VPR 3/2016 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

am 18.04.2016 ist die größte Vergaberechtsreform seit über 15 Jahren in Kraft getreten. Dies bedeutet indes nicht, dass das "alte" Vergaberecht völlig bedeutungslos geworden ist. So sind Vergabeverfahren, die vor dem 18.04.2016 begonnen wurden, nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften durchzuführen. Zudem sind einige zur bisher geltenden Rechtslage ergangenen Entscheidungen auch für das "neue" Vergaberecht von Bedeutung.

Nicht alle Unternehmen sind - unabhängig von der geltenden Rechtslage - dazu in der Lage, einen öffentlichen Auftrag ausschließlich mit eigenen Ressourcen "zu stemmen". Um das öffentliche Auftragswesen einem möglichst umfassenden Wettbewerb zu öffnen, wird nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) deshalb jedem Wirtschaftsteilnehmer das Recht zuerkannt, sich für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu stützen, sofern gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nachgewiesen wird, dass dem Bewerber oder Bieter die Mittel dieser Unternehmen, die für die Ausführung ¬dieses Auftrags erforderlich sind, auch tatsächlich zur Verfügung stehen (vgl. EuGH, VPR 2014, 119): Die Möglichkeit einer solchen Eignungsleihe - die jetzt z. B. in § 47 VgV geregelt ist - besteht allerdings dem EuGH zufolge nicht uneingeschränkt. Nach der Entscheidung des Gerichts vom 07.04.2016 kann dieses Recht beim Vorliegen besonderer Umstände eingeschränkt werden, insbesondere wenn die Eigenart eines bestimmten Auftrags und der mit ihm verfolgten Ziele der bloßen Übertragung von Kapazitäten entgegensteht und eine unmittelbare und persönliche Mitwirkung des Dritten an der Ausführung des Auftrags erfordert ( S. 99).

Im Bereich der Bauvergaben wird es wieder vorkommen, dass der zukünftige Mieter einer Immobilie schon vor der Errichtung oder dem Umbau des Bauwerks Einfluss auf die Ausgestaltung der Mietsache nimmt. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, ob es sich bei der anschließenden Ausschreibung des Auftrags um einen (ausschreibungspflichtigen) Bauauftrag oder um einen (nicht ausschreibungspflichtigen) Mietvertrag handelt. Denn ein "Bestellbau zur Miete" ist ein öffentlicher Bauauftrag (z. B. VK Sachsen, VPR 2015, 251). Hält sich der Einfluss des Mieters auf die Ausgestaltung der Mietsache allerdings noch im Rahmen dessen, was einem solventen Mieter in der Planungsphase eingeräumt wird, und wird die anderweitige Nutzung des Objekts für die Vermietung von Büroräumen nach Auslaufen des Mietvertrags nicht erschwert, liegt nach Ansicht des OLG Jena kein öffentlicher Bauauftrag vor ( S. 110). Bedeutung hat diese Entscheidung für die Auslegung des Begriffs des "Bauauftrags" im neuen § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB.

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr
RA Stephan Bolz
Schriftleiter

Zum Inhaltsverzeichnis