VPR 5/2014 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

den Bietern wird bisweilen nicht nur vorgegeben, welche Leistung sie zu erbringen haben, sondern es werden auch Vorgaben in Bezug auf das "Wie" der Leistungserbringung gemacht. So hat der Auftraggeber in dem der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 07.05.2014 zu Grunde liegenden Sachverhalt die Forderung aufgestellt, dass die Leistung ausschließlich mit Hilfe umweltfreundlicher Fahrzeuge zu erbringen ist. Eine solche Vorgabe ist aber kein Kriterium der technischen Leistungsfähigkeit (s. VOL/A 2009 § 7 EG Abs. 3), sondern nur ein sog. Ausführungskriterium ( S. 260). Das bedeutet unter anderem, dass sich auch solche Bieter an der Ausschreibung beteiligen können, die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe (noch) gar nicht über umweltfreundliche Fahrzeuge verfügen. Die Einhaltung der Ausführungskriterien kann der Auftraggeber folglich erst bei der Vertragsdurchführung überprüfen.

Erkannte Vergabeverstöße hat ein Bieter unverzüglich zu rügen (GWB § 107 Abs. 3). Zwar hat der Europäische Gerichtshof im Zusammenhang mit einer Vergabe in Großbritannien bereits 2010 entschieden hat, dass die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG einer nationalen Bestimmung entgegensteht, auf deren Grundlage ein nationales Gericht einen Nachprüfungsantrag, der auf die Feststellung eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge gerichtet ist, in Anwendung des nach Ermessen beurteilten Kriteriums der Unverzüglichkeit der Verfahrenseinleitung wegen Fristversäumnis zurückweisen kann (EuGH, Urteil vom 28.01.2010 - Rs. C-406/08, VPRRS 2010, 0035 =  IBR 2010, 159). Dessen ungeachtet, geht ein Teil der Rechtsprechung aber immer noch davon aus, dass ein Nachprüfungsantrag ohne vorherige Rüge unzulässig ist (so etwa OLG Brandenburg, VPR 2014, 47; a. A. zum Beispiel OLG Koblenz, VPR 2013, 158). Dementsprechend ist auch die Entscheidungspraxis der Vergabekammern nicht einheitlich (siehe z. B. VK Nordbayern, Beschluss vom 08.06.2011 - 21.VK-3194-14/11, VPPRS 2011, 0222 einerseits und VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010 - VK 2-7/10, VPRRS 2010, 0441 andererseits). Vorsorglich zu rügen, dürfte einem Bieter deshalb eher nutzen als schaden. Das gilt selbst dann, wenn der Betrieb des Bieters Betriebsferien hat. Denn die VK Sachsen-Anhalt hat entschieden, dass ein Bieter auch während der Betriebsferien dafür Sorge tragen muss, dass Mitteilungen des Auftraggebers zu einem laufenden Vergabeverfahren zur Kenntnis genommen werden. Anderenfalls verschließt er sich mutwillig der Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß, der sich aus einem während der Betriebsferien eingegangenen Schreiben des Auftraggebers ergibt. In diesem Fall beginnt die Rügefrist an dem Tag, an dem der Bewerber Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß hätte erlangen können ( S. 268).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr

RA Stephan Bolz
Schriftleiter

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