In IBR 2010, 318 betont Heiland die Überschrift seiner Besprechung von OLG Oldenburg, Urteil vom 03.02.2009 - 2 U 9/06, die hier mit einem Fragezeichen versehen ist, durch ein Ausrufezeichen. Eine solch allgemeine Aussage trifft die Entscheidung, die auch nach Ansicht von Heiland "mit Vorsicht zu genießen" ist, jedoch nicht. Das Urteil ist gleichwohl lehrreich, weil an ihm gezeigt werden kann, wie man sein zutreffendes Ergebnis nicht begründen sollte.
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Nachdem die Thesen, über die der 3. Deutsche Baugerichtstag am 7. und 8. Mai 2010 in Hamm diskutieren und abstimmen wird, unter www.baugerichtstag.de veröffentlicht worden sind, meldet Peters in NZBau 2010, 211 ff Bedenken gegen einen Regelungsbedarf an, und zwar unter anderem hinsichtlich der These 1 b).
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Unter www.baugerichtstag.de sind die Thesen veröffentlicht worden, die den Arbeitskreisen I bis VIII des 3. Deutschen Baugerichtstags zur Beratung und Abstimmung vorgelegt werden sollen. Schon vorab eröffnet Peters in NZBau 2010, 211-215 die Diskussion zu den Thesen des Arbeitskreises I - Bauvertragsrecht. Er sieht Anlass zur Stellungnahme, unter anderem zu der These 1 b).
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Eine Vereinbarung, nach der dem Auftragnehmer für die 110 % übersteigende Menge einer Position ein Einheitspreis gezahlt wird, der den üblichen Preis weit übersteigt, kann gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen, wenn der Preisbildung ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben zugrunde liegt. Wie hoch muss die Überschreitung für die Annahme der Sittenwidrigkeit sein? Jedenfalls besteht für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben eine Vermutung, wenn der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende neue Einheitspreis für die Mehrmenge um mehr als das Achthundertfache überhöht ist, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat und dieser EP vereinbart worden ist, so entschieden in BGH "Spekulativ überhöhter EP" vom 18.12.2008 - VII ZR 201/06. Ursprünglich vereinbart ist im Fall der Einheitspreis einer Betonstahlposition mit 2.210,00 DM/kg, entsprechend rund 2,2 Mio DM je Tonne (!). Die Vermutung der Sittenwidrigkeit werde nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt habe. Nach Zurückverweisung und erneuter Verhandlung vor dem OLG, Zuspruch von nur noch rund 1.770 Euro der im zweiten Rechtszug bereits zugesprochenen rund 354.000 Euro und Ablehnung der Zulassung der Revision (IBR 2009, 634, IBR 2009, 635) sowie nach anschließender Nichtzulassungsbeschwerde des Auftraggebers (Beklagter) weist nun der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 25.03.2010 (VII ZR 160/09) zurück.
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Die Verjährung wird unter anderem durch "die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens" gehemmt. So steht es in § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB. Der unbefangene Leser sollte meinen, damit seien die Voraussetzungen klar geregelt. Gleichwohl versucht nach dem OLG Karlsruhe (IBR 2007, 661) nunmehr auch das OLG Frankfurt (Urteil vom 05.11.2009 - 3 U 45/08, Volltext in ibr-online), die eindeutige gesetzliche Regelung zu relativieren.
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Mit der Überschrift seines Beitrags in der Festschrift für Jagenburg (2002, S. 371) "Rückforderung des Vorschusses? Ein Märchen!" ist Koeble eine griffige Formulierung gelungen. Schon in IBR 2003, 529 hat Schulze-Hagen sie aufgegriffen. Nun gibt das BGH-Urteil vom 14.01.2010 (VII ZR 108/08, IBR 2010, 136) ihm Anlass, darauf zurückzukommen (Vorwort zu IBR März 2010 und IBR 2010, 136).
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Die Höhe des Anspruchs aus § 2 Nr. 5 VOB/B ergebe sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die bei Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum angefallen wären. So lautet eine Kernaussage in der Entscheidung BGH "Zuschlagsverzögerung II, Autobahnlos bei N." (VII ZR 152/08). Das Ergebnis dieses differenzhypothetischen Ansatzes zeigt tatsächliche Kosten; siehe Kus, IBR 2009, 628; Drittler, BauR 2010, 143, 149. Das ist keineswegs so gewollt.
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