Die Einsicht in einen Anspruch auf AGK im Unterdeckungsansatz aus meinem letzten Blog-Eintrag möchte ich zuspitzen. Den Anlass gibt ein in der Literatur verbreitetes "Zu-kurz-springen", das sich ja auch in der letzten Leseranmerkung zeigt. Der Unternehmer erhalte zweimal ("doppelt"), was ihm nur einmal zusteht. Ich möchte mich fast für die Härte im Ausdruck entschuldigen. Aber in Verhandlungen stört genau dieses das Bemühen um Sachbezogenheit in der Auseinandersetzung. Es wirft ein falsches Licht auf den Unternehmer, den "Unredlichen".
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Bewirkt Annahmeverzug und dadurch nicht ermöglichte Bauleistung wirklich keine AGK-Unterdeckung? Wird der Auftragnehmer nach § 642 BGB bei den AGK nur mit dem Zuschlag auf die Kosten der nutzlosen Bereithaltung von Produktionsmitteln entschädigt? Nein, bei der Auseinandersetzung mit den dies befürwortenden Kommentarmeinungen kommen ganz erhebliche Zweifel auf, wenn die Frage der Kausalität gestellt wird, eine Frage, mit welcher die Anspruchshöhe entscheidend gestützt oder nicht gestützt wird. Es wird hier gezeigt: In der Kommentarlandschaft hat sich ein Irrtum verbreitet, ein Irrtum, der auf einem ungenügenden Blick auf die rechtlich-baubetrieblichen Zusammenhänge beruht. Im Ergebnis der folgenden Überlegungen dürfte feststehen: Der Auftragnehmer hat Anspruch auf AGK aus der Unterdeckungslösung und nicht nur aus einem kleineren Zuschlagsvolumen.
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Die Baubetriebslehre hat sich seit nahezu 40 Jahren in eine Sackgasse hineinmanövriert. Ein Bereich anwendungsorientierter Wissenschaft, ein Bereich mit einer sonst herausragenden Reputation, legt zur Analyse gestörter Bauabläufe Lösungen an, die aus vielzitierter, aber eher hilflos wirkender "baubetrieblicher Sicht" mit weitgehend unzureichender Rücksicht auf die - ich bleibe im Slang - "baurechtliche Sicht" mit Fiktionen und Abstraktionen arbeiten. Die Rechtsprechung fragt nach konkreten und im Bauablauf geführten Nachweisen, die einen gegebenen Anspruch auf Ausgleich von Nachteilen im Fall einer Baubehinderung ausfüllen sollen. Und sie bekommt immer noch Antworten, die auf der abstrakt angelegten Soll'-Methode beruhen oder auf der Annahme, genauer: auf der praxisfernen Behauptung, es gebe eine Bauablaufplanung als Bestandteil der Urkalkulation, die, wie der Preis im Nachtragsfall, in Anlehnung an die Korbion'sche Preisformel "vorkalkulatorisch" fortgeschrieben werden könne. Das ist Unfug!
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Im Raum des Planens, Bauens und Abrechnens kann eine gewisse Müdigkeit erlebt werden, Streitmüdigkeit. Müdigkeit des Streites um Abrechnungen, Nachträge und Bauzeitansprüche. Das Vertrauen in die Lösungskraft der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit Tempo und hinreichender Fachkunde geht verloren. Und wenn schon streiten, dann wenigstens nicht vor einem staatlichen Gericht, dann wenigstens bei einem Schiedsgericht; Ralf Leinemann in NZBau 2021, 425.
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In der Abwägungsentscheidung zur Entschädigungshöhe ist gemäß § 642 Abs. 2 BGB die "Höhe der vereinbarten Vergütung" zu berücksichtigen, dies mit den darin enthaltenen Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) und Wagnis + Gewinn (W+G); BGH "Entschädigungsdauer", BauR 2018, 242, Rn. 45. Angesprochen ist damit der im Zeitrahmen des Annahmeverzugs behinderungsveranlasst frustrierte, das heißt nicht ermöglichte Teil des Umsatze ("vereinbarte Vergütung" nach § 642 Abs. 2 BGB). Dieser wird im Ausgangspunkt bestimmt durch die Erfassung von Produktionsmitteln (Personal, Geräte und Kapital), soweit und so lange sie im Rahmen der Dauer des Annahmeverzugs unproduktiv in Leistungsbereitschaft bereitgehalten worden sind und nicht in anderen Einsätzen kostendeckend gewirkt haben (anderweitiger Erwerb).
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Anlass für Kritik, Weiterdenken und ein Streben weg von der linearen Preisfortschreibung nach dem klassischen Verständnis der Korbion'schen Preisformel mit Beibehaltung des Vertragspreisniveaus (Kapellmann/Schiffers) hin zu der AbsolutbetragsFortschreibung (Vygen) bei Ansatz des Preises für die Mehr- oder Minderleistung mit dem Wert der tatsächlich erforderlichen Kosten gab die (teilweise empörte) zur Kenntnisnahme von verdeckten Preismanipulationen. Inzwischen liegt mit § 650c BGB eine ausgesprochen ambivalente Regelung zur Preisbildung bei angeordneten BauSoll-Modifikationen vor, mit welcher der linearen Fortschreibung, jedenfalls der Regelung nach Abs. 1, an sich ein Ende gesetzt worden sein sollte, die aber über Abs. 2 nach wie vor präsent ist.
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Es wird eine Ansicht vertreten, die mit der Forderung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum konkreten Nachweis der Behinderungsfolgen nicht vereinbar ist: Unter dem Begriff "konkrete bauablaufbezogene Darstellung" sei die Darlegung nur der Behinderungen und ihrer Wirkungen zu verstehen, die in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fallen. Der Bauablauf sei nur "unter Berücksichtigung aller vom Auftraggeber zu vertretenden Einflüsse fortzuschreiben, da nur diese anspruchsbegründend sein können", so wird das meines Erachtens nicht tragbare Aschenputtel-Prinzip begründet. Ich möchte auf Zitate aus der Literatur verzichten. Die Bücher sind voll damit. So mag es nachvollziehbar sein, wenn dem jetzt auch in der Begründung der These 2 (Althaus) des Arbeitskreises Ib/X am Deutschen Baugerichtstag (8. Tagung am 21./22. Mai 2021) in dem für die künftigen Kausalitätsnachweise "Bauzeit" so wichtigen Satz "... die Verzögerung des Bauablaufs muss tatsächlich (und nicht nur theoretisch) aufgrund der gesamten Umstände aus dem Risikobereich des Bestellers eintreten" auf Umstände "aus dem Risikobereich des Bestellers" eingeschränkt wird.
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