Bislang entsprach es ständiger Rechtsprechung des BGH, dass der Vorunternehmer des Auftragnehmers regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist (BGH, BauR 1985, 561; BauR 2006, 377), weil dieser sich regelmäßig den einzelnen Nachunternehmern gegenüber nicht verpflichten will, notwendige Vorarbeiten zu erbringen (BGH IBR 2000, 216). Jetzt scheint im Anschluss an das Glasfassadenurteil des BGH (IBR 2009, 92) eine grundlegende Änderung bevor zu stehen.
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In seinem Beitrag vom 08.09.2010 "Wie werden Mehrkosten bei verzögertem Zuschlag berechnet?" (IBR 2010, 551) macht von Rintelen erneut darauf aufmerksam, wie sich der Bundesgerichtshof die Mehrkostenermittlung aufgrund verzögerten Zuschlags und infolge dessen verschobener Bauzeit vorstellt. Die Mehrkosten lassen sich nicht etwa durch einen bloßen Vergleich der kalkulierten Preise mit den tatsächlich gezahlten Preisen ermitteln. Sondern der interessierte Auftragnehmer muss die Differenz aus den unter der Wirkung der Zuschlagsverzögerung entstandenen tatsächlichen Kosten und den hypothetisch tatsächlichen Kosten unter Hinwegdenken des Ereignisses "Zuschlagsverzögerung" bilden. Die hypothetisch tatsächlichen Kosten sind jene, die er in dem lt. Ausschreibung vorgesehenen Ausführungszeitraum hätte aufwenden müssen.
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Kündigt der Auftraggeber eines Bauvertrags diesen in Teilen oder insgesamt ohne sogenannten wichtigen Grund wie etwa bei Terminverzug in der Ausführung, so kann dem Auftragnehmer für das gekündigte Auftragsvolumen bekanntlich die vereinbarte Vergütung abzüglich der erspaten Kosten und der Erlöse aus "echten" Füllaufträgen zustehen. Es ist umstritten, ob der Lohnkostenanteil im Preis der gekündigten Leistung im Sinne der §§ 649 BGB, 8 Abs. 1 VOB/B erspart ist, wenn und soweit der Auftragnehmer die betreffenden Arbeitnehmer in deren Arbeitszeit- und Entgeltkonten (kurz: Ausgleichskonten) angesammelte Überstunden "abbummeln" lässt. Hier ein starkes Argument, das dagegen spricht; Maurer hat es in seiner Leseranmerkung unter dem treffend zugespitzten Titel "Ersparte Aufwendungen durch Griff in fremde Ausgleichskonten?" (IBR 2009, 442) jüngst bekräftigt.
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