In ZfBR 2013, 523-528 befasst sich Kuhn im Anschluss an das BGH-Urteil vom 11.09.2012 (XI ZR 56/11, IBR 2013, 23 = BauR 2013, 230 = NJW 2013, 1228 mit Anmerkung von Thode) sechs Seiten lang mit angeblichen "erheblichen dogmatischen Bedenken" und "zwei Problemen". Selbst nach eingehendem Studium seiner Ausführungen neigt man als Leser zu der Feststellung: Wer keine Probleme hat, macht sich welche. Denn die Entstehung des Selbstvornahmerechts mit erfolglosem Ablauf der von dem Auftraggeber zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist entspricht auch "im Zusammenspiel mit § 634a Abs.2 BGB" der eindeutigen gesetzlichen Regelung.
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In einem Beschluss vom 23.11.2006 (VII ZR 249/05, NZBau 2007, 252 = IBR 2007, 81) hat der BGH dem OLG Frankfurt unmissverständlich ins Stammbuch geschrieben, die Bindung an eine Honorarschlussrechnung setze mehr voraus, als dass der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung aller Honorarforderungen habe vertrauen dürfen. Deshalb hat der BGH es in diesem Beschluss als Verletzung des Anspruchs des Architekten auf rechtliches Gehör gewertet, dass das OLG sich nicht mit dem Streit auseinandergesetzt hatte, ob der Auftraggeber auch tatsächlich vertraut und sich entsprechend eingerichtet hatte. Unbeeindruckt davon wiederholt das OLG Frankfurt nun in einem Urteil vom 02.05.2013 (3 U 212/11, IBR 2013, 477, Volltext in ibr-online) denselben Fehler. Das hat ihm bereits berechtigte Kritik eingebracht (NJW-Spezial 2013, 430; Heiko Fuchs im Praxishinweis zu IBR 2013, 477).
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Selbst Oberlandesgerichte haben offensichtlich nach wie vor Schwierigkeiten mit der zutreffenden Anwendung des Mangelbegriffs des § 633 Abs.2 Satz 1 BGB und des im Wesentlichen gleichlautenden § 13 Abs.1 Satz 2 VOB/B oder des § 4 Abs.7 VOB/B. Diesen Schluss legt jedenfalls ein eben veröffentlichtes Urteil des OLG München vom 05.06.2013 (13 U 1425/12 Bau, Volltext in ibr-online) nahe.
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