IBR 10/2014 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

im Bauvertragsrecht kommt es grundsätzlich nur dann zu einem Vertragsschluss, wenn eine Partei ein Angebot abgibt und die andere dieses rechtzeitig und unverändert annimmt. Von diesem Grundsatz gibt es - worauf auch schon im Vorwort von Heft 1 der IBR 2014 hingewiesen wurde - eine wichtige Ausnahme: die des kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Verhandeln zwei Kaufleute (z. B. Formkaufleute wie oHG, KG, GmbH, AG) bzw. deren Vertreter über den Abschluss eines Vertrags und schickt eine Partei der anderen unmittelbar nach der Verhandlung ein Schreiben, in dem der Inhalt des geschlossenen Vertrags zusammengefasst wird, werden die in dem Schreiben getroffenen Festlegungen Vertragsinhalt, sofern der Empfänger dem nicht unverzüglich (innerhalb von zwei bis drei Tagen) widerspricht. Das gilt selbst dann, wenn das einseitig schriftlich Niedergelegte nicht mit dem tatsächlich Vereinbarten übereinstimmt. Etwas anderes wiederum gilt bei gravierenden Abweichungen. Ein 4%-iger Preisnachlass, eine 2%-ige Skontozahlung und die Geltung der VOB/B sind dabei nicht als derart gravierend zu beurteilen. Das hat das OLG Dresden entschieden ( S. 589). Für die Praxis gilt somit: "Wer schreibt, der bleibt." Deshalb sollte sämtlichen (unerwünschten) Änderungen in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben unverzüglich (und schriftlich) widersprochen werden, gleichgültig, ob es sich um wesentliche oder vermeintlich weniger wichtige Punkte handelt.

Eine Leistung wird im Allgemeinen als mangelhaft angesehen, wenn die Ist- von der Soll-Beschaffenheit abweicht oder sie der Soll-Beschaffenheit entspricht, aber nicht funktionstauglich ist. Nicht von Bedeutung ist dabei, ob die Abweichung für den Auftraggeber nachteilig ist. Das ergibt sich bereits daraus, dass es nach der Neufassung des § 633 BGB nicht mehr darauf ankommt, ob die Leistung mit solchen Fehlern behaftet ist, "die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck aufheben oder mindern". Auch eine Bagatellabweichung, die weder zu einer Beeinträchtigung des Werts noch zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit führt, ist folglich ein Mangel (Kniffka, in: Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.06.2014, § 633 Rz. 42). Gegebenenfalls kann der Auftraggeber aus solchen Mängeln aber keine Mängelrechte herleiten (Kniffka, a.a.O., Rz. 46 ff). Demgegenüber hat das OLG Frankfurt entschieden, dass der Einbau einer anderen als der im Leistungsverzeichnis genannten Dichtungsbahn keinen Mangel darstellt, wenn das verwendete mit dem ausgeschriebenen Produkt gleichwertig ist. Es könne nämlich, so das OLG, nicht jede Produktbeschreibung als Beschaffenheitsvereinbarung angesehen werden ( S. 597).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist auf eine Entscheidung des OLG München hinzuweisen, die - würde man ihr uneingeschränkt folgen - für die Auftraggeberseite erhebliche Risiken mit sich brächte. Nach Ansicht des OLG München gibt ein Auftraggeber durch eine Unterschrift unter einen Tekturantrag zu verstehen, dass er mit darin enthaltenen Planänderungen einverstanden ist und er sich ausreichend beraten sieht und bereit ist, die vom Architekten für dessen Weiterarbeit benötigte Entscheidung zu treffen ( S. 613). Es dürfte aber zweifelhaft sein, ob diese Annahme tatsächlich zutreffend ist (siehe hierzu z. B. OLG Dresden,  IBR 2012, 9, wonach eine Planfreigabe gerade nicht als Einverständnis zur Ausführung einer geänderten Leistung angesehen werden kann).

Öffentliche Auftraggeber dürfen der Vergabe von Planungsleistungen nach dem 17.07.2013 nicht mehr die HOAI 2009 zu Grunde legen, so das KG in seinem Beschluss vom 01.09.2014. Denn der Abschluss eines Vertrags zur Erbringung und zur Vergütung von Leistungen zu den Mindestsätzen der HOAI 2009 ist seit dem Inkrafttreten der HOAI 2013 unmöglich geworden, weil die HOAI zwingendes Preisrecht ist. Zwar muss die vergebende Stelle Planungsleistungen nicht nach Struktur und Inhalt der HOAI 2013 ausschreiben. Dessen ungeachtet hat die Vergütung nach dem aktuell geltenden Preisrecht zu erfolgen. Davon würde jedoch ein Vertragsabschluss auf Grundlage der HOAI 2009 in einer Weise abweichen, die von der HOAI 2013 nicht mehr zugelassen wäre. Derartige Vergabeverfahren sind folglich aufzuheben und die Leistung ist neu auszuschreiben. Wird der Zuschlag gleichwohl erteilt, liegt eine unzulässige de-facto-Vergabe vor ( S. 628).

Erkannte Vergabeverstöße hat ein Bieter bekanntermaßen unverzüglich zu rügen (GWB § 107 Abs. 3). Zwar hat der Europäische Gerichtshof im Zusammenhang mit einer Vergabe in Großbritannien bereits 2010 entschieden, dass die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG einer nationalen Bestimmung entgegensteht, auf deren Grundlage ein nationales Gericht einen Nachprüfungsantrag, der auf die Feststellung eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge gerichtet ist, in Anwendung des nach Ermessen beurteilten Kriteriums der Unverzüglichkeit der Verfahrenseinleitung wegen Fristversäumnis zurückweisen kann (EuGH,  IBR 2010, 159). Dessen ungeachtet geht ein Teil der Rechtsprechung aber immer noch davon aus, dass ein Nachprüfungsantrag ohne vorherige Rüge unzulässig ist (so etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.04.2013 - Verg W 3/13, IBRRS 2013, 2264; a. A. OLG Koblenz,  IBR 2013, 762). Dementsprechend ist auch die Entscheidungspraxis der Vergabekammern nicht einheitlich (siehe VK Nordbayern,  IBR 2011, 606, einerseits, und VK Rheinland-Pfalz,  IBR 2010, 357, andererseits). Vorsorglich zu rügen, dürfte einem Bieter deshalb eher nutzen als schaden. Das gilt selbst dann, wenn der Betrieb des Bieters Betriebsferien hat. Denn die VK Sachsen-Anhalt hat entschieden, dass ein Bieter auch während der Betriebsferien dafür Sorge tragen muss, dass Mitteilungen des Auftraggebers zu einem laufenden Vergabeverfahren zur Kenntnis genommen werden. Andernfalls verschließt er sich mutwillig der Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß, der sich aus einem während der Betriebsferien eingegangenen Schreiben des Auftraggebers ergibt. In diesem Fall beginnt die Rügefrist an dem Tag, an dem der Bewerber Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß hätte erlangen können ( S. 621).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr

RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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