Das OLG Düsseldorf löst die Frage in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In "Text contra Plan" vom 22.11.2011 - 21 U 9/11 (IBR 2012, 250) hatte das OLG in einem Widerspruch zwischen Leistungsverzeichnis und Vertragsplänen zu entscheiden. Während die Vertragspläne unter der Bodenplatte des Bürotraktes einer zu bauenden Halle keine Wärmedämmung zeigte, war nach dem Leistungsverzeichnis Wärmedämmung verlangt. Unstreitig baute der Auftragnehmer (Klägerin) keine Wärmedämmung ein, obwohl der Auftraggeber (Beklagte) nach den Feststellungen des Gerichts auf der Ausführung gemäß Leistungsverzeichnis bestanden hatte. Nicht nur das Leistungsverzeichnis, sondern auch das Angebot des Auftragnehmers sahen diese Leistung vor, nicht aber die Ausführungspläne. Die Ausführungspläne sind offenbar Vertragsbestandteil geworden. Das ergibt der Kontext der Entscheidung.
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Unter dem Motto "Die 'bauablaufbezogene Untersuchung' als Maß aller Dinge" fand am 24. Februar das Braunschweiger Baubetriebsseminar 2012 statt. Rund 230 Teilnehmer verfolgten auf Einladung des Veranstalters, Herrn Prof. Wanninger mit seinen Mitarbeitern, Beiträge zu der spannenden Frage, wie ein Vortrag bei Gericht zu Zeit- und Kostenansprüchen aus Behinderungsereignissen im Risikobereich des Auftraggebers gelingen kann. Die weit überwiegende Zahl der Auftragnehmerklagen scheitert, weil -- gestützt auf baubetriebliche Gutachten -- modellhaft an der Wirklichkeit vorbei vorgetragen wird.
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Im Anschluss an die Entscheidung Dückervermessung des BGH vom 29.09.2011 (VII ZR 87/11, IBR 2011, 694 = NZBau 2011, 746) macht Gartz sich in NZBau 2012, 90-93 Gedanken zur dogmatischen Einordnung der fehlenden Funktionstauglichkeit in den "abgestuften Mängelbegriff" des § 633 Abs.2 Satz 1 und 2 BGB, welchen § 13 Abs.1 Satz 2 und 3 VOB/B im Wesentlichen wörtlich übernommen hat. Um das Ergebnis des BGH zu bestätigen, meint Gartz, die Funktionstauglichkeit müsse in die Beschaffenheitsvereinbarung "hineingelesen" werden. Dieses Ergebnis kann jedoch überzeugender hergeleitet werden.
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