In seinem kürzlich veröffentlichten Beschluss vom 09.02.2012 (VII ZR 135/11, IBR 2012, 237 = NZBau 2012, 228) hat der BGH sich mit einem Aspekt der Frage befasst, ob die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Klärung angeblicher Werkmängel durch den Auftragnehmer die Verjährung seines Vergütungsanspruchs gemäß § 204 Abs.1 Nr.7 BGB hemmt. Das OLG hatte eine solche Hemmung bejaht und die Revision nicht zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Auftraggebers hat der BGH zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe. Denn der Auftraggeber hatte die unter Fristsetzung verlangte Abnahme der Werks wegen der angeblichen Mängel verweigert. Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs hing darum nach § 640 Abs.1 Satz 3 BGB von dem Nachweis ab, dass die Mängel nicht vorlagen. Für solche Fälle, in denen der Auftragnehmer die Mangelfreiheit seines Werks durch ein selbständiges Beweisverfahren klären lassen will, um seinen Vergütungsanspruch durchsetzen zu können, entspricht es - wie der BGH konstatiert und belegt - einhelliger Auffassung, dass die Verjährung des Vergütungsanspruchs durch die Einleitung des Beweisverfahrens nach § 204 Abs.1 Nr.7 BGB gehemmt wird. Dieser Hinweis genügt dem BGH für die Feststellung, das OLG habe diese Rechtsfrage in eben diesem Sinne beantwortet und sie bedürfe keiner weiteren Klärung (a.a.O., Rdn.7).
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Das OLG Düsseldorf löst die Frage in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In "Text contra Plan" vom 22.11.2011 - 21 U 9/11 (IBR 2012, 250) hatte das OLG in einem Widerspruch zwischen Leistungsverzeichnis und Vertragsplänen zu entscheiden. Während die Vertragspläne unter der Bodenplatte des Bürotraktes einer zu bauenden Halle keine Wärmedämmung zeigte, war nach dem Leistungsverzeichnis Wärmedämmung verlangt. Unstreitig baute der Auftragnehmer (Klägerin) keine Wärmedämmung ein, obwohl der Auftraggeber (Beklagte) nach den Feststellungen des Gerichts auf der Ausführung gemäß Leistungsverzeichnis bestanden hatte. Nicht nur das Leistungsverzeichnis, sondern auch das Angebot des Auftragnehmers sahen diese Leistung vor, nicht aber die Ausführungspläne. Die Ausführungspläne sind offenbar Vertragsbestandteil geworden. Das ergibt der Kontext der Entscheidung.
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