenden vertragsrechtlichen, aber auch vor dem Hintergrund der Besonderheiten einer öffentlichen Auftragsvergabe problematischen Lösungsansatz in den Fokus der Aufmerksamkeit. Die von vielen schon tot geglaubte Vertragsschluss-Theorie hat der Bundesgerichtshof in einer taufrischen Entscheidung wieder aufleben lassen (Urteil vom 06.09.2012 - VII ZR 193/10).
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