Den Gesetzgeber hat die Idee geleitet, den Auftragnehmer durch Abrechnung einer angeordneten Änderung nach § 650b Abs. 2 BGB wirtschaftlich so zu stellen, wie er ohne die Änderung gestanden hätte, nicht besser, nicht schlechter. Diese Leitidee wohnt dem Abs. 1 des § 650c BGB mit einer sauber durchdachten Theorie inne, die mit ...
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Gegen die Vergütung der Aufwendungen der Nachtragserstellung wird gehäuft die Entscheidung BGH "Nachtragskosten" vom 22.10.2020 (VII ZR 10/17, NZBau 2021, 24) eingewendet:

"Die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten."

Wenn ein Auftraggeber darauf seine ablehnende Haltung stützt, wird nicht berücksichtigt, dass der Auftragnehmer mit Teilen seiner Arbeit am Nachtrag Aufgaben des Auftraggebers mit erledigt hat.
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Oder: Zwei Standpunkte, die -- jeder für sich -- gute Gründe haben, gehört zu werden, sich gar in der Verständigung wiederfinden können. Worum geht es?

Im August 2019 verkündete der Bundesgerichtshof seine Sicht auf die Bildung eines neuen Einheitspreises bei einer Mengenmehrung oberhalb der 110%-Grenze. Eine Sicht, die einen von der bis dahin allgemein geteilten Auffassung, der neue Preis sei durch Fortschreibung nach dem Grundsatz "Guter Preis bleibt gut, schlechter Preis bleibt schlecht" zu bilden, abweichenden Weg beschreitet. Wie der neue Preis zu bilden ist, sei in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Wendung "Mehr- oder Minderkosten" besage nichts zum Maßstab. Insofern enthalte der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen sei. Ergebnis der Auslegung durch den BGH: Für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B seien die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich; BGH "Mengenänderung Va), tats. Kosten", BauR 2019, 1766. Eine wichtige Kausalitätsfrage steht seither im Streit.
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Die einen wünschen sich, das Thema möge ganz von der Bildfläche verschwinden. Die Nächsten wenden schlicht den Dreisatz an, mit dem das Maß einer tatsächlich längeren Bauzeit ins Verhältnis zur vereinbarten Bauzeit gesetzt und mit dem Absolutbetrag des ursprünglich kalkulierten Beitrags zur Deckung der Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) multipliziert wird, um ihren Auftraggeber nach Abzug eben dieses Absolutbetrages mit einer "Schlicht"-Forderung aus vorgeblich behinderungsveranlasster #AGK-Unterdeckung zu konfrontieren und glatt zu überfordern.
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Ein Auftragnehmer trägt seinen Anspruch aus gestörtem Bauablauf unter Berufung auf § 642 BGB (Entschädigung) unschlüssig vor, wenn nichts zum anderweitigen Erwerb i. S. d. § 642 Abs. 2 BGB gesagt wird. Dazu wären die während der Zeit des Annahmeverzugs nachweislich tatsächlich bereitgehaltenen Produktionsmittel (Personal, Gerät, Kapital) bis zu deren anderweitigem Einsatz/Erwerb (jeder Erwerb) und maximal für die Dauer des Verzugs vorzutragen. Diesen zuzuordnen wäre jener Umsatz im Sinne "vereinbarte Vergütung" (§ 642 Abs. 2 BGB), den der Auftragnehmer ohne das den Entschädigungsanspruch auslösende Ereignis erzielt hätte.
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Gegeben ist ein Einheitspreisvertrag unter Vereinbarung der VOB/B. In der Kalkulation der Einheitspreise des Vertrages sind die Gemeinkosten, bestehend aus Baustellengemeinkosten (BGK) einschließlich der Kosten der Baustelleneinrichtung und Allgemeinen Geschäftskosten (AGK), sowie ein Ansatz für Wagnis + Gewinn (W+G) auf die Einzelkosten (EK) verteilt worden. Wird die im Leistungsverzeichnis angegebene Menge unter einer Position (Vordersatz) in der Abrechnung nicht erreicht, besteht die Gefahr einer Unterdeckung. § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 VOB/B sucht diese auszugleichen, dies freilich erst bei Unterschreitung des Vordersatzes um mehr als 10 %. In Literatur und Verhandlungspraxis ist umstritten, ob der Auftragnehmer neben BGK und AGK auch einen Ausgleich des Fehlbetrages aus W+G beanspruchen kann.
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Nach meiner Einschätzung in etwa dreiviertel (!) aller Behinderungsfälle leistet der Vorunternehmer verspätet. Die Rechte des (nachfolgenden) Auftragnehmers sind dann durch Rechtsprechung besonders einschneidend eingeschränkt. Überhaupt scheidet ein Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers aus, weil die Behinderung mangels Erfüllungsgehilfeneigenschaft (§ 278 BGB) des Vorunternehmers im Verhältnis zu seinem Auftraggeber von diesem Auftraggeber in dessen Verhältnis zum (nachfolgenden) Auftragnehmer nicht wie eigenes Verschulden zu vertreten ist; BGH "Vorunternehmer I", BauR 1985, 561. 3/4 aller Behinderungsfälle!
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Stehen zwei Stimmen gleichberechtigt nebeneinander (Kontrapunkt in der Musik) oder bilden sie Gegenpole (Kontrapunkt im bildungssprachlichen Sinn)? Diese Frage stellt sich mir bei der Lektüre der Entscheidung BGH "Mengenänderung VI, Verwertungserlös" vom 10.06.2021 (VII ZR 157/20) und der Anmerkung dazu von Jan-Hendrik Kues in NZBau 2021, 725, 727. Das Thema: Einheitspreisanpassung bei (relevanter) Mengenminderung und enttäuschte Verwertungserwartung.
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Die Rechtsprechung hat den Ausgleich von Nachteilen des Auftragnehmers aus Behinderungen aus dem Risikobereich des Auftraggebers durch Gesetzesauslegung stark eingeschränkt. So werden Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers als bloße Obliegenheiten eingestuft. Das schränkt die Rechte des Auftragnehmers besonders einschneidend ein, wenn - wie nach meiner Einschätzung in etwa dreiviertel (!) aller Behinderungsfälle - der Vorunternehmer verspätet leistet, dies mangels Erfüllungsgehilfeneigenschaft (§ 278 BGB) des Vorunternehmers im Verhältnis zu seinem Auftraggeber von diesem Auftraggeber aber in dessen Verhältnis zum (nachfolgenden) Auftragnehmer nicht wie eigenes Verschulden zu vertreten ist und damit ein Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers ausscheidet; BGH "Vorunternehmer I", BauR 1985, 561.
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